最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第100號上 訴 人 憲兵二○四指揮部代 表 人 于大任訴訟代理人 陳中理
蕭惠予被 上訴 人 潘旺賜上列當事人間考績事件，上訴人對於中華民國106年6月20日高雄高等行政法院105年度訴字第516號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人為國防部憲兵指揮部（下稱憲兵指揮部）屏東憲兵隊一等士官長，其民國104年度考績，原經上訴人依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定（下稱國軍志願役考績規定）第8點第7款規定評列為乙等。嗣憲兵指揮部查核後，以其任職憲兵指揮部臺南憲兵隊（下稱臺南憲兵隊）期間，因於104年3月2日酒後駕駛動力交通工具，遭員警查獲酒測值每公升0.6毫克。臺南憲兵隊認其行為有損國軍形象，以104年3月13日憲隊臺南字第1040000221號令，核記大過1次，該懲處屬品德項績等，依國軍志願役考績規定第8點第9款規定，不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵，依同點第8款第3目規定不得列為乙等，通知上訴人更正。上訴人遂以105年5月12日憲將四人字第1050000644號令更正被上訴人104年度考績為「丙上」（下稱原處分）。被上訴人循序提起行政訴訟，經原審為「訴願決定及原處分均撤銷」之判決。上訴人不服，提起上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張：㈠國軍志願役考績規定於104年8月19日修正，其第8點第7款及第8款規定，並無國防部104年10月1日國人勤務字第1040015982號令（下稱國防部104年10月1日令）所述裁量基準不明確之情形。況上訴人早已收受上開國防部104年10月1日令，知悉其內容，且於第1次考績評列時即放入線上公告系統，有關之初考、覆考及審核委員均應知悉該令之存在，上訴人指揮官夏德宇既已簽署核定被上訴人104年度年終考績績等為乙等，自應受到拘束，且該績等亦符合國軍志願役考績規定第8點第8款第3目及第9款等規定，並未違反法令規定，上訴人所屬考績委員對於所為乙等之核定，有判斷餘地，上訴人應受拘束。又評鑑考績作業人員本得基於國軍志願役考績規定，就受考人員一切綜合判斷而為評列，已足以達到國防部104年10月1日令所欲達之目的，則該令就國軍志願役考績規定所加諸之補充規定，已無正當性。況國防部104年10月1日令之內容，無異限制評列績等委員之評列範圍，不僅在說明上有欠周延，從法學解釋上，亦不具充分之論據滿足其合理性與必要性。另陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4點第2款亦無如國防部104年10月1日令文一併補充規定，在文義解釋上，就考績年度內有分項鑑定思想或品德在丙上以下者，其考績績等仍有評列乙等之可能，否則該條將形同具文。㈡依被上訴人104年度原考績表顯示，無論品德或績效績等，初考官、覆考委員會及審核委員會均認「乙等」，該評定並未逾越國軍志願役考績規定第8點第8款第3目規定裁量範圍，初考官於意見欄位之記載，僅屬「意見」欄位之更正，仍應對初考官、覆考委員會及審核委員會所為「乙等」決定予以尊重。縱認被上訴人因品德違失遭記大過1次懲罰，且不得以記功以上獎勵相抵，涉及上訴人對於「品德」「績效」等項目考績審核裁量權限，自應當發還上訴人重考，始符合法律程序，上訴人逕將被上訴人之考績更正為丙等，顯有濫用裁量之違誤。又憲兵指揮部遲至105年4月22日始以電話紀錄要求上訴人修正被上訴人104年度考績表，亦違背國軍志願役考績規定第6點笫7款及第8款與第9款等相關程序作業時間之規定。另國軍志願役考績規定第12點第5款規定之更審考績，是考績評列人員針對受考人年度獎懲事實認定及適用法規錯誤而為考績更審之要件，上訴人以國防部104年10月1日令為本件考績績等適用法規錯誤之理由，顯有倒果為因之違誤。㈢憲兵指揮部電話紀錄，僅指示品德項要改為丙上，上訴人卻將「績效項」併同品德項一起變更為丙上，已超出憲兵指揮部指示範圍，係屬濫用裁量，且未能尊重原初考官或覆考委員所為「績效項」之決定，則上訴人再以錯誤「績效項」丙上為審核考績績等丙上之處分，亦屬違誤。另依證人董連峻製作之審核評鑑會會議資料「㈤」（下稱評鑑會議資料）上有「年度有下列情事之一者，其考績績等不得評列乙等以上，分別說明如下……」之記載，若其不知國防部104年10月1日令之存在，何以評鑑會議資料所規範「不得乙等以上」與國軍志願役考績規定「乙等以下」截然不同，且董連峻未具體說明係參酌何資料製作評鑑會議資料，何以該會議資料所規範「不得乙等以上」與國防部104年10月1日令補充績等丙上，其適用結果相同，故董連峻所述內容及評鑑會議資料有明顯矛盾之處。㈣被上訴人違法酒駕並非於值勤軍人公務期間，而考核評鑑表就品德項20類情形中除「6.口出穢言，有辱軍人風範。
9.涉足女(男）侍場所。14.酒後駕車遭警查獲。19.參與飆車，不良幫派活動。」似與值勤軍人公務較為無關外，其餘各類均與值勤軍人公務有關，而考核評鑑表品德項就「酒後駕車遭警查獲」未能區分是否值勤公務或有無緩起訴、緩刑，一律將「酒後駕車遭警查獲」評列品德項缺失，顯有輕重失衡之處，有違比例原則等語，求為訴願決定及原處分均撤銷之判決。
三、上訴人則以：㈠國防部考量國軍志願役考績規定第8點第7款與第8款所規範裁量基準不明確，兩者績等之考評判斷易生混淆，乃以104年10月1日令為補充解釋，核屬「裁量性準則」，上訴人遵循該令釋更正被上訴人104年考績為「丙上」，自屬依法行政。相類案件即第三人陳敬家所涉考績案，亦經上訴人改定為「丙上」，並無對相同事件為差別待遇，無被上訴人所指裁量濫用之情事。又被上訴人因品德項違失遭記大過，依國軍志願役考績規定第8點第9款，不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵，與其第8款第3目情形相符，上訴人依國防部104年10月1日令，認被上訴人考績僅能評列丙上，無裁量空間，此與事實猶有疑義，尚待調查或討論始能認定，必須重行召開考績評議會討論評鑑之「重審」情形不同，是上訴人逕行更正考績，應無不當。㈡依陸海空軍軍官士官考績條例（下稱軍士官考績條例）第3條及同條例施行細則第6條第3項與國軍志願役考績規定第5點第1款第2目至第4目規定，被上訴人之年度考績，應由單位初考後、經上級單位覆考，最終由審核評鑑會審查確認後簽署，倘終考審核官依軍士官考績條例第6條第1項第3款第2目規定，發現有人事人員作業不完備，初、覆考不公平等情形，得發回覆考單位改定，以維考評適法及公平。本件查核單位憲兵指揮部認上訴人對於被上訴人104年度之考績評等，有違反國軍志願役考績規定及國防部104年10月1日令之疏誤，發還上訴人重行改定，自屬依法行政。此與應適用國軍志願役考績規定第12點第5款即受考人於當年12月31日前，有重大優劣事實者，各權責單位應即刻辦理更審考績，及依相關法令規定適時提供人事運用情事不同，故上訴人於接獲查核單位糾正後逕為更正，應無不當。㈢被上訴人之考績，雖因上訴人所屬人員誤植規定於人事審核會會議資料，且未正確引用令釋解讀考績規定等違失，然因其行為屬品德項缺失，依評定考績之判斷要件，上訴人無審視被上訴人個案狀況而為裁量之餘地，僅能依法改定為「丙上」，自無不法或不當。至國軍志願役考績規定之附件三「考核評鑑表」中所指品德項目等20項具體考核內容，屬國軍考核幹部時之參考依據，為用人機關對於所屬官兵考核標準，與被上訴人所指犯行非於公勤期間無涉，復參諸原審法院另案101年度訴字第735號判決意旨，若官兵之違紀行為達於有辱軍人風範或嚴重影響軍譽之程度，即可謂品德項目之缺失，行政機關據此評列（更正）人員考績，自無違誤。被上訴人酒駕遭警查獲，雖未肇事，但仍對不特定用路人生命造成潛在危害，有辱軍人保國衛民職責，上訴人依法更正被上訴人考績為丙上，與比例原則無違。㈣現役軍人之考績評列及審核，本涉及對當事人整體工作績效之考量與認定，為「高度屬人性」事項，應屬行政機關之判斷餘地，倘無特殊原因，應維持行政機關之判斷，衡諸本件考績評定無事實錯誤、組織不合法、判斷考量未基於正當關聯性、違反平等與比例原則及法定程序等情形，法院自應予以維持等語，資為抗辯。
四、原判決為上訴人敗訴之判決，係以：㈠被上訴人104年度考績績等經評列為丙上，不僅發生無法晉任之法律效果，亦會遭調職察看或予以退伍，對其個人權益已造成相當之侵害，非僅屬機關內部單純之管理措施，依司法院釋字第430號解釋及本院104年8月份第2次庭長法官聯席會議決議等意旨，被上訴人自得提起行政訴訟救濟。㈡依軍士官考績條例第3條至第5條及同條例施行細則第6條第3項、國軍志願役考績規定第2點第1款、第4點、第5點第1款第2目與第3目、第6點第6款、第7款、第7點第1款、第8點第7款第2目、第8點第8款第3目、第8點第9款、第10點第1款至第3款、第12點第5款等規定，志願役士官考評程序，係規劃3級評審制度（初考、覆考、審核），初考由士官督導長擔任初考官，覆考及審核程序原則成立評鑑會辦理考績，但亦得由覆考官或審核官為之，審核程序為士官任職單位之終審程序，雖士官考績表於審核程序終結後，仍須送各軍司令部及中央各單位查核用印後始生效力，但查核單位之查核權不得任意更正原審核程序考績實質，除非該審核程序有明顯之錯誤，而有發還原單位更正或重考之必要。又國軍志願役考績規定第6點雖有規範查核程序之期程及第12點第5款規定受考人之更審考績程序應於當年12月30日以前為之，然觀諸同規定第6點作業期程並無規範違反期程之法律效果（故屬訓示規定）、第10點第2款第3目第2小目亦未規定糾正期限，參諸行政程序法第117條規定，違法之行政處分縱於法定救濟期間經過後仍得由原處分機關或上級機關依職權撤銷等情可知，查核程序原本係於原單位完成3級評審制度以後所為，故原單位自為發現錯誤或有重大優劣事蹟而需更審時，本應於原單位送請查核單位查核以前為之（即當年度之12月30日），至於查核單位之糾正措施，只要其「發現不實不公及不合正確完整要件，或考績結果與平時考核表記載資料有明顯差異時」，隨時均可發還原單位更正或重考，並不以第6點所規定之查核程序完成期程內為限。㈢被上訴人於任職上訴人所屬臺南憲兵隊刑鑑士官長期間，因於104年3月2日酒後駕駛動力交通工具，遭員警查獲，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.6毫克，經臺灣臺南地方法院檢察署給予緩起訴處分，臺南憲兵隊以被上訴人所為有損國軍形象，以104年3月13日憲隊臺南字第1040000221號令，核記大過1次。嗣被上訴人於104年7月1日調任上訴人所屬勤支連擔任副廠長，因執行104年維護社會治安工作毒品案件查緝期間，破獲2級毒品安非他命3件，盡心盡力，圓滿完成任務，經上訴人於104年8月28日記功1次。104年底考評被上訴人該年度之績等時，初考官於考績表意見欄表示：「懲處記大過1次以上處分時，或1次記功或事蹟存記之獎勵，超過部分無平衡之功獎相抵者，其考績績等不得評列乙上以上」，而將之評列乙等；其後覆考官於覆考意見欄表示「同意初考官所評」，亦將被上訴人考績評列乙等；上訴人於104年12月4日及5日召開審核評鑑會，由時任指揮官夏德宇擔任主席，會中主席就被上訴人酒駕評列乙等事宜，詢及與會人員之意見，與會人員均表示無意見，而後審核評鑑會即於被上訴人考績表之審核意見欄表示：「同意覆考委員會所評」，亦將之評列乙等，並經指揮官夏德宇用印確認，嗣後並於105年1月20日前與查核單位即憲兵指揮部完成考績查核程序。惟憲兵指揮部人軍處少校人事官王鈺翔則於105年4月22日以電話通知上訴人，表示酒後駕車遭警查獲者，係屬考評項目中之品德違失，依國軍志願役考績規定第8點第9款，不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵，且依國防部104年10月1日令，被上訴人104年度考績屬國軍志願役考績規定第8點第8款第3目情事，即應評列為丙上，要求上訴人依法更正被上訴人104年度考績，上訴人即於105年5月9日以內部簽呈，由指揮官金志明核定後，將被上訴人104年度考績之覆考績等「品德項目」及「審核績等」均修正為丙上後，以原處分通知被上訴人。㈣被上訴人於104年間存有志願役考績作業規定附件一考評項目中關於品德項次之「酒後駕車，經查屬實」及附件三考核評鑑表品德項目第14項之「酒後駕車遭警查獲」情事，被上訴人並因上開品德項目之違失，遭核記大過1次，此情該當國軍志願役考績規定第8點第9款所稱「凡品德違失受記過1次以上處分者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵」之情形。依此，被上訴人104年度雖亦曾受記功1次之獎勵，但因上開第8點第9款規定而無法功過相抵，故其非屬同規定第8點第7款第2目之「懲罰記大過1次以上處分時，獲1次記功或事蹟存記之獎勵，超過部分無平衡之功獎相抵者」，而該當同規定第8點第8款第3目「1次記大過處分，無1次記功或事蹟存記之獎勵者」之情事。然執行被上訴人考評程序之初考官陳柯佑卻於被上訴人考績表初考意見欄註記「懲處記大過1次以上處分時，或1次記功或事蹟存記之獎勵，超過部分無平衡之功獎相抵者，其考績績等不得評列乙上以上。」等語，而將之考列乙等，完全引述國軍志願役考績規定第8點第7款第2目規定之內容，自有認定被上訴人酒駕事實卻涵攝國軍志願役考績規定之明顯違誤。嗣後考評程序之覆考官及審核評鑑會均未予糾正並續為援用，待至查核單位即憲兵指揮部於105年4月間發現後，以被上訴人考績違反國軍志願役考績規定及國防部104年10月1日令為由，依國軍志願役考績規定第10點第2款第3目第2小目執行糾正，要求上訴人辦理更正或重考，自屬適法之處置。㈤惟被上訴人104年度績等之考評分為初考、覆考及審核評鑑會等3級評審程序，其終審之考評程序為審核評鑑會而非審核官單獨為之。且原處分逕為更正被上訴人104年度考績績等，主要係更正覆考績等之品德項目及審核績等為丙上（關於覆考績等之績效項目為丙上部分，則屬上訴人作業之疏失，業據承辦人員董連峻證述屬實）等情。則查核單位依國軍志願役考績規定第10點第2款第3目第2小目要求原單位即上訴人更正或重考被上訴人104年度考績，性質上即屬重啟考評程序，上訴人所更正之項目既分別為覆考績等及審核績等，則理應經覆考官及審核評鑑會辦理更正及重考程序始得為之，此與考績所憑據之事實是否存有爭議，尚有待調查或討論始能認定等情無涉，上訴人既以審核評鑑會為考核終審程序，則上訴人之代表人頂多僅為審核評鑑會之主席，尚不足以代替審核評鑑會，以其一己之意見視為審核評鑑會之決議。上訴人於接受憲兵指揮部指示要求其改正被上訴人考績通知後，逕以簽呈方式，由上訴人之代表人自為核定後，即以原處分逕行更正被上訴人104年度考績之覆考績等及審核績等，自有違反國軍志願役考績規定第5點第1款第3目考評程序之情事，難認適法。㈥綜上所述，上訴人就被上訴人104年度考績有錯誤適用國軍志願役考績規定第8點第7款、第8款、第9款及國防部104年10月1日令，而應為更正或重考時，上訴人卻以由其代表人自行核定之方式，取代覆考官及審核評鑑會之考評程序，逕為更正被上訴人104年度覆考績等及審核績等，已有程序適用之違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。被上訴人訴請撤銷，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之依據。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠有瑕疵之行政處分，非必當然無效，仍得視其瑕疵輕重程度，以不同方式治癒，完備處分效力。國軍志願役考績規定第10點第2款第3目第2小目係規範查核單位發現考績有評定有不實不公及不正確時，發還原單位更正或重考。依文義解釋，原處分單位得視其考評缺失態樣，區分是客觀上明顯錯誤，或處分事實錯誤存有疑義，必須重新調查確認始得正確認定等情形，裁量選擇採取逕予更正或重新召開評鑑會重審考績之方式。原判決認定上訴人逕以簽呈報請主管核准更正被上訴人考績，有不遵程序之違法，進而撤銷原處分，顯狹義解讀考績改定方式僅有重新召開評鑑會乙節，認事用法顯有錯誤。㈡上訴人雖於初考、覆考、審核程序，均誤認被上訴人酒駕犯行遭記「大過1次」並非品德項疏失，可以功過互抵，經原判決認定係誤用國軍志願役考績規定第8點第7款第2目而有適用法律錯誤之情事，然處分事實明確無其他錯誤。上訴人已依查核意旨正確適用同規定第8點第9款並依其第8點第8款第3目規定，改定被上訴人之考績為丙上，係屬適法處置。而於被上訴人犯行必須評列丙上之條件下，上訴人之裁量即限縮至零，如重新召開審核評鑑會作出之考評客觀上得預期其判斷結果相同，參諸行政處分逕予更正之法理，上訴人逕以更正方式改定考績，並無損被上訴人客觀可預期之信賴利益，自無撤銷之理由及必要，原判決認上訴人以更正方式改定考績，係不適用程序之違法，顯不當曲解法令等語。
六、本院查：㈠上訴人之代表人原為金志明，106年8月1日改由于大任擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按軍士官考績條例第3條規定：「考績採3級考評，區分為初
考、覆考、審核三層次；各級考績官由國防部依單位編組型態定之。」第4條規定：「考績項目分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6項。」第5條規定：「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」同條例施行細則第6條第3項規定：「士官考績完成審核後，應報送所隸屬師級或同等單位備查。」次按104年8月19日修訂之國軍志願役考績規定第2點第1款規定：「考績區分：㈠年終考績：係指每年年終考核當年1月至12月任職服勤期間之成績，依法令程序綜合分析辦理之考績。」第4點規定：「軍官、士官、士兵按組織系統，由審核單位依職權編組，軍官考評之初考官由各級主官（管）擔任，士官、士兵由士官督導長擔任，覆考及審核層級則成立評鑑會辦理考績。若受考人直屬長官僅有一級時（或因特殊情形），則不設評鑑會，得由其直屬長官逕行考評。」第5點第1款第2目及第3目分別規定：「㈠國軍軍、士官及志願士兵考績作業，其作業方式如下：……2.各初考單位按分配之績等，依各受考人年度內之平時考核及綜合考評結果，並參考近5年考績績等，作為初考官辦理初考之依據。各初考單位完成初考作業後，呈送覆考單位。3.覆考官（覆考評鑑會）應就受考人之初評績等，參考評核之綜合因素，依單位任務、特性、整體工作績效及其工作職掌與獎懲紀錄等，依績等管制比率及相關限制條件完成覆考；覆考官（覆考評鑑會）考評初考單位所評各階績等與分配績等相符時，送審核評鑑會（審核官）簽署認定。」第7點第1款規定：「考評項目（如附件一）：㈠軍、士官區分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6項……初考官應依受考人之表現，以勾記方式及完成各分項績等，尤對重要職務人員之均衡發展建議，於考績表及考核評鑑表內初考官考評意見欄與考核評鑑表背面重要記載事項欄中敍明，提供各級考績官參考。……」（附件一：評鑑項目「品德」：考評分項「品行榮譽」之具體考核指標內容第3項規定：是否營區糾眾酗酒、酒後駕車、賭博，經查屬實；附件三考核評鑑表：考評項目「品德」項第14項考核內容：酒後駕車遭警查獲。）第8點第7款第2目規定：「年度內有下列情事之一者，其考績績等不得評列乙上以上者，分別說明如下：……2.懲罰記大過1次以上處分時，獲1次記功或事蹟存記之獎勵，超過部分無平衡之功獎相抵者。」第8點第8款第3目規定：「年度內有下列情事之一者，其考績績等評列乙等以下，分別說明如下：……3.懲罰記大過1次以上處分時，無1次記功或事蹟存記之獎勵者。」第8點第9款規定：「凡品德違失受記過1次以上處分者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵。」第10點第1款規定：「考績查核：㈠志願役軍官、士官及志願士兵考績表未經查核單位（例：國防部考績查核章）查核後蓋章視同無效，不得作為年度考績及運用。……」第10點第2款第3目第2小目規定：「查核時之措施：⑵糾正─查核時發現不實不公及不合正確完整要件，或考績結果與平時考核表記載資料有明顯差異時，應發還原單位更正或重考。」第10點第3款規定：「士官及志願士兵考績之查核：由各軍司令部及中央各單位，參照前開軍官考績之查核方式辦理。」第12點第5款規定：「各人事權責單位發布之獎懲人令，應於12月1日前完成，另受考人於當年12月30日以前，如有重大優劣事實者，各權責單位應即刻辦理更審考績，及依相關法令規定適時提供人事運用。」準此，國軍士官之年度考績應依上開規定及程序核實評等。
㈢經查，被上訴人原為臺南憲兵隊之刑鑑士官長，因於任職期
間之104年3月2日酒後駕車，遭員警查獲，經檢察官為緩起訴處分，被上訴人因而遭臺南憲兵隊於104年3月13日核記大過1次，嗣於104年7月1日調任上訴人所屬勤支連擔任副廠長，因於執行毒品查緝期間，破獲2級毒品安非他命3件，經上訴人於104年8月28日記功1次。而酒後駕車屬品德項目，依國軍志願役考績規定第8點第9款規定，不得功過相抵。而上訴人評等被上訴人104年度之考績時，其初考官於考績表意見欄表示：「懲處記大過1次以上處分時，或1次記功或事蹟存記之獎勵，超過部分無平衡之功獎相抵者，其考績績等不得評列乙上以上。」將之評列乙等；覆考官於覆考意見欄表示「同意初考官所評。」亦將被上訴人考績評列乙等；上訴人於104年12月4日及5日召開審核評鑑會，主席於會中就被上訴人酒駕評列乙等事宜，詢及與會人員均表示無意見，而後審核評鑑會即於被上訴人考績表之審核意見欄表示：「同意覆考委員會所評。」亦將之評列乙等，並經指揮官夏德宇用印確認，嗣後並於105年1月20日前與查核單位即憲兵指揮部完成考績查核程序。嗣後上訴人接受憲兵指揮部指示要求其改正被上訴人考績通知後，逕以簽呈方式，由上訴人之代表人核定，即以原處分逕行更正被上訴人104年度考績之覆考績等及審核績等情，為原判決依法確定之事實，核與卷證資料相符，復為兩造所不爭，自得為本院判決之基礎。
㈣原判決已依首揭規定論明上訴人考評被上訴人104年度之考
績時，初考官引述國軍志願役考績規定第8點第7款第2目規定之內容，有認定被上訴人酒駕事實卻涵攝國軍志願役考績規定之明顯違誤情事，嗣後覆考官及審核評鑑會均未予糾正並續為援用，亦有違失。查核單位即憲兵指揮部於105年4月間發現後執行糾正。而有關士官之考評，依國軍志願役考績規定第4點、第5點第1款第2目及第3目等規定，士官之考績作業，分初考、覆考及審核評鑑會等3級程序，士官之考評由士官督導長擔任，覆考及審核層級則成立評鑑會辦理考績。若受考人直屬長官僅有一級時（或因特殊情形），則不設評鑑會，得由其直屬長官逕行考評。是以，士官之考績已依上開程序完成，茍發現錯誤而有應予修正之情形，理應由相當程序之層級為之，除非其終審之考評程序為審核官單獨為之，否則即不得逕由機關首長（審核官）單獨為更正，違反者即不符正當之法律程序。本件被上訴人104年度績等之考評既於初考階段即發生適用法規錯誤之情事，理應由覆考或審核評鑑會予以糾正。原判決據以認定原處分更正被上訴人104年度考績績等，主要係更正覆考績等之品德項目及審核績等為丙上，查核憲兵指揮部依國軍志願役考績規定第10點第2款第3目第2小目要求原單位即上訴人更正或重考被上訴人104年度考績，性質上即屬重啟考評程序，上訴人所更正之項目既分別為覆考績等及審核績等，則理應經覆考官及審核評鑑會辦理更正及重考程序始得為之，並論明其認定之依據及理由，並無違誤。
㈤上訴意旨主張有瑕疵之行政處分，非必當然無效，仍得視其
瑕疵輕重程度，以不同方式治癒，完備處分效力等語。惟，行政程序法第114條第1項固規定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。必須記明之理由已於事後記明者。應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。」然其第2項亦規定「前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」是以違反行政程序之處分欲補正者應屬於上開規定之瑕疵始得為之．且應於訴願程序終結前為之。本件被上訴人104年度之考績評等表上已載明其具體功過事實，國防部104年10月1日令業已依限下達上訴人，並在網上為公告，參與評等之審核評鑑會委員就被上訴人之考績究如何判斷，攸關被上訴人之權益，縱使有錯誤而應予修正，亦應由審核評鑑會為之，原處分係由上訴人之代表人自行更正，上訴人迄今仍未由審核評鑑會另為相同考核，並不符上開補正之要件。
㈥綜上，原判決認事用法並無違誤，且已明確論述其事實認定
之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴意旨無非執其歧異法律之見解指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 欣 蓉法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 莊 俊 亨