最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第64號上 訴 人 潘陳榮順訴訟代理人 吳柏儀 律師被 上訴 人 新北市政府文化局代 表 人 林寬裕訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師上列當事人間有關文化事務事件，上訴人對於中華民國105年11月15日臺北高等行政法院105年度訴字第755號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人於民國104年5月15日報名參加被上訴人辦理之104年新北市街頭藝人認證審查，經被上訴人於104年6月27日辦理認證審查結果為「未通過」，並於同年7月15日以104年新北市街頭藝人認證審查結果通知（下稱原處分）復知上訴人。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，求為判決：(一)訴願決定及原處分均撤銷。(二)被上訴人應依上訴人104年5月15日之申請，核發街頭藝人證。經原判決駁回。
三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）被上訴人對於街頭藝人之審議核定，就其組織及程序而言，不足以為「判斷餘地」。被上訴人依新北市戶外公共空間提供展演活動申請審查程序及稽查作業規定，所邀請之所謂專業人士，並非由每位具有多元街頭展演或技藝等各專業領域之學者專家組成，雖或有某項樂器演奏技能，但實非多年專攻及專精於街頭展演或民謠吉他技藝者，渠等形成之判斷，是否應享有判斷餘地而應由司法者予以尊重，實非無疑；且上訴人自始至終均質疑評審委員專業，原審卻毫無憑據即謂上訴人對評審委員專業無質疑云云，有判決不備理由之違誤。又依104年度新北市街頭藝人認證報名簡章所示審查標準，除街頭適宜性質外，尚包括技藝性、互動性、創意性之展演；而觀諸被上訴人之審查初評表僅見通過及總分欄位，未列各項目評分，如此之審議結果，未踐行正當程序，而流於恣意，且無法明瞭被上訴人究竟是否就各評分項目有所審酌，抑或其核定各評分內容之理由究竟為何，原處分顯屬違法。原判決對被上訴人忽視其他審查評分項目未附理由等違法事項未置一詞，且以決定審查項目包括街頭適宜性，將評審委員就擴音設備是否影響彈奏予以考量核法有據云云，作為上訴人敗訴理由，適用法規顯有可議之處。（二）縱原處分具判斷餘地，惟被上訴人以「擴音設備影響彈奏」此等與審查原則無關之因素為考量，有判斷瑕疵；且被上訴人屬行政機關，所為處分應受法院之審查，不得以判斷餘地或地方自治職權等由排除法院之審查，原判決忽略被上訴人嗣後增加簡章上審查原則所無之標準，違反恣意禁止原則，且未責成被上訴人說明何謂「街頭展演適宜性」，顯基於不明確且與審查無關之資料作成原判決，未察原處分有判斷瑕疵之違法，自屬違背法令。原判決未對上訴人主張究係認定其對本件街頭藝人考試是否屬自治事項，以及被上訴人以行政規則制定程序違反法律保留原則之重要攻擊防禦方法說明，亦有判決不備理由之違法等語。
四、本院按：原判決已敘明：（一）按新北市戶外公共空間提供展演實施辦法第1條規定：「新北市政府(下稱本府)為活化市內戶外公共空間(下稱公共空間)之利用，提供多元展演場所，以充實市民精神生活，特訂定本辦法。」第2條規定：「公共空間提供個人或5人以下團體展演者，依本辦法之規定；本辦法未規定者，依其他法令之規定。」第3條規定：「公共空間提供前條展演之場所、區域、時間、項目及限制，由本府視公共空間之服務機能、環境特性及經營策略，以公告定之。」第4條規定：「具有音樂、美術、技藝或表演藝術等技能之個人或五人以下團體，依前條之規定展演者，應經本府各公共空間管理機關之許可。」次按新北市戶外公共空間提供展演活動申請審查程序及稽查作業規定第1點規定：「具有音樂、美術、技藝或表演藝術等技能之個人或五人以下團體，於新北市戶外公共空間提供展演場地一覽表所列本市戶外公共空間展演者，應先向本府文化局申請核發街頭藝人證。」第2點規定：「文化局受理前項申請後，得視申請案之特性及實際需要，通知申請人於指定場所解說、操作、示範或表演，經審查通過後，核發街頭藝人證；文化局為辦理審查之必要，得邀請專業人士及有關機關代表組成審議委員會審查之。」再按104年度新北市街頭藝人認證報名簡章（下稱系爭簡章）十一、審查原則及標準：「㈠音樂類及表演藝術類審查原則：⑴需以現場表演型式呈現。⑵需使一般觀眾能接受，且應與觀眾有互動。⑶所呈現之表演需足以上街頭演出之成熟度。⑷須注重安全及衛生。⑸表演內容不得涉及宗教、政治或有害公序良俗。…㈢審查標準：以各審查委員評分結果加總後平均達80分以上者為審查通過（評分項目：滿分為100分，配分比例為技藝性35%、互動性25%、創意性20%、街頭展演適宜性20%。」（二）查被上訴人辦理系爭認證審查，將上訴人編為6月27日第4梯次，由○○○、○○○及○○○3人擔任評審委員，3人分別評分76(評審建議：擴音設備影響彈奏)、78及76(評審建議：擴音設備要注意)。又查○○○係○○○○專業，○○○係○○○○○○專業，○○○則為○○○○專業；且查上開評分結果加總後平均為77〈(76+78+76) /3＝76.67〉，未達80分，被上訴人乃將平均為77分，未通過之審查結果及評審委員○○○及○○○之上開建議記載於評審委員評語項下：「擴音設備影響彈奏，需注意」。是被上訴人辦理系爭認證審查程序於法並無不合。（三）又涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等行政事項尤享有專業判斷之餘地，行政法院僅得審查行政機關之判斷有無恣意濫用及其他違法情事，構成應予撤銷或變更之情形。經核系爭認證審查既係依前引新北市戶外公共空間提供展演實施辦法及新北市戶外公共空間提供展演活動申請審查程序及稽查作業規定而辦理，則被上訴人依法令所組成之審議委員會及其邀請擔任評審之專業人士，於專業判斷部分，不違上開法令及系爭簡章揭示之審查原則及標準下，應享有判斷餘地。查3名評審委員之專業已如前述，且上訴人對其專業亦無質疑，此外亦無任何事證得以證明其有偏頗或恣意之情事，則其所為之專業評分，法院應予以尊重。關於上訴人主張原處分以「其他：擴音設備影響彈奏，需注意」為由否准上訴人之申請，係考量與上訴人專業能力無關之器材設備於法有違等詞，尚非可採。系爭認證審查本非在於辦理純粹之音樂表演等比賽或認證，而係對有限之公共空間展演場所，篩選適合於該場所展演之藝人，是前引簡章所訂關於音樂類及表演藝術類審查原則：需以現場表演型式呈現、需使一般觀眾能接受，且應與觀眾有互動、所呈現之表演需足以上街頭演出之成熟度等等，核均難謂出於與事務無關之考量。從而，其審查標準之配分比例為技藝性35%、互動性25%、創意性20%、街頭展演適宜性20%，核亦配合前揭審查原則之旨，於法亦無不合。
（四）行政程序法第97條規定在一定情形下，書面之行政處分，得不記明理由，其中第5款規定：「有關專門知識、技能或資格所為之考試、檢定或鑑定等程序。」本件應有該款之適用，況且本件系爭審查結果係自3名審查委員評分結果加總後為平均為77分，未達80分以上，業如前述。因將上訴人之訴駁回。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟查上訴人並未具體指出依如何之卷證資料，其究於原審之如何程序階段，曾對評審委員專業有如何之質疑，僅泛言原判決無憑據謂其對評審委員專業無質疑，是判決不備理由云云，不能認已具體指摘原判決違背法令。又上訴人係依系爭簡章申請認證為街頭藝人遭否准，而非因未經認證為街頭藝人，在街頭表演，由於系爭簡章受到不利益，必須爭議系爭簡章得否作為依據。是以系爭簡章是否違反法律保留及是否為屬於自治事項，與判決無關。上訴意旨未具體指出原判決未論斷系爭簡章之合法性與判決有何關聯，亦不能認已具體指摘原判決如何違背法令。至上訴理由狀其餘所載，並未具體指出原判決違背如何之正當程序及違背如何之法令，均不能認對原判決之如何違背法令有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 鄭 小 康法官 林 文 舟法官 姜 素 娥法官 黃 淑 玲以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
書記官 楊 子 鋒