最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第247號上 訴 人 復盛股份有限公司代 表 人 李亮箴訴訟代理人 陳志愷 會計師被 上訴 人 財政部臺北國稅局代 表 人 許慈美上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國106年4月19日臺北高等行政法院105年度訴字第936號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人〔原名勇德國際股份有限公司（下稱勇德公司），後公開收購復盛股份有限公司（下稱舊復盛公司）股權，並簽訂合併契約，合併後於民國（下同）97年2月間辦理更名為「復盛股份有限公司」〕98年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）715,333,286元及利息支出107,074,303元，經被上訴人分別核定為19,118,278元及48,128,412元，應補稅額83,963,103元。上訴人不服，申請復查，經104年7月14日財北國稅法一字第1040025846號復查決定（下稱原處分）駁回，提起訴願經駁回後，提起行政訴訟，經原判決駁回，上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
（一）各項耗竭及攤提部分：
1、被上訴人違反我國企業併購法對於商譽攤銷係採「無限制承認類型」制度：（1）被上訴人未依行為時企業併購法第42條之法定程序辦理，卻適用法律位階較低之財團法人中華民國會計研究發展基金會（下稱會研會）101年2月9日（101）基秘字第024號函釋（下稱會研會024號函）規定之見解，認定前揭合併交易係屬股權架構之調整而予以剔除系爭商譽攤提數，以致增加法律所無之要件限制，有違租稅法律主義及正當法律程序。（2）依財務會計準則公報第25號（下稱第25號公報）有關購買法會計處理之適用，包含「『一新成立之公司』同時取得多家公司之控制能力」之情形，並非僅以既有之營運公司為限，是會研會024號函關於「為併購目的而設立之公司不得認列商譽」之解釋，屬會計原則見解改變情形，並產生商譽攤折費用認列金額減少及課稅所得增加之不利納稅義務人之結果，依稅捐稽徵法第1條之1第2項之規定，會研會024號函自101年2月9日之發布日起發生效力，而不適用於合併基準日為97年1月1日之本件，是本件應適用第25號公報之規定辦理。（3）舊復盛公司為一股票上市公司，其原經營股東持有該公司46.8％之股權並有對舊復盛公司之控制能力。
而在新投資方橡樹公司加入後，原經營股東雖間接持有上訴人51.8％股權，惟其餘48.2％股權則全數由有意參與公司經營並能影響公司重大議決事項之新投資方橡樹公司所持有，致原經營股東已不具有對上訴人控制能力之事實，上訴人與舊復盛公司為不具有控制能力之非聯屬公司關係，則上訴人併購舊復盛公司，依第25號公報第2段之規定，當有收購成本分攤所產生商譽之客觀存在而應予審認之事實。
2、本件縱採「限制承認類型」制度作為系爭商譽之認定依據，惟被上訴人未就橡樹公司加入後原經營團隊對上訴人已不具「控制能力」有所探究，亦有違誤：（1）姑不論本件並無會研會024號函之適用，惟被上訴人未究明會研會024號函屬會計準則釋示見解改變，仍不影響本件合併商譽已依交易行為當時釋示見解下之會計準則所為會計處理之情形；就會研會024號函非為會計見解之改變，並無稅捐稽徵法第1條之1關於變更見解而不利於納稅義務人之法規解釋向後生效之適用乙節，顯與本院判決之法律上判斷有所牴觸。（2）會研會對基於併購目的而新成立公司所進行併購交易之會計處理，確曾發布96年12月10日（96）基秘字第326號函（下稱326號函），採用公平價值法（即購買法）會計處理之見解。會研會024號函係源於會研會100年12月5日（100）基秘字第377號函（下稱377號函）；而會研會377號函又源於該會99年5月6日（99）基秘字第112號函（下稱112號函）之發布，對類此交易有別於以往會研會326號函等採用「公平價值法」會計處理之見解，而開始採用組織重組之「帳面價值法」會計處理，故基於法之信賴保護及安定性原則，會研會112號函乃明確指出「自本函發布日（即99年5月6日）起，本會（96）基秘字第326號……不再適用……。」另會研會326號函亦明揭「自99年5月6日起，本解釋函不再適用……。」之內容，亦即會研會326號函係自99年5月6日起廢止而不再適用，並非撤銷而溯及既往失其效力。茲此，由於本件合併基準日為97年1月1日，既係在99年5月5日前，則其因適用交易行為當時會研會326號函釋示見解下之第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」，將上訴人對舊復盛公司之股權收購成本超過所取得各項可辨認淨資產公平價值之差額認列商譽，及依公平價值評估認列商標權之價值所為之會計處理，自應予維持，而不受會研會024號函釋示見解改變之影響。
3、行為時企業併購法第42條第1項所規定「調整」之適用，除第1款「有以不合交易常規之安排」屬交易金額多寡之量的調整外，並包含第2款「有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排」屬按經濟實質之質的調整。本件被上訴人既認定舊復盛公司實質上未消滅，亦即認定原經營股東有透過將原持有之股權轉由新成立之上訴人持有以併購舊復盛公司，其相關股權收購交易為與經濟實質不符之虛偽安排而涉及持有股權之主體調整，仍為上開法條規定之範圍所及，自有所定於報經賦稅主管機關核准後始能進行調整之適用。又依本院105年度判字第412號判決，就與本件同一原因事實之復盛應用科技股份有限公司99年度營利事業所得稅案件，所為廢棄原審判決之法律上判斷，本件合併收購成本具有商譽及商標權等無形資產出價取得之客觀存在事實而應予審認。
（二）利息支出部分：
1、系爭因合併舉債而產生之利息支出及主辦費可產生合併後相對應之應稅營業收入，當屬本業及附屬業務相關支出。
2、上訴人系爭銀行借款之目的，係為取得公開收購舊復盛公司股份以進行合併所需之資金，由於該項借款於合併後所對應之資產均屬應稅資產，不涉及土地及有價證券等可資歸屬或分攤成本、費用或損失之免稅資產，並使上訴人甫設立不久後因合併所取得各項淨資產之投入本業經營，即能產生鉅額之營業收入。則上訴人對於上開營業所需之借款而產生之利息費用53,038,571元及主辦費8,028,864元，當應全數在應稅所得項下減除，方符所得稅法第24條第1項前段所明定客觀淨所得之量能課稅原則。
3、荷蘭商Coperatieve Valiant APO Global U.A.（以下簡稱荷商Valiant公司）經經濟部投資審議委員會（下稱投審會）核准投資上訴人之款項為21,875,482,460元（折合667,953,662.9美元或483,288,957歐元），因其直接及間接之股東蓋曼群島商Holdings尚積欠荷商Valiant公司同額認股款，故荷商Valiant公司遂指示蓋曼群島商Holdings以其名義將該款項直接匯予上訴人，以作為荷商Valiant公司投資上訴人之款項，此由相關匯款單據均經載明「Th
e fund is remitted on behalf of Cooperatieve Valia
nt Apo Global U.A.」之事項可明。據此民法上「指示交付」之方式，以上投資業經投審會96年8月17日經審一字第09600272250號函審定荷商Valiant公司確已實行投資，以及荷商Valiant公司之財務報表亦載明蓋曼群島商Holdings直接及間接對其之投資款業經收足並據以投資上訴人在案，自難否認案關投資款項為荷商Valiant公司所交付而屬其投資之事實。
4、被上訴人以荷商Valiant公司並未對上訴人實際出資，而認定該公司及上訴人僅為導管公司，顯未究明是項投資款項之匯入符合民法「指示交付」之實情，與法有違等語，聲明求為判決：撤銷訴願決定及原處分（即復查決定）。
三、被上訴人則以：
（一）各項耗竭及攤提部分：
1、上訴人收購舊復盛公司股權資金中約113億元，係由舊復盛公司經營團隊透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷商Valiant公司，其經營團隊透過前述轉投資架構，由原持有舊復盛公司46.8％股權轉變為間接持有上訴人51.8％股權，而上訴人另48.2％股權為橡樹公司間接持有。又上訴人至96年12月31日（即合併基準日前1日）公司員工人數0人，營業收入0元，幾無任何營業活動，復依上訴人96年5月9日公開收購說明書所載，其主要營業項目與舊復盛公司營業項目並無重大改變，是合併後舊復盛公司經營團隊由直接持股轉為間接持股，其餘公司之經營主體、營運方式等並未改變，核與企業併購法第1條立法目的不符，自無行為時企業併購法第35條攤銷商譽成本規定適用餘地。
2、上訴人併購前無僱用員工、無營業收入，併購後公司名稱、營業項目、地點、經營團隊及營運方式等均與舊復盛公司相同，顯見上訴人實質上為舊復盛公司之延續，故舊復盛公司實質並未消滅，其內部縱使原有產生商譽，因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，其本身不得認列資產，亦不能轉由上訴人認列，上訴人只能依舊復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎。又本件合併後舊復盛公司經營團隊持有上訴人51.8％股權，另48.2％股權為橡樹公司持有，且原經營團隊所持有51.8％股份有獨立之投票權與處分權，合併後原經營團隊被留用，執行長將直接向董事會報告，並依董事會決議管理公司之事務，又上訴人董事監察人席次合計6席，董事4席中2席包括董事長李後藤及董事李亮箴屬原經營團隊，監察人2席中1席（黃薰慧）為原經營團隊，另經理人係原經營團隊李亮箴擔任，是舊復盛公司經營團隊持有上訴人超過50％股權、仍占上訴人一半之董監事席次、董事長及執行管理階層之經理均由原經營團隊續任、合併後上訴人之營運及業務經營方向等原經營團隊仍保有主導之能力，舊復盛公司之經營股東於合併後仍對上訴人具有控制能力，而堪認舊復盛公司實質上並未消滅，上訴人非實質收購公司，取得舊復盛公司之可辨認資產與承擔之負債，其會計處理即無第25號公報購買法之適用，而應依其所吸收合併之舊復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎。
3、依會研會103年9月25日（103）基秘字第0000000214號函復，可知其所發布之解釋函係個案闡明，難謂於發布日後始適用。又會研會024號函僅係進一步闡明第25號公報之原意及適用範圍，應自該號公報85年3月7日發布（94年12月22日及95年11月30日修訂）起有其適用，於本件並無溯及適用之情形。另依荷商Valiant公司96年5月外國人增加投資申請書所附投資計畫說明可知，投資人橡樹公司原意即非參與上訴人公司之經營，若非不然，何以最初即於契約中約定售股機制，況上訴人所提示橡樹公司對未來經營藍圖計畫書，僅係雙方併購決策做成前討論過程文件，與併購後橡樹公司是否實際參與經營或取得上訴人控制能力係屬二事。且契約中有關強賣權之約定，意在保障投資人，使投資人於一定條件下，得行使強賣權，於其將股份售予第3人時，併要求原股東一併出賣股份，亦難僅因契約中有強賣權之約定，即謂原經營股東持股縱超過50％對公司仍屬無控制能力。況經營者以追求公司利潤及永續發展為目標，然橡樹公司在最初契約中即約定上述售股機制，顯見橡樹公司原意即在出售股票獲利，而非參與上訴人公司之經營。再者，就經濟實質觀之，舊復盛公司只是重新調整股權架構，並無第25號公報有關購買法會計處理之適用；且會研會326號函解釋內容四亦指明，相關交易仍應依交易之經濟實質處理；會研會326號函解釋內容二意旨亦闡述，企業併購之會計處理應以經濟實質決定何者為收購公司，若屬經濟實質收購公司本身產生之無形資產，則無法認列。
（二）利息支出部分：
1、舊復盛公司經營團隊李後藤家族，經被上訴人查獲其形式上出售股票與上訴人，惟實質上係將取得之股款透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷商Valiant公司再間接持有上訴人51.8％股權，係刻意規劃設立荷商Valiant公司及上訴人為導管公司，藉以規避因受配鉅額股利而須繳納之所得稅，依行為時所得稅法第66條之8等規定歸課李後藤家族所得稅，是系爭借款為上訴人給付舊復盛公司經營團隊所安排股權交易行為而生，故衍生之系爭利息支出及聯貸案主辦費，自屬經營本業及附屬業務以外之費用，依所得稅法第38條規定不得列為費用。
2、縱使經營本業及附屬業務相關支出，亦非所有支出皆得列為費用，仍應依所得稅法第24條及相關租稅法令決之，且應以合理必要為限。依舊復盛公司95至96年度及上訴人97至99年度營利事業所得稅結算申報資料觀之，上訴人合併舊復盛公司之後，營業收入不僅未增加，反而鉅額減少，依收入成本費用配合原則，系爭利息支出及聯貸案主辦費顯亦非合理必要之支出，被上訴人否准認列98年度列報該借款利息支出53,038,571元及主辦費8,028,864元，核定利息支出48,128,412元要無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）各項耗竭及攤提部分：
1、依行為時企業併購法第4條、第35條、第25號公報「企業合併－購買法之會計處理準則」第4段、第17段等規定，併購公司因併購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被併購公司之財務報表上，均應按併購日之公平價值衡量，並將所取得可辨認淨資產之公平價值與併購成本比較，若併購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，原則上即得將超過部分認列為商譽。又依會研會024號函釋之意旨，乃依實質課稅原則，將來函所詢問事例解釋為公司併購不得認列為商譽之情形，限縮第25號公報「企業合併－購買法之會計處理準則」第17段規定之適用範圍，對納稅義務人不利，惟會研會發布之財務會計準則公報及其解釋，依行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第2條第2項規定，既係商業會計與稅務行政之法源，則有關行政法的一般原理原則，包括信賴保護原則、不利於人民之法規或行政解釋函不溯及既往原則（稅捐稽徵法第1條之1參照），對其亦有適用，故該會研會024號函釋應自101年2月9日發布時起發生效力（本院105年度判字第412號判決參照）。
2、勇德公司係由荷商Valiant公司於96年5月8日設立，該公司於96年5月8日至12月31日間，僅有召開董事會及股東臨時會決議於97年1月1日與舊復盛公司進行合併，完成合併後更名為「復盛股份有限公司」（即上訴人），以及從事財務規劃、資金籌措之活動，且96年12月31日該公司員工為0人。又依96年7月24日勇德公司公開收購舊復盛公司相關事宜說明，勇德公司吸收合併舊復盛公司後，舊復盛公司之經營團隊將被留用，執行長將直接向董事會報告，並依董事會決議管理公司之事務；公開收購人國外控股公司之股東（下稱投資人）與舊復盛公司之部分董事、監察人、其配偶及關係人等共50人（下稱主要股東）達成股權轉換投資協議，主要股東以舊復盛公司股份共352,641,428股出資比例持有國外控股公司之股權，並約定勇德公司吸收合併舊復盛公司後，國外控股公司及上訴人公司之董事人數訂為5人以上但不超過9人，投資人與主要股東將依其持股比例分別指派代表當選國外控股公司之董事，上訴人將設有2席監察人，由投資人與主要股東分別指派代表人當選。另舊復盛公司主要產品為壓縮機、高爾夫球桿頭、IC導線架，營收主要來自於機械、運動器材及電子三個事業部，而勇德公司主要的經營項目為鋼鐵鑄造業及機械設備、電子零組件、體育用品、模具等製造業、國際貿易業，足徵勇德公司吸收合併舊復盛公司並經更名後，上訴人與舊復盛公司主要營業項目無重大改變、經營管理階層均相同，且舊復盛公司之部分董事、監察人、其配偶及關係人等以股權轉換投資方式投資國外控股公司而間接持有上訴人股權，並擔任上訴人董監事。再者，勇德公司於合併舊復盛公司前之創業期間僅有從事財務規劃、資金籌措等與進行合併相關之活動，是應認勇德公司係國外控股公司與舊復盛公司管理階層為取得舊復盛公司全部股權所成立之公司，該公司係為了併購交易而安排之公司且其並無實質重大營運，應可認定。
3、依財務會計準則公報第7號（下稱第7號公報）第16段第1項之規定，舊復盛公司經營團隊就其所持有51.8％股份有獨立之投票權與處分權，且上訴人董事監察人席次合計6席，董事4席中2席，包括董事長李後藤及董事李亮箴屬原經營團隊，監察人2席中1席（黃薰慧）為原經營團隊，且經理人係原經營團隊李亮箴擔任，合併後舊復盛公司經營團隊被留用，執行長將直接向董事長報告，並依董事會決議管理公司事務，尚難認舊復盛公司股東持股雖過半但其持股無控制能力。
4、以企業併購而言，公司如果藉由形式之安排收購其他公司之股權，使具有母子公司關係後，再予吸收合併，實質上被收購的公司並未消滅，原經營股東只是於重新調整股權架構後繼續對收購公司擁有控制能力者，縱有商譽亦不會移轉至收購公司，該形式上存續之收購公司即應依其所吸收合併之公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，稽徵機關自得否准其依第25號公報「企業合併－購買法之會計處理準則」第17段規定認列商譽後於所得稅結算申報時認列商譽攤銷數。本件舊復盛公司原來之經營股東對於合併後存續的上訴人仍然具有控制能力，則被收購的舊復盛公司實質上沒有消滅，上訴人收購舊復盛公司自無產生商譽。從而，上訴人98年度營利事業所得稅結算申報列報各項耗竭及攤提715,333,286元，其中本年度商標權及商譽攤提數合計696,215,008元（=186,833,333元+509,381,675元），被上訴人予以剔除，於法並無不合。
5、依第7號公報第16段第2項規定，投資公司持有有表決權股份雖未超過50％，但有權任免董事會超過半數主要成員或有權主導董事會超過半數投票權者，仍視為對被投資公司有控制能力，並非謂投資公司股份雖超過50％但無權任免董事會超過半數主要成員或無權主導董事會超過半數投票權者，即屬無控制能力。又契約中有關強賣權之約定，意在保障投資人，使投資人於一定條件下，得行使強賣權，於其將股份售予第三人時，併要求原股東一併出賣股份，是尚難僅因契約中有強賣權之約定，即謂原股東持股縱超過50％對公司仍屬無控制能力。
6、上訴人雖形式上吸收合併舊復盛公司，惟經濟實質上僅係股東結構之調整，究應依其交易外觀認屬行為時企業併購法上之併購而有同法第35條商譽攤銷規定之適用，或應依經濟實質認舊復盛公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列為資產，從而不生商譽之無形資產及其攤銷問題，而非認定收購成本、合併價值或商譽計算有何非常規交易之安排，亦非認定股權之收購相關主體間有何名不符實或虛偽安排，故本件並無行為時企業併購法第42條第1項第1、2款之適用，上訴人應採帳面價值法，自不應將舊復盛公司本身未入帳之系爭商譽及商標權評估入。
（二）利息支出部分：
1、依行為時所得稅法第24條第1項規定營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，即明示收入與成本費用配合之原則，以求核實公平之課稅，故營利事業所發生之費用及損失，應以合理且必要者為限，始得自收入總額中予以減除。又收入與成本費用配合原則，應著重其關連性，如為經營本業及附屬業務以外之費用及損失，其既無相對應之收入，自無列為營業費用或損失予以減除可言。
2、本件上訴人98年度列報利息支出107,074,303元，其中包括勇德公司為併購舊復盛公司而向中國信託商業銀行申請聯合貸款4,528,805,109元（下稱系爭聯貸案），本期所支出該借款利息53,038,571元及該聯貸案主辦費8,028,864元。惟舊復盛公司經營團隊李後藤家族，形式上出售股票與上訴人，實質上係將取得之股款透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷蘭商Valiant公司再間接持有上訴人51.8％股權，係刻意規劃設立荷蘭商Valiant公司及上訴人為導管公司，藉以規避因受配鉅額股利而須繳納之所得稅，依行為時所得稅法第66條之8等規定歸課李後藤家族所得稅（按：有關所得稅事件，業經原審法院分別以104年度訴字第443號判決及104年度訴字第1208號判決駁回，其中個人股東部分並經本院以105年度判字第143號判決駁回在案）。是系爭聯貸案係上訴人給付舊復盛公司經營團隊所安排上開股權交易行為而生，因而該聯貸案衍生之借款利息支出及主辦費，核屬經營本業及附屬業務以外之費用，被上訴人依所得稅法第38條規定，據以否准認列，並無不合。
3、縱使上訴人經營本業及附屬業務之相關支出，亦非所有支出皆得列為費用，依所得稅法第24條及相關租稅法令規定，仍以合理必要者為限。上訴人於97年1月1日吸收合併舊復盛公司，依舊復盛公司95至96年度及上訴人97至99年度營利事業所得稅結算申報資料觀之，其申報之營業收入淨額分別為95年8,360,442,884元、96年8,577,769,585元、97年7,211,235,171元、98年4,676,330,999元及99年6,419,887,541元，顯見上訴人合併舊復盛公司之後，營業收入反而鉅額減少，依收入成本費用配合原則，系爭聯貸案之借款利息支出及主辦費支出，均非合理必要之支出，故被上訴人否准認列上訴人98年度列報系爭聯貸案之借款利息支出53,038,571元及聯貸案主辦費8,028,864元，併同其餘調整，核定利息支出48,128,412元，核屬有據等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：
（一）各項耗竭及攤提部分：
1、依行為時企業併購法第42條第1項所規定「調整」之適用，除第1款屬交易金額多寡之「量」的調整外，並包含第2項經濟實質之「質」的調整。原判決認定涉及原主要股東與上訴人間股權收購交易屬虛偽安排，而依查得資料予以調整，且其結果會造成減少上訴人商譽等無形資產之費用攤折數而增加其納稅義務，不僅與上揭條文第2款之要件相符，亦涉及原經營股東與上訴人間股權收購之相關主體之調整，則被上訴人自應報經財政部核准，且至遲應於本件訴願程序終結前補正此應有之程序。惟原判決一方面認所為之收購合併屬形式上「迂迴安排」之「股東結構之調整」，卻又認為「原則上會涉及形式上移轉者、受移轉者與實質上移轉者、受移轉者歧異，故為本條項規定，該2款情形之調整時，多會含主體之調整......是原告（即上訴人）主張本件應有企業併購法第42條第1項第2款規定之適用......顯係對法令之誤解」等語，顯有理由自相矛盾、混淆企業併購法第42條第1項各款之適用，並與本院105年度判字第412號判決之法律上判斷有所違背，構成不適用法規、適用不當、違反論理法則及理由矛盾等違法。
2、由於舊復盛公司之原經營股東對舊復盛公司具有控制能力，對上訴人則因無權任免董事會超過半數成員，依第7號公報第16段規定而不具有控制能力，致上訴人與舊復盛公司為不具控制能力之「非聯屬公司」關係，使舊復盛公司因非聯屬之上訴人對其併購控制能力之取得而消滅，故上訴人併購舊復盛公司依第25號公報第2段之規定，自有購買法會計處理之適用，不受上訴人是否為新成立公司之影響，是其因而產生之帳面固有商譽，當可分年攤提費用。惟原判決任意截取片段證據而未究明本件完整事實全貌，僅以合併後舊復盛公司之原經營股東仍間接持有上訴人51.8％股份、董事長及經理人為原經營股東擔任等情，作為判斷其對上訴人仍掌有「控制能力」之依據，進而認定本件併購交易之經濟實質自始均未改變，其會計處理不適用屬稅務行政法源之第25號公報「企業合併－購買法之會計處理準則」而無商譽等無形資產產生之餘地，卻刻意省略第7號公報第16段第1項但書規定涵攝於本件事實之應有法律效果之情，亦構成不適用法規、適用不當、違反論理法則及理由矛盾等違法情事。
3、原判決明知強賣權契約約定於一般股權交易並不多見，與投資人之保障實不相涉，況且原經營股東如於併購後繼續保有控制能力，實無與橡樹公司訂立其如同持有多數股權之股東般，擁有能以第三人協議之相同價格出售原經營股東持股之「強賣權」契約約定之可能，卻能認原經營股東於併購後繼續保有控制能力，顯有違商業經營上一般客觀、普遍認知之經驗法則與事實當然推理之論理法則。
4、97年至100年間上訴人召開之董事會議事錄及錄音檔，相關議案之決議受到橡樹公司之影響而非原經營股東所能主導，且會議均係以英文進行，業經上訴人於原審程序中補充說明，惟原判決刻意省略此一有利證據，且未對該證物有任何論駁，即遽下原經營股東繼續對上訴人擁有控制能力之論斷，顯有不憑證據、漏未斟酌、不備理由之違法。
（二）利息支出部分：原判決未予究明系爭因合併舉債而產生之利息支出可產生合併後相對應之應稅營業收入，當屬本業及附屬業務相關支出，卻僅憑原經營股東之個別持股方式有所改變而有規避稅負情形，即認定該利息支出非屬合理及必要支出，顯有違所得稅法第24條第1項所揭櫫之收入成本費用配合原則，顯有違背法令情事等語。
六、本院按：
（一）「本法用詞定義如下：一、公司：指依公司法設立之股份有限公司。二、併購：指公司之合併、收購及分割。三、合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。五、股份轉換：指公司經股東會決議，讓與全部已發行股份予他公司作為對價，以繳足公司股東承購他公司所發行之新股或發起設立所需之股款之行為。六、分割：指公司依本法或其他法律規定將其得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為。七、母、子公司：直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之公司，為母公司；被持有者，為子公司。八、外國公司：指以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司。」「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」「公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間有下列情形之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整：一、有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者。二、有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。」行為時企業併購法第4條、第35條、第42條第1項分別定有明文。又行為時查核準則第2條第1項、第2項規定：「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、……本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。」查核準則第96條第3款規定：「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為10年。㈡著作權為15年。㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。㈣商譽最低為5年。」財務會計準則公報第7號第16段規定：「（第1項）投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50％者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。（第2項）投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份雖未超過50%，但若有下列情況之一者，仍視為對被投資公司有控制能力：(1)與其他投資人約定下，具超過半數之有表決權股份之能力。(2)依法令或約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。(3)有權任免董事會（或約當組織）超過半數之主要成員，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。(4)有權主導董事會（或約當組織）超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。(5)其他具有控制能力者。」
（二）按「行為時（民國104年7月8日修正公布前，下同）企業併購法第42條第1項第2款係規範如有藉股權收購，財產移轉或其他虛偽安排，不當規避或減少納稅義務之情形，發生形式所得人與實質所得人之歧異，涉及所得主體之調整，故為本款規定調整時，乃為茲慎重，特別明定須為『報經賦稅主管機關核准』之程序。本件設題，依經濟觀察法，利用股權移轉而為併購之一連串法律形式的安排，合併後存續之新A公司僅為舊A公司股東結構之轉換，舊A公司實質上未消滅，並無併購之經濟實質，舊A公司內部產生之商譽不得認列為資產，新A公司應依舊A公司之資產負債按原有帳面金額衡量，當無商譽攤銷之問題。故新A公司並無行為時企業併購法第35條規定併購商譽攤銷而認列費用之適用。因並未發生商譽的法律上歸屬名義人與經濟上實質享有人歧異而須為所得主體之調整，稽徵機關依實質課稅原則（司法院釋字第420號解釋、稅捐稽徵法第12條之1第2項規定參照；106年12月28日施行之納稅者權利保護法第7條規定亦同此旨），剔除新A公司之攤銷，係本於防杜租稅規避之結果，並非行為時企業併購法第42條第1項第2款規範之範疇，自無須『報經賦稅主管機關核准』程序之適用。」本院107年3月份第1次庭長法官聯席會議著有決議。按上開決議認須報經賦稅主管機關核准者，以兩個課稅主體間有股權之收購或財產之移轉而有實質合併為前提，若僅藉由形式之安排收購其他公司之股權，實質上被收購的公司並沒有消滅，原經營股東僅於重新調整股權架構後繼續對收購公司擁有控制能力者，其縱有商譽自不生商譽攤銷之問題，亦不生形式所得人與實質所得人歧異而涉及所得主體之調整問題，自無行為時企業併購法第42條第1項第2款「報經賦稅主管機關核准」規定之適用。
原判決認本件並未涉及兩個課稅主體間商譽攤銷之調整問題，並無行為時企業併購法第42條第1項第2款規定之適用，經核並無違誤。上訴意旨主張原判決一方面認所為之收購合併屬形式上迂迴安排之股東結構之調整，卻又認為原則上會涉及形式上移轉者、受移轉者與實質上移轉者、受移轉者歧異，故為本條項規定該2款情形之調整時，多會含主體之調整云云，指摘原判決理由矛盾、違反論理法則，核無足採。
（三）上訴意旨主張舊復盛公司之原經營股東並無權任免董事會超過半數成員，而對上訴人不具有控制能力，本件應有第7號公報第16段第1項但書「但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。」規定之適用云云。惟此實係對於第7號公報第16段第1項及第2項規定之誤解，該公報第16段第1項前段已明定：「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50％者，即對被投資公司有控制能力。」縱原經營股東並無權任免上訴人董事會超過半數成員，亦非所問；上訴人若欲推翻上開推定，自應提出足夠之證據以證明之，惟上訴人僅提出與橡樹公司簽訂之契約有強賣權之約定及97年至100年間上訴人召開之董事會議事錄及錄音檔為證；關於強賣權之約定，原判決已敘明該約定旨在保障投資人，使投資人於一定條件下，得行使強賣權，於其將股份售予第三人時，併要求原股東一併出賣股份，尚難僅因契約中有強賣權之約定，即謂原股東持股如已超過50％對公司仍屬無控制能力等語；至於董事會議事錄，僅能證明橡樹公司之股東在會議中之發言及意見，受到相當之重視而未被忽略而已，此與橡樹公司對於上訴人是否具有控制能力係屬兩事，上訴人將其混為一談，亦非可取。上訴意旨主張原判決違反經驗及論理法則，有判決不憑證據、不備理由之違法云云，核屬無據。
（四）關於利息支出部分：原判決已敘明舊復盛公司經營團隊李後藤家族，以形式上出售股票與上訴人，實質上係將取得之股款透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷蘭商Valiant公司再間接持有上訴人51.8％股權，係刻意規劃設立荷蘭商Valiant公司及上訴人為導管公司，藉以規避因受配鉅額股利而須繳納之所得稅，業經被上訴人補徵所得稅在案，是系爭聯貸案衍生之借款利息支出及主辦費，係上訴人給付舊復盛公司經營團隊所安排上開股權交易行為而生，核屬經營本業及附屬業務以外之費用，被上訴人依所得稅法第38條規定，據以否准認列，並無不合。再者，上訴人合併舊復盛公司之後，營業收入不僅未增加，反而鉅額減少，依收入成本費用配合原則，系爭聯貸案之借款利息支出及主辦費支出，均非合理必要之支出，故被上訴人否准認列，亦屬有據等語，經核並無違誤，上訴意旨主張原判決認系爭利息支出非屬合理及必要，顯有違所得稅法第24條第1項所揭櫫之收入成本費用配合原則云云，亦無足採。
（五）綜上所述，原判決業已說明其認定事實之依據及得心證之理由，其認事用法，經核並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
書記官 伍 榮 陞