最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第921號抗 告 人 李權桓輔 佐 人 謝銘恩上列抗告人因與相對人內政部國土測繪中心間土地鑑界事件，對於中華民國105年5月9日臺中高等行政法院105年度訴字第87號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定針對抗告人下述原因事實所提出之訴訟請求，以其「起訴不備其他要件而不合法」（具體理由詳如下述）為由，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，裁定駁回抗告人此部分之訴訟請求。
㈠請求所立基之原因事實：
⒈按臺灣高等法院臺南分院為審理抗告人（原名謝瓊蘭）與
訴外人吳棟材間「排除侵害」等事件之民事訴訟，於民國101年4月20日作成101南分院山民吉101重上48字第04618號函，囑託相對人就嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號（重測後為東石段384地號)等土地辦理鑑測。
⒉相對人受民事法院囑託後，乃於101年6月15日會同該院承
辦法官及抗告人等至現場勘查，完成鑑測，作成102年3月12日測籍字第1020600142號函，附上102年3月8日鑑定書(圖)等相關資料檢送前開民事法院。
⒊嗣後前開民事案件經該民事法院於102年7月23日作成100年度重上字第48號民事判決在案。
⒋抗告人對相對人前揭鑑測結果有疑義，因此作成104年4月16日國家賠償請求書，向相對人提出以下之請求：
⑴廢棄該鑑測書、圖及鑑定原圖，並附帶賠償抗告人新臺
幣(下同)3,102,600元及其法定利息。⑵若無法廢棄鑑定書、圖及鑑定原圖，請求賠償其26,058,291元及其法定利息。
⒌相對人收受抗告人前開請求，作成104年5月15日測籍字第
1040001676號函，檢附拒絕賠償理由書予抗告人，通知拒絕賠償。
⒍抗告人再以104年7月31日申請書載明與前揭國家賠償請求
書相同事由及請求事項，向相對人提出申請，相對人則以104年8月5日測籍字第1040003288號書函復抗告人，載明以下文字：
主旨：為台端請求撤銷「臺灣高等法院臺南分院囑託鑑測
嘉義縣○○鄉○○○段9390、433、434地號土地」之本中心102年3月8日鑑定書、鑑定圖及其鑑測原圖等全案文書，並附帶賠償一案……。
說明：一、……。
二、經查本案業以本中心104年5月15日測籍字第1040001676號函復台端並附『拒絕賠償理由書』在案，如台端仍認有鑑測異議，請向法院陳述處理。至有關國家賠償之情事時，請循國家賠償相關規定辦理，並仍請參酌前開拒絕賠償理由書。
⒎抗告人視該函文為行政處分，且認答覆內容侵犯其公法上
權利，因此對該函文提起訴願。但經內政部於104年12月28日作成台內訴字第1040073570號訴願決定，以該函非屬行政處分為由，作成訴願不受理之諭知。抗告人因此向原審法院提起行政訴訟。
㈡抗告人提起行政訴訟，其訴訟請求之具體內容，則可分述如下：
⒈先位聲明：
⑴訴願決定及相對人作成之下列處分均撤銷：
①102年3月8日「嘉義縣○○鄉○○○段390、433、434
（重測後為同段384、382、381）地號土地」鑑定書、鑑定圖及其鑑測原圖等全案文書。
②104年5月15日拒絕賠償理由書。
③104年8月5日測籍字第1040003288號書函。
⑵相對人應賠償抗告人4,689,034元（原聲明31,690,511元），並自101年5月7日起至清償日止之法定利息。
⒉另依行政訴訟法第198條及第199條第1項規定，提起給付訴訟，並為備位聲明，請求：
⑴相對人應回復「嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號旱地」東方面積約600平方公尺之下述應為狀態：
①全長建有4米高擋土牆、無磚塊及貝殼等硬質物、填
滿紮實種植蘆筍用沙壤土及其上植有60棵活栽破布子樹之可農作收益旱地。
②或者相對人應賠償抗告人8,114,253元，並自101年5月7日起至清償日止之法定利息。
⑵相對人應回復「嘉義縣○○鄉○○○段382、381地號堤
道」北方面積約1,090平方公尺之應為狀態：①全長建有4米高擋土牆、無磚塊及貝殼等硬質物、填
滿級配及土方各半、與相鄰同段379地號防汛道路同高、貨車或農業機具可安全通行之紮實平坦道路。
②或者相對人應賠償抗告人17,858,898元（抗告人原聲
明為31,690,511元），並自101年5月7日起至清償日止之法定利息。
㈢原審法院則基於下述理由，將抗告人提起之先位聲明請求，
認其起訴不合法，而裁定駁回（備位聲明部分另以判決駁回，不在本件抗告案件之審理範圍內）。
⒈先位聲明中之處分撤銷訴訟部分：
⑴地政機關針對人民土地界址糾紛所為之測量，具有「鑑
定行為」之屬性，而該鑑定行為完成後作成之「複丈成果圖」或「鑑定書、圖」，亦屬鑑定人員有關「土地界址所在」之專業意見表達，僅供法院參據。必須經過法院或行政機關採為裁判或行政處分之依據，始生「依鑑定內容變動」之法律效果。因此相對人前開有關嘉義縣○○鄉○○○段390、433、434（重測後為同段384、38
2、381）地號等多筆土地之「複丈成果圖」或「鑑定書、圖」，均非行政處分。
⑵相對人104年8月5日測籍字第1040003288號書函，純屬觀念通知，而非行政處分。
⑶再者就相對人104年5月15日之拒絕書而言，依本院95年
度裁字第82號、第1559號裁定意旨，抗告人僅能提起向民事法院提起國家賠償之訴，亦不得對之提起行政訴訟，抗告人此部分請求，亦不屬行政法院之權限。
⑷是以抗告人對前開本質上非屬行政處分之公法上作為，
或非屬行政法院審判權範圍所及之（國家賠償）拒絕表示，提起處分撤銷訴訟，即屬起訴不備起訴要件，且不能補正，應依法裁定駁回其此部分之訴訟請求。
⒉先位聲明中之金錢給付訴訟部分：
⑴依現行國家賠償法制「協議先行程序」之實證法設計，
以書面向賠償義務機關請求賠償遭拒絕者，應向民事法院起訴，不得逕提行政訴訟。
⑵又依98年6月16日本院98年6月份第1次庭長法官聯席會
議決議(二)及本院102年度裁字第1226號、103年度裁字第298號裁定意旨所示，當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起「行政訴訟」，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，行政法院就國家賠償部分，因當事人依法「附帶」提起國家賠償而取得審判權。但若該案件經行政法院審理後，認為其「行政訴訟」部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，行政法院應一併裁定駁回國家賠償請求。
⑶本案抗告人所提前開處分撤銷訴訟，既有前述行政訴訟
法第107條第1項第10款所定起訴不合法應予裁定駁回之情形，則抗告人依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償，其附帶提起國家賠償之訴部分，即失所附麗，應予裁定駁回。
三、經核抗告人在原審提起之先位聲明，所主張之程序標的「土地鑑定書、鑑定圖及其鑑測原圖」等文書，該等文書記載內容實為「由民事法院囑託、依民事法院指示作成、供為民事審判證據使用」之「事實觀測紀錄」，此等觀測紀錄雖為相對人所作成，但其是受民事法院囑託，且要向民事法院就文書記載內容之真實性負責。且該記載內容是是否被採擇，亦完全取決民事法院之證據取捨，不僅對抗告人之公法上權利義務沒有造成任何影響，也沒有改變任何人在行政法上之地位或權益，其非「行政處分」，不生任何行政法上之法律效果，實屬一望即知者。因此原裁定之理由形成，其法律涵攝及法律適用均與實證法規定及現行司法實務見解一致，客觀上合法有據。抗告意旨雖謂原裁定違法云云，但其所述內容，或屬無規範依據之空言主張，甚或非現行實務見解明顯衝突，爰說明如下：
㈠抗告意旨謂「本件抗告人主張之處分撤銷訴訟請求『程序標
的』是否為『行政處分』，非屬『起訴程式及要件』事項，而應由行政法院予以闡明及命補正」云云，但依行政訴訟之法制架構，提起處分撤銷訴訟，其請求撤銷之「程序標的」，如經判定客觀上不屬「行政處分」，該訴訟即屬「起訴不合程式」，且無從闡明補正，故抗告人此部分抗告意旨自非可採。
㈡抗告意旨謂「依行政訴訟法第7條規定，附帶請求國家賠償
，可以不踐行國家賠償法所定之（請求及）協議先行程序」云云，但原裁定已清楚指明「依行政訴訟法第7條規定所為之『附帶』國家賠償請求，以有『行政訴訟（請求）合法存在』為前提，本件之行政訴訟請求（即處分撤銷之訴部分）既經原審法院認起訴不合法裁定駁回，『附帶』國家賠償請求即失所附麗，而應認其起訴不合法」，故抗告人此部分抗告意旨顯非可採。
㈢抗告意旨謂「原裁定認定處分撤銷訴訟請求之程序標的非屬
行政處分一節，有理由不備之違法情事」云云，但行政處分之判定，以「發生公法上法律效果」為其必要條件，而所謂「發生公法上法律效果」，則是指「使人民權利義務或法律地位因為行政處分之作成而發生『改變』（撤銷處分或下命處分之情形），或被再次『澄清及公示』（確認處分之情形）」。本案正如前述，抗告人在處分撤銷訴訟請求所主張之程序標的（即鑑定書、鑑定圖及其鑑測原圖等文書），均不發生前述之「公法上法律效果」，只是供作民事法院認事用法之依據，真正會發生之法律效果者，實為民事法院之裁判，抗告人如有爭議，亦應針對民事裁判為之。是以原裁定認為以上文書所表徵之公法作為，性質上非屬行政處分，實甚正確，抗告人此部分抗告意旨亦非有據。
四、至於抗告意旨對非屬表徵行政處分各項文書之作成瑕疵指摘，核屬實體爭議，必須在確認「起訴合法」後方得審究，是以抗告人此部分抗告意旨實與「原裁定是否合法」之判斷，不具關連性。
五、總結以上所述，原裁定於法並無不合，本件抗告難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 張 國 勳法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 葛 雅 慎