最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第189號上 訴 人 劉興淮訴訟代理人 陳明彥 律師被 上訴 人 新北市政府工務局代 表 人 朱惕之上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國106年7月20日臺北高等行政法院105年度訴字第479號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人所有坐落於新北市○○區○○路○○號2樓建物，與同路67巷2號2樓、69號2樓（訴外人劉蕭利亞所有）及71號2樓建物（訴外人劉承杰所有）圍塑有天井，天井底面為一樓屋頂（下稱系爭平臺），並領有69永使字第1459號使用執照（下稱系爭使用執照）。劉承杰及劉蕭利亞（下稱劉承杰等2人）委託吳世欽建築師事務所（即吳世欽建築師）於民國102年12月2日提出申請書，主張上訴人及劉承杰等2人所有上開建物間之系爭平臺於系爭使用執照竣工圖說（下稱系爭竣工圖說）2樓平面圖標註為「天井」部分，依建築相關法規之界定應為「露臺」，其標示錯誤，致產權登記不符實際，而向被上訴人申請更正系爭竣工圖說。案經被上訴人以102年12月11日北工施字第1023208003號函（下稱系爭函）同意備查。上訴人不服，提起訴願，經決定不受理後，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟。經原審判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴（上訴人對吳世欽起訴部分，原審另以裁定駁回，上訴人未抗告已確定）。
二、上訴人起訴主張：㈠依建築法第34條第1項之規定，可知建築師簽證之性質，係主管機關將專業技術部分之審查交由建築師行使並負責，建築師即為受主管機關委託行使公權力之個人，其所為簽證自屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，惟該簽證仍須經送交主管機關後就其規定部分審查後始對外發生法律效果。依建築法第70條及第71條，申請使用執照應附建築物竣工平面圖，須經主管機關派員查驗建築物主要構造、室內隔間及建築物主要設備等是否與之相符。換言之，使用執照竣工圖說之標示，於私有建築即明確界定全體區分所有權人之使用方法及範圍，而依其使用方法即可能構成公寓大廈管理條例第7條所定不得為約定專用部分，是建築法就使用執照所附竣工圖之標示，已影響所有權人可據以登記產權之範圍，當具法律上效力。系爭函固記載「同意備查」，然就系爭函及建築師簽證整體觀之，實質上已符行政程序法第92條第1項要件，而為行政處分。㈡系爭函准將系爭竣工圖說之「天井」更正為「露臺」，使劉承杰等2人得依81年5月30日發布、85年6月4日刪除之建物所有權第1次登記法令補充規定第12點規定，向地政機關登記該「露臺」為劉承杰等2人之附屬建物，進而排除上訴人之使用，上訴人之法律上利益因此受有侵害，上訴人得提起本件撤銷訴訟。㈢內政部64年10月29日府建四字第102711號函（下稱內政部64年10月29日函）業就建築物申請中央留設空地訂立辦法，並將「建築物中央留設空地」定義為天井，足認系爭使用執照核發時，主管機關業依內政部64年10月29日函所定辦法審查系爭竣工圖說標示天井部分，且該部分實際上係作通風採光使用。㈣臺灣高等法院100年度上易字第1183號民事判決已認定系爭平臺屬劉承杰等2人區分所有建物之共用部分確定。又自系爭竣工圖說觀之，系爭平臺顯非劉承杰等2人建物退縮後所留設，而係4棟建物圍繞之2樓所留設，自應為整體建築之共用部分。系爭竣工圖說除已得設計監造人魯班建築師事務所簽證外，尚須主管機關派員查驗始取得系爭使用執照，惟新北市政府之「使用執照更正」作業程序，性質僅為規範機關內部作業程序，非直接對外發生法規範效力之行政規則，建築法並無規定且未授權建築師得簽證申請更正使用執照之記載，被上訴人竟依無法律授權，且為機關內部作業程序之使用執照更正程序，以吳世欽建築師已簽證負責為由，准予更正系爭竣工圖說之記載，有違行政程序法第4條規定，而應予撤銷。㈤縱認系爭函不具行政處分性質，因被上訴人以系爭函同意更正系爭竣工圖說並無法律依據，且與臺灣高等法院100年度上易字第1183號確定判決認定之事實不符，系爭平臺復遭劉承杰等2人據系爭函以登記為其等之附屬建物，而排除上訴人之使用，過程均未告知上訴人，已符合結果除去請求權之要件，上訴人自得請求回復更正前之狀態等語，求為判決：⒈先位聲明：系爭函及訴願決定均撤銷。⒉備位聲明：請求被上訴人將系爭竣工圖說中，現門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○號2樓、新北市○○區○○路○○號2樓、新北市○○區○○路○○號2樓及新北市○○區○○路○○號2樓等房屋圍塑部分回復標示為「天井」。
三、被上訴人則以：㈠依建築法第70條之規定，被上訴人僅就結構是否與圖面相符加以確認，結構名稱則非建築法所規範之內容，至於圖面上之註記內容則由建築師自行登載，並非核發使用執照時之審查項目，建築師就註記內容進行更正調整，被上訴人並無審查權。上訴人若認系爭平臺之登記侵害其權利，自得向地政機關針對上開登記行為提起救濟，或依照民事確定判決意旨，要求地政機關重為登記，而非提起撤銷訴訟。㈡依建築法第70條第1項規定及內政部營建署95年10月3日營署建管字第0950051168號函略以：「基於行政與技術分立的原則，建管人員就建造執照工程圖樣及說明書規定項目予以審查，其餘項目由建築師或專業技師就其專業技能方面負完全責任。」復依被上訴人建造執照掛號審查表備註一，建築圖說審查並未涉及實質審核，且系爭竣工圖說內容之文字記載，並非建築法上所欲規範之項目，更非被上訴人依法需審核之事項，被上訴人僅備查該等文件，實際情形是否相符則為私權紛爭，系爭函實無任何對外發生法律效力，非屬行政處分。㈢系爭竣工圖說之更正係依被上訴人所訂「使用執照更正」行政程序，被上訴人備查更正圖說資料，並不涉及法律關係變動，純係申請人告知抽換其申請建照執照時所檢附文件之內容，並非行政處分，自與行政程序法等相關規定無涉。㈣系爭使用執照核發時之建築技術規則建築設計施工編規定（69年版），並未就天井定義，現行條文亦未規範天井之具體性質及內容。縱依內政部64年10月29日函之意旨，天井為建築物中央留設空地，系爭平臺係位於2樓之鋼筋混凝土平臺，並非1樓之空地，亦無地面低於地板面整平及排水設施之設計，且設計圖亦無詳細圖樣說明，系爭平臺並不符內政部64年10月29日函就天井之定義及要件。依建築技術規則建築設計施工編第1條第20款之規定，天井應該從1樓地面開始，貫通直至最上方，若中間有樓地板者，應屬露臺。系爭平臺並非建物退縮而形成的露臺，但不論係一般露臺或建物退縮形成之露臺，在圖面都僅標示為露臺，故系爭平臺應屬露臺。㈤被上訴人並未就系爭平臺係屬天井抑或露臺加以判斷，本件不存在公權力行為，無行政行為違法，與結果除去請求權之要件自不相符等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決駁回上訴人之訴，係以：㈠依建築法第71條規定，建築物竣工平面圖及立面圖為申請使用執照應具備之文件之一，故系爭竣工圖說亦為使用執照內容之一部，系爭竣工圖說乃被上訴人依職權查對核發，因吳世欽建築師簽證認該竣工圖內原標示「天井」有誤，經核認後而准予備查。雖系爭函之用語上係用「同意備查」文字，然因實質上業已同意該更正內容，且就該更正後之竣工圖予以核認，並以系爭函通知吳世欽建築師，復檢還更正後圖說及竣工圖，自屬被上訴人就公法上具體事件所為之決定，並對外直接發生法律效果之單方行為，應為行政處分。㈡依建築技術規則建築設計施工編第1條第20款規定，直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為「露臺」，直上方有遮蓋物者稱為「陽臺」；而所謂「天井」，在建築法或建築技術規則無定義可循。惟依內政部64年10月29日函，建築物中央留設空地（天井）之設計，除屋頂應留空外，各樓層面臨天井部分應有窗戶或設陽臺，且地面確為低於地板面整平。查本件天井並非自1樓地板面即留空地之設計，不是從1樓開始直通上方留空，可見天井確位於2樓，直上方並無任何頂遮蓋物，是系爭平臺性質應屬「露臺」無誤，被上訴人經審核准予更正，於法並無違誤。上訴人先位聲明訴請撤銷為無理由，應予駁回。㈢一般給付訴訟相對於其他訴訟類型，特別是以行政處分為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有備位性質，故若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟。因系爭函係行政處分，上訴人於先位聲明提起撤銷訴訟，並無理由，上訴人復以備位聲明提起給付訴訟，自屬於法不合，應併予駁回等詞，為其判斷之基礎。
五、本院按：㈠按行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，或於其
他訴訟，為維護公益之必要者，應依職權調查證據。且依同法第125條及第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束；為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。故行政法院對有利於當事人之事實或證據，如果有應調查而未予調查之情形，或認定事實未憑證據者，即構成判決不備理由之違法。
㈡65年1月8日修正公布建築法第34條規定：「主管建築機關審
查或鑑定建築物工程及設備圖樣、計算書、說明書，分別由有關科、系大專畢業資格，經依法任用並具有5年以上工程經驗之人員辦理；必要時得委託具有上開人員之機關代為辦理。遇有特殊結構或設備之建築物，並得委託具有該項學識及經驗之專家，代為審查或鑑定。」嗣於73年11月7日修正同條第1、2項規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。（第2項）對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。」始採取所謂「行政與技術分立原則」。另依65年1月8日修正公布建築法第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。一次通知其修收後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。」第71條規定：
「（第1項）申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。（第2項）建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。」又依內政部64年10月29日函略以：「主旨：為建築物中央留設空地（天井）發生流弊，特訂定改進辦法，希照辦，並轉告所屬照辦。辦法：一、各縣市主管建築機關，對於建築物中央留設空地（天井）之建築申請案件，應依照通風採光有無必要從嚴審核，其無必要者不得核准。二、建築物中央留設空地（天井）之設計，除屋頂應留空外，各樓層面臨天井部分應有窗戶或設陽臺，其設有陽臺者並應有護欄，及地面應低於地板面與排水設施之設計，如設計固未有詳細圖樣說明者，不予核准。三、建築物工程完工後，建管單位應嚴予查驗。對於留設天井部分，應以依原設計施工，其屋頂之留孔及各樓層陽臺及護欄式窗戶均應粉刷完成，不得留有接續用之鋼筋；地面確為低於地板面整平，並漿刷及確有排水設施者，始得核發使用執照。
四、完工查驗合格後，應將留設天井部分之屋頂各樓層之陽臺護欄或窗戶及地面拍照，連同其他部分（建築物前後左右屋頂）照片粘附使用執照，以備查對。……」依上開規定及函釋，73年11月7日建築法修正前，主管建築機關就建築物之工程及設備圖樣、計算書、說明書須進行實質審查，且使用執照之申請須檢附原領之建造執照或雜項執照及建築物竣工平面圖、立面圖，俾由主管建築機關實質審查及勘驗與設計圖樣是否相符，如建築設計設有天井時，應審查有無通風採光之必要，且須符合一定之建築設計及施工，始得核准建築申請及核發使用執照。而建築物建造完成後，須經主管建築機關審查並核發使用執照始得使用，則使用執照申請時所附建築圖說，即為主管建築機關所核准執照內容之一部分。又使用執照之核准係授益處分，行政處分於通知相對人後，即依通知之內容對相對人發生效力，除因誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，致其所表現之內容與行政機關之意思不一致，行政機關得依行政程序法第101條之規定更正外，基於依法行政原則，行政機關須有法令依據，例如：行政程序法第117條以下之撤銷或廢止規定，始能予以變更。
㈢原判決雖認系爭函用語上係用「同意備查」文字，然實質上
已同意更正後竣工圖之內容，並以系爭函知吳世欽建築師，自屬被上訴人就公法上具體事件所為之決定，並對外直接發生法律效果之單方行為，應為行政處分。又系爭平臺並非自1樓地板面即留空地之設計，不是從1樓開始直通上方留空，故其性質應屬「露臺」，且系爭竣工圖說依建築實務上「行政與技術分立原則」，核屬建築師簽證事項，則被上訴人依劉承杰等2人委請吳世欽建築師之申請准許更正，於法並無不合等語。惟查，依原判決認定之事實，系爭使用執照係於69年核發，依前揭說明，斯時尚未採取「行政與技術分立原則」，故被上訴人於69年審核系爭使用執照申請時，應就建築執照所核定之建築物工程圖樣及相關建築圖說（包含各樓層之竣工圖）進行審查及勘驗，則系爭使用執照於核發時有無誤寫或其他類似之顯然錯誤，或其他違法情事，自應依當時之法規進行實質審查。又本件建築執照所核定之建築物工程圖樣及相關建築圖說究係如何設計及記載前開4戶房屋圍塑部分？原審未調閱系爭使用執照之相關資料，俾以確認系爭使用執照審查核准之內容，即認定系爭竣工圖說之記載依「行政與技術分立原則」，係屬建築師簽證事項，而得依非原設計監造人之吳世欽建築師申請予以更正，即有適用法規不當，及未依職權調查事實，不適用行政訴訟法第125條不當之違法。又被上訴人如就系爭竣工圖說已依內政部64年10月29日函所定辦法進行審查及勘驗後，始核准系爭使用執照，則依原判決認定之事實，既有平臺，則何以系爭竣工圖說2樓平面圖標註為「天井」？原審未予查明，亦未盡調查能事。另依原審卷內所附資料，訴外人劉承杰等2人曾就系爭平臺是否為天井，而為區分所有建物之共用部分，抑或其等區分所有權之專有或專用部分，而對上訴人提起民事訴訟，並經臺灣高等法院100年度上易字第1183號民事判決確定在案，則訴外人劉承杰等2人委託吳世欽建築師向被上訴人申請更正之內容，是否為顯然錯誤，而得准許更正？又上開准許更正，是否已變更行政處分之規制內容，而具有行政處分之性質？如為行政處分，則該准予更正之法令依據為何？均未見原判決予以論明，亦有判決理由不備之情事。
㈣從而，原判決關於先位之訴部分有適用及不適用法規不當暨
不備理由之違背法令，是此部分上訴人求予廢棄，為有理由。因上訴人之先位請求是否有理由，尚須由原審調查事實始能判斷，自應由本院將此部分廢棄，發回原審更為審理。又備位之訴係以先位之訴有理由為解除條件，原判決關於先位之訴部分既經廢棄，其備位之訴解除條件是否會成就，尚未可知，自應將該部分併予廢棄發回。再者，上訴人先位請求撤銷系爭函及訴願決定，備位請求回復系爭竣工圖說更正前狀態，訴外人劉承杰等2人之權利或法律上利益是否將受直接或間接影響，而有令其參加訴訟之必要，原審亦應闡明兩造為攻擊防禦。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 姜 素 娥法官 林 欣 蓉以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 4 月 16 日
書記官 劉 柏 君