最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第245號上 訴 人 復盛股份有限公司代 表 人 李亮箴訴訟代理人 陳志愷 會計師被 上訴 人 財政部臺北國稅局代 表 人 許慈美上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年12月29日臺北高等行政法院105年度訴字第937號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人民國97年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）719,604,978元、利息支出178,876,006元、投資損失113,970,400元、合於獎勵規定之免稅所得（下稱免稅所得）42,413,430元、研究與發展支出183,625,357元、可抵減稅額55,087,607元及本年度抵減稅額379,158元，經被上訴人分別核定23,389,970元、178,876,006元、63,648,400元、71,333,190元、0元、0元及0元，應補稅額179,783,470元（第1次核定）；嗣以利息支出中136,419,817元非屬營業所必需，重行核定利息支出42,456,189元，應補稅額34,104,954元（第2次核定）。上訴人不服，就第1次核定及第2次核定申請復查結果，獲追認免稅所得48,243,839元、研究與發展支出118,999,056元、可抵減稅額35,699,717元及本年度准予抵減稅額24,975,753元，其餘復查駁回。
上訴人就各項耗竭及攤提、利息支出及投資損失部分仍表不服，提起訴願經決定駁回後，提起行政訴訟經原判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）商譽及商標權之本期攤提數696,215,008元遭剔除部分：1、於本件股權收購及現金合併之收購成本確屬真實存在之情況下，依行為時企業併購法第35條及所得稅法第60條之規定，該合併收購成本適用財務會計準則公報第25號（下稱第25號公報）購買法會計處理所產生系爭商譽及商標權等無形資產出價取得之客觀存在事實，自應予以審認。2、姑不論本件並無財團法人會計研究發展基金會（下稱會研會）101年2月9日（101）基秘字第024號函釋（下稱第024號函）之適用，惟被上訴人未究明第024號函屬會計準則釋示見解改變，仍不影響本件合併商譽已依交易行為當時釋示見解下之會計準則所為會計處理之情形。3、原復盛公司之經營團隊在新投資方橡樹公司加入後雖間接持有合併後之上訴人51.8％股權，惟其餘48.2％股權則全數由有意參與公司經營並能影響公司重大議決事項之新投資方橡樹公司所持有，致原經營團隊在此合資關係下於上訴人派任之董事與監察人均未能超過半數，當已不具對上訴人財務、營運及人事方針之控制能力，致上訴人與原復盛公司並不構成具有控制能力之母子公司關係而形成財務會計準則公報第7號公報第3段⑸所稱之「聯屬公司」，則上訴人就其與原復盛公司之非聯屬公司間併購交易而涉及控制能力之取得情形，依第25號公報第2段之規定採購買法之會計處理，將其股權收購成本超過所取得各項可辨認淨資產公平價值之差額認列為商譽，及依公平價值評估認列商標權之價值，於法亦屬有據。4、被上訴人既認定原復盛公司實質上未消滅，亦即原經營股東有藉繼續擁有控制能力之投資架構調整，以減少上訴人稅負，自仍有企業併購法第42條第1項第2款之適用，被上訴人自應報經財政部核准，且至遲應於本件商譽訴願程序終結前補正此應有程序，其所為之商譽調整方能謂之合法。
5、第024號函係一導致稅務申報不利於納稅義務人結果之會計原則見解改變之解釋，基於會計準則公報及其解釋為稅務行政之法源，故依稅捐稽徵法第1條之1第2項規定，應自101年2月9日之發布日發生效力。6、關於「為併購目的而設立之公司」是否會有商譽產生之會計處理，會研會曾於96年12月10日發布(96)基秘字第326號函（下稱第326號函）仍有25號公報之適用，而可將收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值部分列為商譽，惟被上訴人昧於第024號函發布前已有相同事例之第326號函存在之事實，亦與本院105年度判字第412號判決之法律上判斷有所違背。（二）合併舉債產生之利息支出136,419,817元遭剔除部分：系爭因合併舉債而產生之利息支出可產生合併後相對應之應稅營業收入，在荷商Cooperatieve公司對上訴人之投資款符合民法「指示交付」而確有實際出資之情況下，當屬本業及附屬業務相關支出。（三）投資損失50,322,000元遭剔除部分：上訴人於系爭年度出售Pac-Link Fund（下稱Pac-Link）股票之出售成本52,760,045元，係以原始取得成本194,070,000元（即6,000,000美元）減除Pac-Link陸續退還之股款141,309,955元計算而得，則本件實現之股權處分損失51,326,480元（出售價格1,433,565元－出售成本52,760,045元）中屬前期未認列之減損損失而於本期實現之金額50,322,000元，縱如被上訴人於準備程序庭所指稱Pac-Link股票係賣回該基金之原經營團隊，惟因其係屬非關係人交易，亦無礙於系爭投資損失之認定。（四）本件併購交易後，原經營股東之持股方式有所改變，惟個人持股方式改變是否有規避稅負情形，與上訴人在橡樹公司參與投資以致原經營股東未保有控制能力下，其對原復盛公司併購借款利息是否與營業有關之認定係屬二事。被上訴人以原經營股東個人所得稅之補稅處分案件，業經本院判決駁回為由，即遽作系爭借款係為給付原經營股東所安排股權交易而生及其利息支出與上訴人營業無關之認定，顯非有理等語，聲明求為判決：訴願決定、復查決定（含原處分）不利上訴人之部分均撤銷。
三、被上訴人則以：（一）各項耗竭及攤提部份：1、上訴人收購原復盛公司股權資金中約113億元，係由原復盛公司經營團隊透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷蘭商Valiant公司，其經營團隊透過轉投資架構，由原持有46.8％股權轉變為間接持有上訴人51.8％股權，而上訴人另48.2％股權為橡樹公司間接持有。又上訴人截至96年12月31日（即合併基準日前1日）公司員工人數0人，營業收入0元，幾無任何營業活動，而收購原復盛公司股權資金一部來自原復盛公司經營團隊，復依上訴人96年5月9日公開收購說明書所載，其主要營業項目與原復盛公司並無重大改變，又被收購公司（原復盛公司）經營團隊將被留用，且上訴人並無具體計畫以使原復盛公司之業務計畫、財務狀況、生產、內部組織、股東結構或進行資產配置之移轉或變更等營運方式有所變動。是合併後原復盛公司經營團隊由直接持股轉為間接持股，合併後上訴人較原復盛公司除公司股東架構轉換外，其餘公司之經營主體、營運方式等未改變，核與企業併購法第1條之之立法目的與基本精神不符，自無行為時同法第35條攤銷商譽成本規定適用餘地。2、企業合併採購買法，財務會計處理上應按第25號公報規定辨別收購者，本件合併案，上訴人雖為存續公司，惟上訴人併購前無僱用員工、無營業收入，併購後公司名稱、營業項目、地點、經營團隊及營運方式等均與原復盛公司相同，顯見上訴人實質上為原復盛公司之延續，故應視原復盛公司並未消滅，即可認定原復盛公司為本交易之實質收購者（此有相同併購情形之會研會第024號函可資參照）。縱再依會研會第028號函及第220號函解釋內容意旨以「取得控制權之一方論斷實質之收購公司」，此論點亦為本院105年度判字第412號判決所肯認，則本件併購後原復盛公司經營股東仍間接持有上訴人51.8％股權，另48.2％股權為橡樹公司持有，上訴人董事會雙方雖各占一半之席次，惟股東橡樹公司並未超過半數成員，上訴人復未提出其他足以證明原復盛公司經營股東對其控制權確已實質移轉之證明資料，本合併案形式被收購之原復盛公司對上訴人仍具有控制能力，爰原復盛公司應為實質之收購公司。上訴人既非為實質收購公司，自應依原復盛公司財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，並不適用第25號公報有關購買法之會計處理，於稅捐上應無無形資產可得攤折。3、會研會所發布之解釋，係以個案方式闡明各財務會計準則公報之原意，除該號解釋函特別規定適用或不適用日期外，應自相關之財務會計準則公報規定適用日起有其適用。又依財務會計準則公報第1號第18段及財務會計準則公報第8號「會計變動與前期損益調整之處理準則」規定，為公平衡量及表達經濟實況，仍可改變會計處理，並且「追溯調整前期損益，重編以前年度報表」，是財務會計之目的係為忠實表達財務報表，其商業會計事項之處理以據實記載表達經濟實質為要，尚無有利及不利人民之考量，即無稅捐稽徵法第1條之1之適用。是前開會研會第024號函釋，仍應以法條固有之效力，即自第25號公報發布日（85年3月7日）即有其適用，始為適法。另會研會第024號函並非財政部所發布之解釋函令，係就個案問題闡明性質，自無稅捐稽徵法第1條之1規定變更已發布解釋函令之情事。4、依行為時第326號函解釋內容二意旨，企業併購之會計處理應以經濟實質決定何者為收購公司，若屬經濟實質收購公司本身產生之無形資產，則無法認列。又本合併案，經濟實質之收購公司為原復盛公司，上訴人自應依其所吸收合併之原復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎。查原復盛公司96年資產負債表及會計師查核簽證報告記載，該公司於被收購前帳上並無列示系爭商譽及商標權之無形資產，爰稅上自無依所得稅法第60條規定分年攤銷費用之可能，被上訴人乃否准認列並無不合。5、依荷蘭商Valiant公司96年5月外國人增加投資申請書所附投資計畫說明⒉⑴前述主要股東與投資人於96年3月29日所簽署備忘錄之重要條款可知，投資人橡樹公司原意即非參與上訴人公司之經營，若非不然，何以最初即於契約中約定售股機制，主張橡樹公司有意參與公司經營乙節，難謂可採。原經營團隊對上訴人仍有控制能力，尚難以橡樹公司因契約中約定售股機制條件成就擬行使強賣權，即言原經營團隊對上訴人不具控制能力。6、本件合併案，法律形式被收購之消滅公司為原復盛公司，惟以經濟實質而言，原復盛公司只是重新調整股權架構，實質收購公司為原復盛公司，則上訴人應採帳面價值法，自不應將原復盛公司本身未入帳之系爭商譽及商標權評估入帳，上訴人既然在財務會計上不會產生系爭無形資產，爰稅上自無計算攤折之可能，被上訴人乃否准認列，惟無論組織調整或一般合併均屬市場合併樣態，被上訴人並非以上訴人有行為時企業併購法第42條第1項第1款及第2款不當規避稅負情形，進行稅務帳外調整，自無該法條所定，就其所得額及應納稅額調整報經賦稅主管機關（財政部）核准之適用。（二）利息支出：1、原復盛公司經營團隊（李後藤等33人；包括李氏家族28人及家族成員成立之5家投資公司），經被上訴人查獲其形式上出售股票與上訴人，惟實質上係將取得之股款透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷蘭商Valiant公司再間接持有上訴人51.8％股權，藉以規避因受配鉅額股利而須繳納之所得稅，依行為時所得稅法第66條之8等規定歸課李後藤等33人所得稅，業經原審法院分別以104年度訴字第443號判決及104年度訴字第1208號判決駁回，其中個人股東（李氏家族28人）部分，經本院以105年度判字第143號判決駁回在案。是系爭借款為上訴人給付原復盛公司經營團隊所安排股權交易行為而生，衍生之系爭利息支出自屬經營本業及附屬業務以外之費用，被上訴人依所得稅法第38條規定據以否准認列，洵屬有據。2、縱使經營本業及附屬業務相關支出，亦非所有支出皆得列為費用，仍應依所得稅法第24條及相關租稅法令決之，且應以合理必要為限。上訴人於97年1月1日吸收合併原復盛公司，依原復盛公司95至96年度及上訴人97至99年度營利事業所得稅結算申報資料觀之，上訴人合併原復盛公司之後，營業收入不僅未增加，反而鉅額減少，依收入成本費用配合原則，系爭利息支出顯亦非合理必要之支出，被上訴人否准認列要無不合。3、依本院58年判字第31號判例、本院92年度5月份庭長法官聯席會議決議要旨，稅捐稽徵法第21條規定於核課期間內應徵稅捐之補徵與同法第34條第3項規定稅捐核課處分之確定係屬兩事，前者旨在規定在核課期間內，另發現有應徵而未徵之稅捐，仍應依法補徵，而行政處分的形式確定，僅係指相對人或利害關係人不能再以通常的救濟程序（行政爭訟）加以變更或撤銷而已。（三）投資損失：1、按投資損失之計算，必先釐清取得成本及持有股數，再扣除出售金額，方得計算有無損失。又依原復盛公司88年12月14日（88）復管字第175號函及投審會104年5月1日經審二字第01040009568號函所示皆與上訴人主張系爭股權之原始取得成本6,000,000美元不符。且依原復盛公司向投審會申請對外投資英屬開曼群島設立Pac-Link所檢附之股東名冊資料載明，Pac-Link股本38,500,000美元，其中原復盛公司持股比例15.58％，亦與上訴人主張Pac-Link對全體股東通知文件載明股本35,500,000美元及上訴人持有比例16.9％不符，上訴人復未提供取得成本6,000,000美元之匯款資金證明，致無從審酌投資成本及持有股數。2、就上訴人說明系爭股權出售對象為Pac-Link管理團隊即Pac-LinkManagement Corp.，查Pac-Link及Pac-Link Management Co
rp.雖係分別設立於英屬蓋曼群島及維京群島之2家公司，惟Pac-Link Management Corp.註冊董事Kenneth Yen、Jeffre
y Tang及Shan-Ko Hsu（也稱為Allen Hsu）共3人，其中Shan-Ko Hsu及Jeffrey Tang亦為Pac-Link董事，有該2家公司投資國內事業報經投審會審定案內所附Pac-Link Managemen
t Corp.註冊董事文件、董事會會議紀錄及代表Pac-Link簽署授權書記載之董事人員可稽，難謂渠等非關係人，且Pac-Link管理團隊決議買回全體股東（含上訴人）股權，其每股買回價格之計算係以該基金帳列全部28件投資案中之2件投資案帳列總成本235,570.86美元加計帳上現金33,542.76美元合計美金269,113.62元，以全部股數3,550,000股平均換算，每股買回價格為0.0758美元，惟其餘投資案是否確已無價值，上訴人未提示證明文件，亦未提示其基金股權賣回管理團隊之股權書面移轉資料，致無從審酌出售之真實性及價格之合理性。3、投資之原始成本及股數，除涉及財務報表上投資科目之評價，亦與日後出售時產生之投資損益計算有關，在未處分完成前，核屬未結會計事項，是上訴人主張，投資成本有97,872,000元因已逾商業會計法第38條第1項所規定會計憑證5年之保存期限而未能提示乙節，核不足採等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）各項耗竭及攤提部分：1、本件上訴人（原名勇德國際股份有限公司）於96年5月8日設立，資本額100萬元，唯一股東為荷蘭商Valiant公司，96年7月24日辦理增資21,875,482,460元，用以公開收購原復盛公司股權（於96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日，合併後於97年2月間即辦理更名為「復盛股份有限公司」即上訴人）。惟查上開資金來源約113億元係由原復盛公司董事長李後藤等33人（包括李氏家族28人及家族成員成立之5家投資公司，下稱原復盛公司經營團隊）透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷蘭商Valiant公司，用於收購原復盛公司流通在外股份，並於97年1月1日吸收合併原復盛公司。原復盛公司經營團隊透過前述轉投資架構，由原持有46.8％股權轉變為間接持有上訴人51.8％股權，而上訴人另48.2％股權為橡樹公司間接持有；又上訴人截至96年12月31日公司員工人數0人，營業收入0元，幾無任何營業活動；復依上訴人96年5月9日公開收購說明書所載，其主要營業項目與原復盛公司並無重大改變，且上訴人並無具體計畫以使原復盛公司之業務計畫、財務狀況、生產、內部組織、股東結構或進行資產配置之移轉或變更等營運方式有所變動。則本件就法律形式以觀，被收購之消滅公司為原復盛公司；以經濟實質以觀，原復盛公司只是重新調整股權架構，上訴人應依原復盛公司財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，並不適用第25號公報有關「購買法」之會計處理，而應採「帳面價值法」。本件既不適用購買法之會計處理，在稅務會計上，即無商譽攤提認列費用之適用。2、本件合併案之經濟實質收購公司為原復盛公司，上訴人自應依其所吸收合併之原復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，而依原復盛公司96年資產負債表及會計師查核簽證報告記載，該公司於被收購前帳上並無列示系爭商譽及商標權之無形資產，則稅上自無依所得稅法第60條規定分年攤銷費用之可能。3、會研會第024號函解釋內容，僅係闡明第25號公報之原意及適用範圍，是應自該公報85年3月7日發布（94年12月22日及95年11月30日修訂）起有其適用，於本件亦無不得適用之情形，且會研會第024號函並非財政部所發布之解釋函令，並無適用稅捐稽徵法第1條之1之情形。又本件事實與第326號函尚有不同，亦無援引適用之餘地。（二）利息支出部分：1、原復盛公司經營團隊（李後藤等33人），經被上訴人查獲其形式上出售股票與上訴人，惟實質上係將取得之股款透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷蘭商Valiant公司再間接持有上訴人51.8％股權，係刻意規劃設立荷蘭商Valiant公司及上訴人為導管公司，藉以規避因受配鉅額股利而須繳納之所得稅，依行為時所得稅法第66條之8等規定歸課李後藤等33人所得稅。是系爭借款經查係上訴人給付原復盛公司經營團隊所安排上開股權交易行為而生，因而衍生之系爭利息支出，核屬經營本業及附屬業務以外之費用，被上訴人依所得稅法第38條規定據以否准認列，並無不合。
2、上訴人於97年1月1日吸收合併原復盛公司，依原復盛公司95至96年度及上訴人97至99年度營利事業所得稅結算申報資料觀之，顯見上訴人合併原復盛公司之後，營業收入不僅未增加，反而鉅額減少，依收入成本費用配合原則，系爭利息支出亦非合理必要之支出。3、依本院92年度5月份庭長法官聯席會議決議意旨，稅捐稽徵法第21條規定於核課期間內應徵稅捐之補徵與同法第34條第3項規定稅捐核課處分之確定核屬二事，前者旨在規定在核課期間內，另發現有應徵而未徵之稅捐，仍應依法補徵，而行政處分的形式確定，僅係指相對人或利害關係人不能再以通常的救濟程序（訴願及行政訴訟）加以變更或撤銷而已。查本件上訴人於98年5月29日辦理97年度營利事業所得稅結算申報，依稅捐稽徵法第21條及同法第22條規定，法定核課期間至103年5月28日，被上訴人初查利息支出依申報數核定，嗣發現系爭利息支出非屬營業所必需，原核定未予調整確有短徵，爰於核課期間內重行核定42,456,189元，應補稅額34,104,954元，該稅額繳款書送達日為100年7月14日，尚未逾法定之核課期間，於法並無不合。（三）投資損失部分：1、依原復盛公司88年12月14日(88)復管字第175號函及投審會104年5月1日經審二字第01040009568號函之內容，皆與上訴人主張系爭股權之原始取得成本6,000,000美元不符。且依原復盛公司向投審會申請對外投資英屬開曼群島設立Pac-Link所檢附之股東名冊資料載明，Pac-Link股本38,500,000美元，其中原復盛公司持股比例15.58%，亦與上訴人主張Pac-Link對全體股東通知文件載明股本35,500,000美元及上訴人持有比例16.9％不符，上訴人復未提供取得成本6,000,000美元之匯款資金證明以實其說，致無從審酌投資成本及持有股數。2、查Pac-Link及Pac-Link Management Corp.雖係分別設立於英屬蓋曼群島及維京群島之2家公司，惟Pac-Link Management Corp.註冊董事Kenneth Yen、Jeffrey Tang及Shan-Ko Hsu（也稱為Allen Hsu）共3人，其中Shan-Ko Hsu及Jeffre y Tang亦為Pac-Link董事，難謂渠等非關係人，且Pac-Link管理團隊決議買回全體股東（含上訴人）股權，其每股買回價格之計算係以該基金帳列全部28件投資案中之2件投資案帳列總成本235,570.86美元加計帳上現金33,542.76美元合計美金269,1
13.62元，以全部股數3,550,000股平均換算，每股買回價格為0.0758美元，惟其餘投資案是否確已無價值，上訴人未提示證明文件，亦未提示其基金股權賣回管理團隊之股權書面移轉資料，致無從審酌出售之真實性及價格之合理性。3、依商業會計法第38條第1項保存憑證之規定，另參投資之原始成本及股數，除涉及財務報表上投資科目之評價，亦與日後出售時產生之投資損益計算有關，在未處分完成前，核屬「未結」會計事項，是上訴人所稱投資成本有97,872,000元因已逾商業會計法第38條所規定會計憑證5年之保存期限而未能提示云云，核不足取等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）行為時企業併購法第42條第1項所規定「調整」之適用，除第1款「有以不合營業常規之安排」屬交易金額多寡之調整外，並包括第2款「有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排」屬經濟實質之調整，是縱如原判決所指「本件合併案被上訴人係按財務會計處理之經濟實質重於法律形式原則，並依相關公報及會研會函釋規定，認定本件僅為原復盛公司移轉其全部資產及負債予新設立之公司（即上訴人），雖法律形式被收購之消滅公司為原復盛公司，惟以經濟實質而言，原復盛公司只是重新調整股權架構，實質收購公司為原復盛公司」之情形，因所為原復盛公司之原經營股東有藉由成立新復盛公司，透過將原持有之股權轉由新復盛公司持有以併購原復盛公司，屬與經濟實質不符之股權架構調整下原復盛公司實質為消滅之認定，亦涉及收購之股權為虛偽安排之主體調整，仍為上開法條規定之範圍所及，而原審判決未能正確適用，自已構成判決不適用法規或適用不當之上訴事由。原判決任意截取片斷證據而未究明本件完整事實全貌，僅以合併後原復盛公司之原經營股東仍間接持有上訴人51.8%股份，作為判斷其對上訴人仍掌有「控制能力」之依據，進而認定本案併購交易之經濟實質自始均未改變，其會計處理不適用屬稅務行政法源之第25號公報「企業合併-購買法之會計處理」而無商譽等無形資產產生之餘地，卻刻意省略財務會計準則公報第7號「合併財務報表」（下稱第7號公報）第16段第1項但書「有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限」規定涵攝於本件事實之應有法律效果之情，亦構成判決違反論理法則、經驗法則及證據法則等違背法令之上訴事由。（二）原判決未予究明系爭因合併舉債而產生之利息支出可產生合併後相對應之應稅營業收入，當屬本業及附屬業務相關支出，卻僅憑原經營股東之個別持股方式有所改變而有規避稅負情形，即認定該利息支出非屬合理及必要支出，顯有違所得稅法第24條第1項所揭櫫之收入成本費用配合原則，自已構成判決違背法令之上訴事由。原判決未見系爭利息支出屬行政裁量之範圍，致未能正確適用本院92年度5月份庭長聯席會議之決議，背離本院諸多判決法律上判斷闡述之意旨，亦屬違背法令之判決。（三）原判決僅憑形式上經濟部投資審議委員會之核備紀錄及上訴人未能提示部分原始投資成本資料，即推斷系爭投資損失計算所依據6,000,000美元之實際投資成本無從認定，而未依職權調查上訴人所提示對全體股東通知文件及所顯示上訴人投資成本金額業經會計師查核確信之實質證明，自有違行政訴訟法第125條及第133條之規定，構成判決違背法令之上訴事由等語。
六、本院按：
（一）「本法用詞定義如下：一、公司：指依公司法設立之股份有限公司。二、併購：指公司之合併、收購及分割。三、合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。五、股份轉換：指公司經股東會決議，讓與全部已發行股份予他公司作為對價，以繳足公司股東承購他公司所發行之新股或發起設立所需之股款之行為。六、分割：指公司依本法或其他法律規定將其得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為。七、母、子公司：直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之公司，為母公司；被持有者，為子公司。八、外國公司：
指以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司。」「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」「公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間有下列情形之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整：一、有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者。二、有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。
」行為時企業併購法第4條、第35條、第42條第1項分別定有明文。又行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第2條第1項、第2項規定：「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、……本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。」查核準則第96條第3款規定：「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為10年。㈡著作權為15年。㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。㈣商譽最低為5年。」財務會計準則公報第7號第16段規定：「（第1項）投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50％者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。（第2項）投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份雖未超過50%，但若有下列情況之一者，仍視為對被投資公司有控制能力：(1)與其他投資人約定下，具超過半數之有表決權股份之能力。(2)依法令或約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。(3)有權任免董事會（或約當組織）超過半數之主要成員，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。(4)有權主導董事會（或約當組織）超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。(5)其他具有控制能力者。」
（二）按「行為時（民國104年7月8日修正公布前，下同）企業併購法第42條第1項第2款係規範如有藉股權收購，財產移轉或其他虛偽安排，不當規避或減少納稅義務之情形，發生形式所得人與實質所得人之歧異，涉及所得主體之調整，故為本款規定調整時，乃為茲慎重，特別明定須為『報經賦稅主管機關核准』之程序。本件設題，依經濟觀察法，利用股權移轉而為併購之一連串法律形式的安排，合併後存續之新A公司僅為舊A公司股東結構之轉換，舊A公司實質上未消滅，並無併購之經濟實質，舊A公司內部產生之商譽不得認列為資產，新A公司應依舊A公司之資產負債按原有帳面金額衡量，當無商譽攤銷之問題。故新A公司並無行為時企業併購法第35條規定併購商譽攤銷而認列費用之適用。因並未發生商譽的法律上歸屬名義人與經濟上實質享有人歧異而須為所得主體之調整，稽徵機關依實質課稅原則（司法院釋字第420號解釋、稅捐稽徵法第12條之1第2項規定參照；106年12月28日施行之納稅者權利保護法第7條規定亦同此旨），剔除新A公司之攤銷，係本於防杜租稅規避之結果，並非行為時企業併購法第42條第1項第2款規範之範疇，自無須『報經賦稅主管機關核准』程序之適用。」本院107年3月份第1次庭長法官聯席會議著有決議。按上開決議認須報經賦稅主管機關核准者，以兩個課稅主體間有股權之收購或財產之移轉而有實質合併為前提，若僅藉由形式之安排收購其他公司之股權，實質上被收購的公司並沒有消滅，原經營股東僅於重新調整股權架構後繼續對收購公司擁有控制能力者，其縱有商譽自不生商譽攤銷之問題，亦不生形式所得人與實質所得人歧異而涉及所得主體之調整問題，自無行為時企業併購法第42條第1項第2款「報經賦稅主管機關核准」規定之適用。
原判決認本件並未涉及兩個課稅主體間商譽攤銷之調整問題，並無行為時企業併購法第42條第1項第2款規定之適用，經核並無違誤。上訴意旨主張本件因原復盛公司之原經營股東有藉由成立新復盛公司，透過將原持有之股權轉由新復盛公司持有以併購原復盛公司，屬與經濟實質不符之股權架構調整下原復盛公司實質為消滅，亦涉及收購之股權為虛偽安排之主體調整，仍為企業併購法第42條第1項規定之範圍所及，而原審判決未能正確適用，自已構成判決不適用法規或適用不當，違反論理法則、經驗法則及證據法則之違法云云，核無足採。
（三）上訴意旨主張原復盛公司之原經營股東並無權任免董事會超過半數成員，而對上訴人不具有控制能力，本件應有第7號公報第16段第1項但書「但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。」規定之適用云云。惟此實係對於第7號公報第16段第1項及第2項規定之誤解，該公報第16段第1項前段已明定：「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50％者，即對被投資公司有控制能力。」縱原經營股東並無權任免上訴人董事會超過半數成員，亦非所問；上訴人若欲推翻上開推定，自應提出足夠之證據以證明之，惟上訴人僅提出與橡樹公司簽訂之契約有強賣權之約定及97年至100年間上訴人召開之董事會議事錄及錄音檔為證；關於強賣權之約定，原判決已敘明該約定旨在保障投資人，使投資人於一定條件下，得行使強賣權，於其將股份售予第三人時，併要求原股東一併出賣股份，尚難僅因契約中有強賣權之約定，即謂原股東持股如已超過50％對公司仍屬無控制能力等語；至於董事會議事錄，僅能證明橡樹公司之股東在會議中之發言及意見，受到相當之重視而未被忽略而已，此與橡樹公司對於上訴人是否具有控制能力係屬兩事，上訴人將其混為一談，亦非可取。上訴意旨主張原判決違反經驗及論理法則，有判決不憑證據、不備理由之違法云云，核屬無據。
（四）關於利息支出部分：原判決已敘明原復盛公司經營團隊李後藤家族，以形式上出售股票與上訴人，實質上係將取得之股款透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷蘭商Valiant公司再間接持有上訴人51.8﹪股權，係刻意規劃設立荷蘭商Valiant公司及上訴人為導管公司，藉以規避因受配鉅額股利而須繳納之所得稅，業經被上訴人補徵所得稅在案，是系爭聯貸案衍生之借款利息支出，係上訴人給付原復盛公司經營團隊所安排上開股權交易行為而生，核屬經營本業及附屬業務以外之費用，被上訴人依所得稅法第38條規定，據以否准認列，並無不合。再者，上訴人合併原復盛公司之後，營業收入不僅未增加，反而鉅額減少，依收入成本費用配合原則，系爭聯貸案之借款利息支出，均非合理必要之支出，故被上訴人否准認列，亦屬有據等語，經核並無違誤，上訴意旨主張原判決認系爭利息支出非屬合理及必要，顯有違所得稅法第24條第1項所揭櫫之收入成本費用配合原則云云，亦無足採。
（五）關於投資損失部分：原判決以上訴人未提供系爭股權之原始取得成本6,000,000美元之匯款資金證明，以實其說，致無從審酌投資成本及持有股數，又上訴人所稱原始成本6,000,000美元與投審會核備之4,800,000美元不符，且所提示之Pac-Link對全體股東通知文件載明之股本及上訴人持有比例，亦與申請設立之股東名冊資料不符，上訴人未能提示系爭投資之原始成本、持有股數、賣回管理團隊之股權書面移轉資料及價格合理性說明，致無法審酌其主張出售之實際股份數、每股價格及所因此所產生之投資損益，被上訴人否准認列系爭投資損失50,322,000元，核定投資損失63,648,400元，核屬有據等語，經核並無違誤。上訴意旨主張原判決僅憑形式上經濟部投資審議委員會之核備紀錄及上訴人未能提示部分原始投資成本資料，即推斷系爭投資損失無從認定，而未依職權調查上訴人所提示對全體股東通知文件及所顯示上訴人投資成本金額業經會計師查核確信之實質證明，判決自有違背法令云云，亦屬無據。
（六）綜上所述，原判決業已說明其認定事實之依據及得心證之理由，其認事用法，經核並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
書記官 伍 榮 陞