最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第417號抗 告 人 許龍輔上列抗告人因與相對人高雄市政府農業局間有關土地事務事件，對於中華民國105年12月26日高雄高等行政法院105年度訴字第466號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：㈠抗告人基於下述原因事實，向原審法院提起課予義務訴訟：
⒈合併改制前之高雄縣仁武鄉公所與訴外人嘉誠合作農場（下稱嘉誠農場）間簽訂具備下述約款之租賃契約書。
⑴租賃標的：
土地標示為「高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○○號」之鄉有地（高雄縣、市合併改制後為市有地，重測後之土地標示變更為○○○區○○段○○○○號」，下稱系爭土地）。⑵租賃期間：
自民國98年1月1日起至106年12月31日止，共計9年。
⑶租賃標的之使用方式則係「由承租人○○農場從事耕作經營活動」。
⒉事後○○農場將系爭土地轉租予抗告人及訴外人許龍智、
許鴻元、許鴻徹等4人。其後又因系爭土地上有未經申請核准擅自建造之2層樓建物（面積約290平方公尺，下稱系爭違建物），經相對人於103年1月24日作成高市農植字第10330244900號函通知○○農場移除。
⒊抗告人與訴外人許龍智、許鴻元、許鴻徹等4人乃於103年
4月19日以○○農場之名義，向相對人申請「購買或以私有土地交換」部分系爭土地。
⒋相對人受理前開申請後，於103年5月23日作成「高市農植
字第10331411500號函（下稱103年5月23日函）」之意思表示，基於下述理由，否准前開以「○○農場」具名提出購地或交換土地申請。
⑴主旨：
有關貴農場申請局部購買所承○○○區○○段○○○○號（函中誤載為○○○段135-10地號）市有地或與毗鄰私有地部分作局部交換案，復如說明，請查照。
⑵說明：
一、……
二、…○○○區○○○段○○○○○○○號市有地其使用分區為山坡地保育區林業用地，毗鄰同段140-10地號面積3,772平方公尺（所有權人許蘇英照）、141-4地號面積8,847平方公尺（所有權人許龍輔等4人），使用分區皆為山坡地保育區農牧用地，兩者性質不同，合先敘明。
三、有關貴農場請本局專案報請市府核准讓售一節，經查本案土地出租部分與本市市有財產管理自治條例第49條第1項第1款規定未符，無法同意出售。
四、另有關貴農場申請旨揭土地與毗鄰私有地部分做局部交換一節，依同條例第52條但書雖有明定，非公用不動產與私有不動產為便利完整使用或其他特殊情形必須交換時，得報經市府核准後辦理調整界址。惟依地籍測量實施規則第225條規定『土地界址調整應以同一地段、地界相連、使用性質相同之土地為限。如為實施建築管理地區，並應符合建築基地法定空地分割辦法規定。』，本案土地公私有使用性質不同，故無法調整界址。台端申請土地局部交換本局無法同意。
⒌抗告人及訴外人許龍智、許鴻元、許鴻徹等4人認為相對
人前開意思表示屬行政法上之「否准處分」，提起訴願，經訴願機關高雄市政府於103年12月11日高市府法訴字第10331041800號訴願決定，以相對人前開意思表示非屬行政法上之否准處分，僅為私法上意思表示之拒絕，而為「訴願不受理」之諭知，因抗告人等未提起行政訴訟而告確定。
⒍事後相對人於105年4月19日作成高市農植字第1053096430
0號函，通知○○農場應於105年6月30日前拆除系爭違建物。
⒎抗告人乃於105年5月20日（以相對人收受日為準）依下述
規範基礎及理由，提出「專案申請交換土地申請書」，請求向相對人將系爭土地與毗鄰同段961地號土地做1,000平方公尺之部分分割交換。
⑴請求之規範依據：
高雄市市有財產管理自治條例第71條規定（業經高雄市政府以101年7月26日高市府財公產字第10131863200號公告廢止，另以101年6月18日高市府財公產字第10131575800號令制定公布全文69條，其中第52條規定內容相同）。規定內容為：「非公用不動產與私有不動產不得互相交換產權。但因調整界址、地形，便利完整使用或其他特殊情形必須交換，並經本府核准者，不在此限」。
⑵請求理由：
符合「其他特殊情形」而「必須交換」之要件。
⑶請求內容：
將系爭土地與毗鄰同段961地號土地做1,000平方公尺之部分分割交換。
⒏相對人受理該申請，於105年6月2日作成高市農植字第105
31576200號函（下稱105年6月2日函）之意思表示，表明以下理由，而拒絕進行土地交換。
說明：
一、……
四、……本局已於103年5月23日高市農植字第10331411500號函復貴農場，本案公私有地使用性質不同，無法調整界址，本局無法同意在案。
⒐抗告人不服相對人前開拒絕之答覆，視其為行政法上之否
准處分，因此提起訴願，而經訴願機關高雄市政府於105年8月24日作成高市府法訴字第10530653900號訴願決定，以土地是否要進行交換，核屬私法行為，故相對人105年6月2日函僅屬私法上之意思表示，而非行政法上之否准處分，作成訴願不受理之諭知，抗告人因此向原審法院提起課予義務訴訟。
㈡但本件抗告人在原審之起訴，其起訴不備下述要件，依行政
訴訟法第107條第1項第10款之規定，應以起訴不合法為由，裁定駁回其訴。其起訴不合法之理由則如下述：
⒈提起課予義務訴訟，以存在行政處分為前提。
⒉所謂「行政處分」，係「指中央或地方機關就公法上具體
事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」而言，尚不包括所謂「重覆處分」。⒊再者「重覆處分」則係指「行政機關先前已為第一次裁決
後，又重為內容與之相同之處分」而言。而重覆處分不影響第一次裁決之形式及實質存續力，是重覆處分不生任何法律效果，自非上述所謂之行政處分。是以對重覆處分，向高等行政法院或地方法院行政庭，提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件。
⒋抗告人雖認基於以下事實及理由，主張相對人105年6月2
日函為行政法上之否准處分，且其否准實體違法，應予撤銷，同時請求原審法院判決，命相對人作成○○○區○○段○○○○號的農舍土地經由局部農地交換，把農舍土地由公有耕地經分割交換，併回毗連的私有土地」之行政處分。
⑴系爭土地經抗告人之母許蘇英照於50年間即開始承租，
係於65年9月24日以前經依法放租之公有土地。⑵抗告人因相信系爭土地終將會依公有山坡地放領辦法等
相關規定辦理放領，才會於82年間在系爭土地上建造系爭違建物，以供系爭土地及同段961、976、977、954、952地號私有土地使用。
⑶系爭違建物建造當時符合「非都市土地使用管制規則」
之規定，亦即農舍是林業用地許可使用項目，且83年11月7日訂定發布之公有山坡地放領辦法第3條第2項亦有農舍與土地一併放領的規定。
⑷惟行政機關違反誠信原則，未依法辦理放領系爭土地，
抗告人為解決「相對人要求移除系爭違建物」之問題，只能依山坡地保育利用條例第13條及高雄市市有財產管理自治條例第52條規定，提專案申請「局部交換土地」，讓系爭違建物回到毗連之私有農地，以完成合法化申請，相對人理應善意協助，以補償當年不依法辦理放領所造成之損害，然相對人卻對抗告人之申請予以違法否准。
⒌不過如比較相對人103年5月23日函與本件之程序標的（即
相對人105年6月2日函，亦為抗告人主張之否准處分）之記載內容，並考量相對人作成各該函文之背景事實，即可確知本案之程序標的，若具有行政法屬性，亦屬「重覆處分」，根本不生處分之公法規制效力，理由如下：
⑴抗告人及訴外人許龍智、許鴻元、許鴻徹等4人前於103
年4月19日以○○農場之名義向相對人申請以私有土地交換部分系爭土地，經相對人以103年5月23日函答覆如上。其內容乃是駁回抗告人申請交換土地所為之通知，符合「就公法上具體事件所為對外直接發生規制效果之公權力措施」之定義，屬於行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項之行政處分。
⑵抗告人如認該行政處分違法並損害其權益，自應於該通
知函送達後，循行政爭訟途徑謀求救濟，始為正辦。但抗告人雖對相對人103年5月23日函提起訴願，卻於訴願機關高雄市政府作成前開訴願不受理之決定，且決定書中載明教示期間（即「如有不服應於2個月內向高雄高等行政法院提起行政訴訟」）之情況下，因抗告人等未提起行政訴訟而告確定。
⑶觀諸抗告人105年5月20日「專案申請交換土地申請書」
內容，與其103年4月19日申請之目的及內容相同（均係請求相對人將系爭土地與其私有土地為部分交換）。而相對人105年6月2日函之答覆，亦引用相對人103年5月23日函之拒絕表示，顯係重申先前103年5月23日函原已作成之決定，並非就新事實另為新處分，是其並未在實體上重新創設法律效果，即非重新為行政處分，應屬重覆處分。
⒍從而，抗告人就該非行政處分之105年6月2日函提起課予義務訴訟，難認為適法。
三、抗告意旨略謂：㈠抗告人與訴外人許龍智、許鴻元、許鴻徹等4人於103年4月1
9日提出之土地交換申請，與抗告人於105年5月20日提出之土地交換申請，其請求之法規範基礎及請求內容均有不同，則相對人103年5月23日函與相對人105年6月2日函之否准內容，即有不同，故105年6月2日函顯非重覆處分。因為：⒈103年4月19日申請，其請求之法規範基礎為現行高雄市市
有財產管理自治條例第52條但書所定「便利完整使用而必須交換」之規定；請求與系爭土地交換之土地則為抗告人與他人共有之976-1地號及977-1地號等土地，且具名申請人為嘉誠農場。
⒉105年5月20日申請，其請求之法規範基礎為現行高雄市市
有財產管理自治條例第52條但書所定「其他特殊情形而必須交換」之規定；與系爭土地交換之土地為抗告人所有之○○段961地號土地，該筆土地與系爭土地毗鄰，具名申請人亦為抗告人本人。
㈡再者前開二處分（相對人103年5月23日函與相對人105年6月
2日函），作成時間相距2年又1個月，實證上之時空環境、規範狀態與政策走向皆有改變，原裁定遽行論定為重覆處分，亦屬草率，於法自有未合。
四、本院按：㈠本案中相對人105年6月2日函如認其具行政法性質，而可定
性為「否准處分」，則該處分顯非原裁定所指之「重覆處分」，理由如下：
⒈按「重覆處分」係指「在第一次處分作成後，於涉及處分
之相關事實及法律皆未變動之情況下，原處分機關僅再次宣示原處分內容之規制決定，而無作成新處分之意思存在」。因此同一事件即使外觀上有處分效力結論的二次宣示，在以下三種情形，皆非「重覆處分」，而屬「第二次裁決」。
⑴作成處分之法規範依據或請求內容有差異者（因為請求
之法規範基礎與請求內容均有改變，所以即使處分結論相同，均為拒絕請求，該二處分亦屬不同）。
⑵若同一事件之相關事實及法律有變動者。
⑶即使同一事件之相關事實及法律沒有發生變動，但原處
分機關有特別表明重為處分之意思者（例如處分機關表明，因為事實認定有誤而重為處分）。
⒉在本案中，若暫且認為「相對人對土地交換申請之2次拒
絕答覆得定性為行政法中之否准處分（實際上不是，詳後所述）」，則二次申請之申請人與請求交換系爭土地之對應土地標的均有不同，即使相對人之答覆相同（均為拒絕），該二否准處分否准之內容顯然有異，規制效力自有不同，即難謂相對人以105年6月2日函表徵之拒絕意思表示，為相對人103年5月23日函之重覆處分。何況抗告意旨尚指明，二次請求之法規範基礎（請求權成立之構成要件）有異（不過抗告人在抗告意旨中才首次為此分辨），亦可確認相對人以105年6月2日函非屬相對人103年5月23日函之重覆處分。是以原裁定判斷「本案起訴不備要件」之理由形成，實有不當。
㈡但本案中不論是相對人105年6月2日函，抑或相對人103年5
月23日函，相對人透過該2函文記載內容所為之意思表示，僅具有私法效果，並不生行政法上之公法規制作用，因此抗告人以該105年6月2日函為程序標的，而提起本件行政訴訟，仍屬起訴不備要件，同應予以駁回。理由如下：
⒈按依地方制度法第28條之規定，應以自治條例規範之事項
，並不僅限於「創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者」，還包括「法律或自治條例規定應經地方立法機關議決者」、「關於地方自治團體及所營事業機構之組織者」與「其他重要事項，經地方立法機關議決應以自治條例定之者」等三種情形。因此並不能以自治條例有規定之事項，即謂此等自治條例之具體規定，必然會形成「人民對地方自治團體享有」之主觀公權利，還要視其規範意旨定之。
⒉經查：
⑴現行高雄市市有財產管理自治條例第1條明定「為管理
本市市有財產，特制定本自治條例」，顯見該自治條例乃是「為便利地方自治團體高雄市之地方立法機關，監督地方行政機關對市有財產之管理」而制定。其規範意旨主要在「節制」地方行政機關對市有財產之處理，原則上不會創設人民之公法上權利。至於其各別法條中之具體規定內容是否會例外創設人民公法上權利，則應各別檢視。
⑵本案中抗告人據以為規範依據之高雄市市有財產管理自
治條例第52條係規定：「非公用不動產與私有不動產不得互相交換產權。但因調整界址、地形，便利完整使用或其他特殊情形必須交換，並經本府核准者，不在此限」。本院認為該條但書規定之立法本旨，在放寬「絕對禁止公、私土地交換」之基本原則，在符合例外要件之情況下，給予地方行政機關適度之決策空間，以使地方自治團體所有財產之管理、運用，在其身身能掌控之範圍內，得以「最適化」。
⑶但該法規範並未因此而創造出「人民得請求與毗鄰公有
土地交換，使人民對其私有土地之使用得以『最適化』」之主觀公權利，畢竟相鄰土地使用方式之「『總體』最適化」（意指「相鄰二筆土地之各別使用方式，所能創造之社會總體淨利最大」），必須透過「交易」達成，而無法透過強制的手段，讓一方僅考量「自己土地使用方式之最適化」，而以「強制手段」迫使另一方「曲從」，僅為成就請求方之土地「使用最適化」目標，而放棄自身土地「使用最適化」之考量。
⑷是以本案抗告人實無法從高雄市市有財產管理自治條例
第52條但書之規定，導出請求為「公、私土地交換」之主觀公權利。事實上本案中之二次訴願決定，均以「相對人之拒絕屬私法上之意思表示」為由，而為「訴願不受理」之諭知，此等法律見解方屬正確。
㈢總結以上所述，原裁定之理由形成雖有違法，但其終局判斷
結論，於法尚無不合，從而抗告人本件抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 胡 方 新法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
書記官 葛 雅 慎