最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第418號抗 告 人 詮達保險代理人有限公司代 表 人 謝明星（清算人）抗 告 人 佑達保險經紀人有限公司代 表 人 謝明星（清算人）相 對 人 財政部中區國稅局代 表 人 蔡碧珍相 對 人 臺灣臺中地方法院代 表 人 江錫麟相 對 人 臺灣臺中地方法院檢察署代 表 人 張宏謀相 對 人 法務部調查局臺中市調查處代 表 人 單培祥相 對 人 內政部警政署代 表 人 陳國恩相 對 人 臺中市政府警察局代 表 人 陳嘉昌相 對 人 臺中市政府代 表 人 林佳龍上列抗告人因與相對人間確認行政處分無效事件，對於中華民國105年8月8日臺中高等行政法院105年度訴字第121號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定關於移送臺灣臺中地方法院部分暨該訴訟費用部分均廢棄，應由臺中高等行政法院更為裁判。
其餘抗告駁回。
駁回部分抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。又抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定，非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、本件原裁定以：㈠抗告人聲明請求「確認公法上法律關係不存在」部分：抗告人請求確認之法律關係，係不服相對人財政部中區國稅局（下稱中區國稅局）之刑事告發、相對人法務部調查局臺中市調查處（下稱臺中市調處）之刑事調查移送、相對人臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）偵查起訴、相對人臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）刑事判決等刑事司法過程；另針對相對人內政部警政署（下稱警政署）、臺中市政府、臺中市政府警察局（下稱臺中市警局）部分，抗告人請求確認之法律關係為該管之刑事紀錄表記載抗告人代表人謝明星因觸犯稅捐稽徵法、商業會計法及偽造文書等罪名，經相對人臺中地院判刑2年，緩刑5年之紀錄。惟相對人中區國稅局及臺中市調處對於刑事案件之告發、調查移送，均屬彼等依法所賦予之職務行為，且為刑事犯罪偵查之一環，乃司法刑事作為，非行政程序法第92條規定之行政處分，無從依行政訴訟法第6條規定，對彼等提起確認公法上法律關係不存在之訴。另相對人臺中地檢署之偵查起訴、相對人臺中地院之刑事判決，則屬刑事司法之一部分，非行政法院得審判之範圍，亦不得提起行政訴訟。抗告人就上開刑事案件之爭議，倘有不服，應依刑事訴訟法相關規定，向各該刑事法院提起救濟，其向行政法院提起確認公法關係不存在訴訟，或縱認抗告人另有提起確認行政處分無效訴訟之意，其訴訟事件既不屬行政訴訟審判之權限，且依其情形不能補正，自應依行政訴訟法第107條第1項第1款前段規定裁定駁回。至相對人警政署、臺中市政府、臺中市警局在其掌管之刑事紀錄表內，記載抗告人代表人謝明星有觸犯稅捐稽徵法、商業會計法及偽造文書等罪名，經相對人臺中地院判刑2年，緩刑5年之紀錄，僅為該刑事紀錄表登記之事實，究非法律關係本身，自不得以其存否為確認訴訟之標的，亦應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回。㈡抗告人聲明請求損害賠償部分：抗告人提起本件確認訴訟，並依行政訴訟法第7條規定，於同一程序中，合併依國家賠償法第2條規定提起損害賠償之訴。惟其中抗告人就相對人警政署、臺中市政府、臺中市警局訴請確認公法上法律關係不存在之訴，不備起訴合法要件，應依行政訴訟法第107條第1項第10款駁回，已如前述，依本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，其依國家賠償法附帶提起國家賠償訴訟部分，非可單獨提起行政訴訟，因而失所附麗，應一併駁回。
至抗告人就相對人中區國稅局、臺中市調處、臺中地檢署、臺中地院訴請確認公法上法律關係不存在之訴，既經認屬欠缺審判權而應予駁回，則抗告人請求彼等連帶賠償部分，行政法院即無受理之權限，應依行政訴訟法第12條之2第2項規定，移送至有受理訴訟權限之管轄法院，爰將抗告人請求相對人中區國稅局、臺中地院、臺中地檢署、臺中市調處應賠償抗告人合計新臺幣（下同）4,873,000元（即臺中地院應賠償1,625,000元＋812,000元＝2,437,000元，相對人臺中地檢署、臺中市調處、中區國稅局各賠償812,000元）部分，移送臺中地院。抗告人其餘之訴駁回。
三、抗告意旨略謂：抗告人主張佑達保險經紀人有限公司（下稱佑達公司）法定代表人謝明星（負責人黃惠真）及詮達保險代理人有限公司（下稱詮達公司）因93、94年稅捐爭議行政訴訟，95至101年間於原審法院（含本院）提撤銷訴訟及確認訴訟總計達86件（含訴訟救助等），暨相對人中區國稅局違法行為之刑事告發、臺中地檢署97年度偵字第24782號、第27121號以共同正犯自然人違法起訴、臺中地院98年度訴字第2409號刑事判決自然人（被告）黃惠真兼（被告）佑達公司負責人、自然人（被告）謝明星（實際負責人）及刑事再審之訴等，涉及「先後矛盾」之判斷，遂提起行政訴訟，請求確認「行政訴訟」司法審判機關與「刑事訴訟」司法審判機關間「公法上法律關係成立或不成立」，重新審議，當屬於法有據而有理由。原裁定率論抗告人請求確認之標的非屬行政處分，且依其情形不能補正，即以起訴不備法定要件為由駁回，不但與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符，並與司法院釋字第423號解釋牴觸。另相對人警政署、臺中市政府、臺中市警局在其掌管之刑事紀錄表內關於抗告人代表人謝明星、黃惠真犯罪紀錄之註記，係屬行政處分，原裁定以其非行政處分亦牴觸司法院釋字第423號解釋。又抗告人依行政訴訟法第7條規定，於同一程序中合併請求相對人負國家賠償責任，基於正當法律程序、誠信原則及憲法第80條規定，理應由行政法院審理。原裁定率將抗告人請求相對人中區國稅局、臺中市調處、臺中地檢署、臺中地院損害賠償部分移送相對人臺中地院審理，並駁回其餘損害賠償請求，嚴重影響抗告人依憲法第16條所享有之訴訟權，且未依行政訴訟法第12條之2第5項規定，先徵詢抗告人意見即裁定移送，顯已涉及司法院釋字第469號解釋限制被害人請求國家賠償之違憲等語，並聲明原裁定廢棄。
四、本院查：㈠關於確認訴訟部分：
⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成
立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。準此，行政訴訟法所規範得提起確認訴訟之類型有「確認行政處分無效訴訟」、「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」及「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法訴訟」三種。其中關於確認公法上法律關係成立或不成立訴訟，所稱之公法上法律關係，係指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體間所產生之公法上權利義務關係，或產生人對權利客體間之公法上利用關係。行政法上法律關係之成立，雖有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者，惟法規、行政行為及事實均非法律關係之本身，不得以其存否為確認訴訟之標的。若當事人提起之確認訴訟非屬上開法定類型，即應認起訴不備要件，且其情形無從補正，應依同法第107條第1項第10款裁定駁回。
⒉依原審105年6月15日準備程序筆錄及抗告人當日庭呈之行
政訴訟確認訴訟準備程序狀所載，抗告人提起本件行政訴訟，其聲明「一、佑達公司法定代表人謝明星（負責人黃惠真）及詮達公司法定代表人謝明星（負責人黃惠真），因93、94年稅捐爭議行政訴訟，97至101年間於原審法院（含本院）提『撤銷訴訟』計達20件（如明細），本案抗告人主張涉及『先後矛盾』之判斷，聲請確認，重新審議。二、97至105年間於臺中地檢署97年度偵字第24782號以被告5人自然人及佑達公司代表人『共同正犯』起訴、97年度偵字第27121號被告2人自然人『共同正犯』起訴；臺中地院刑事判決98年度訴字第2409號自然人（被告）黃惠真兼（被告）佑達公司負責人、自然人（被告）謝明星（實際負責人）及刑事再審之訴（如明細），本案抗告人主張因涉及『先後矛盾』之判斷，聲請確認，重新審議」部分，係依據行政訴訟法第6條提起確認公法上法律關係不存在訴訟，並參以抗告意旨已表明抗告人係「請求確認『行政訴訟』司法審判機關與『刑事訴訟』司法審判機關間『公法上法律關係成立或不成立』」（105年9月5日行政訴訟確認訴訟抗告狀第7、8頁），可知本件乃係抗告人主張有公法上法律關係成立或不成立之爭議存在，而有以訴訟確認之必要，依行政訴訟法第6條規定提起行政訴訟。惟觀諸抗告人主張之原因事實，尚難認於抗告人所稱之「行政訴訟」司法審判機關與「刑事訴訟」司法審判機關間有可資作為行政訴訟確認訴訟標的之公法上法律關係，依前揭規定與說明，抗告人提起本件確認訴訟，即有起訴不備要件之違法，且無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應裁定駁回之。原裁定以抗告人訴請確認之法律關係，係不服相對人中區國稅局之刑事告發、臺中市調處之刑事調查移送、臺中地檢署偵查起訴、臺中地院刑事判決，以及警政署、臺中市政府、臺中市警局就抗告人代表人謝明星觸犯稅捐稽徵法、商業會計法及偽造文書等罪名經臺中地院判刑2年、緩刑5年之刑事紀錄表相關紀錄，其中臺中市調處及中區國稅局之刑事告發，係屬司法刑事作為，非屬行政處分，臺中地檢署之偵查起訴及臺中地院之刑事判決則屬刑事司法，亦非行政法院得審判之範圍，而認抗告人此部分請求不屬行政訴訟審判權限；另關於刑事紀錄表登記之事實，並非法律關係本身，不得以其存否為確認訴訟之標的，抗告人此部分請求亦有起訴不備要件之違法，而均予駁回，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持。
㈡關於損害賠償部分：
⒈按行政訴訟法第7條固規定：「提起行政訴訟，得於同一
程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」惟斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議㈡參照）。
⒉查本件抗告人聲明請求「臺中地院損害賠償162.5萬元；
臺中市警局損害賠償162.5萬元；臺中地院、臺中地檢署、臺中市調處、中區國稅局、警政署、臺中市政府等6行政機關損害賠償各81.2萬元，共計連帶賠償775萬元」部分，係依據行政訴訟法第7條附帶依國家賠償法第2條規定為請求，已據抗告人陳明在卷（見原審卷貳第438~440頁）。是抗告人依行政訴訟法第7條規定，於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償，依前揭決議意旨，應以其所提之行政訴訟合法為前提，惟本件抗告人依行政訴訟法第6條提起之確認訴訟，因有行政訴訟法第107條第1項第10款情形而不合法，已如前述，該行政訴訟既因不合法而經裁定駁回，則抗告人依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴，即失所附麗。原裁定據此而將抗告人附帶提起損害賠償之訴關於請求相對人警政署、臺中市政府、臺中市警局賠償部分一併駁回，於法並無不合，抗告人求予廢棄，非有理由。至於原裁定將抗告人請求相對人中區國稅局、臺中地院、臺中地檢署、臺中市調處賠償部分，以行政法院無受理訴訟權限，裁定移送臺中地院，與本院前揭決議意旨尚有未合，抗告論旨雖未指摘及此，惟原裁定此部分既有違誤而不能維持，抗告人求予廢棄，應認為有理由，爰將原裁定關於移送臺中地院部分予以廢棄，發回原審法院更為適法裁判。又依本院96年12月份庭長法官聯席會議決議第3則意旨，行政法院依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院前，應先徵詢當事人意見之規定，乃為訓示規定，抗告人主張原審為原裁定前，未依行政訴訟法第12條之2規定徵詢抗告人之意見而有違誤云云，容有所誤，難認可採，併此敘明。
五、綜上所述，抗告人請求相對人損害賠償部分，係提起確認公法上法律關係成立或不成立訴訟時，於同一程序中合併依國家賠償法附帶提起國家賠償請求，其確認訴訟既不合法，附帶請求即失所附麗，原裁定將抗告人請求相對人中區國稅局、臺中地院、臺中地檢署、臺中市調處損害賠償部分移送臺中地院，於法尚有未合，抗告人求予廢棄，為有理由，爰將原裁定此部分廢棄，發回原審法院更為適法裁判。至原裁定駁回抗告人其餘之訴部分，抗告意旨指摘原裁定違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第272條、第104條、民事訴訟法第492條、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 汪 漢 卿法官 張 國 勳法官 程 怡 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
書記官 彭 秀 玲