最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第251號上 訴 人 遠東航空股份有限公司代 表 人 張綱維訴訟代理人 杜孟真 律師被 上訴 人 臺北市政府勞動局代 表 人 賴香伶上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國106年10月3日臺北高等行政法院105年度訴字第1585號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人經營航空運輸業，為適用勞動基準法之行業，經被上訴人於民國104年12月9日及104年12月29日派員實施勞動檢查，發現上訴人僅依據104年9月22日空服處評鑑委員會會議紀錄決議，即於104年10月2日將所僱勞工○○○及○○○等2人由客艙長調動為空服員（按即第一次調職），導致飛行加給及國際零費計算基礎變更；並查認上訴人應給付○○○、○○○104年10月飛行加給各為新臺幣（下同）28,220元、24,799元，惟僅給付25,853元、22,664元，分別短少給付2,367元及2,135元；又上訴人於104年11月21日再將○○○及○○○等2人調動為運務員之地勤人員（按即第二次調職），致薪資結構僅剩本俸、伙食津貼及運務津貼，惟上訴人均未提出渠等同意降薪或經雙方協商決議等之具體事證；嗣被上訴人審認上訴人未全額直接給付工資，違反勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項規定，乃以105年1月15日北市勞動檢字第00000000000號函檢附勞動檢查結果通知書予上訴人，請即日改善，及如有異議，應於10日內提出書面並敘明理由。嗣上訴人於105年3月29日提出陳述意見書，被上訴人仍審認上訴人違規屬實，依勞基法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第3點規定，以105年4月8日北市勞動字第00000000000號裁處書（裁處書誤算工資金額，業經被上訴人以105年8月3日北市勞動字第00000000000號函更正在案，下稱原處分），處上訴人2萬元罰鍰，並公布其名稱及負責人姓名。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人員工○○○及○○○就相關薪資、調動等爭議，已於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）對上訴人提起給付薪資等民事訴訟（臺北地院105年度勞訴字第61號判決），業經被判決敗訴，其理由略為：工作規則為系爭勞動契約之附合契約，得拘束當事人；當事人間之聘僱契約第13條第1款「未盡事宜」得為上訴人調職等之依據；上訴人因經營需要及不違反內政部74年台內勞字第328433號函釋（下稱調動五原則）下，即得調動員工；上訴人對○○○及○○○之勞動條件並無任何不利益變更，該調職行為符合所謂調職五原則，合法有據。被上訴人僅憑整體薪酬降低遽認上訴人未全額直接給付工資，顯屬無稽。（二）依上訴人與○○○、○○○之聘僱契約第13條第1項、上訴人工作規則第7條、第54條規定可知，上訴人與○○○、○○○彼此間之聘僱契約未約定者，應依上訴人之工作規則、人事規章或其他規定辦理。上訴人依工作規則辦理○○○、○○○之職務調整，本即為雙方間之聘僱契約第13條約定所允，並無違反雙方勞動契約，依員工調職辦法2.1、2.2規定，上訴人得將○○○及○○○為跨處、跨單位調職。又因跨處、跨單位調職，職稱亦會變動，故跨處、跨單位之調職亦包含職稱變動。○○○及○○○依聘僱契約第13條第1項約定已經同意遵守甲方工作規則、人事規章或其他規定。故上訴人依員工調職辦法所為第二次調職行為，符合上訴人與○○○及○○○已合意之範圍內依公司規定予以調整，顯無違反雙方勞動契約。（三）工作規則除有違反法律強制規定或團體協商外，當為僱傭契約之內容。凡規範勞動條件，而由僱主單方制定，性質上均為「工作規則」。故上訴人之員工調職辦法成為雙方勞動契約內容之一部，○○○及○○○應依約遵守，被上訴人稱調動勞工職務違反雙方勞動契約，顯有誤會。（四）上訴人得依工作規則第54條規定為職務調整，上訴人為第一次調職，係依上訴人公司空服處紀律評鑑委員會根據上訴人公司空服處行政管理手冊第10章第10.4.1.1㈥規定製作客艙長職能評量調查問卷、日常績效評估及機上工作表現，於做過問卷後發現○○○及○○○擔任客艙長卻以形同罷淩之方式對待組員，針對特定組員惡意攻訐等重大不當行為，顯然違反工作規則，不適合擔任主管職務，故經104年9月22日空服處評鑑委員會會議評議，記錄並明載經由多名出席的資深空服人員於該次會議提供○○○及○○○於機上工作表現之適職性問題，非被上訴人所稱僅係依據調查表作為調職依據。又○○○及○○○工作職責雖隨之調整，但其薪資之本俸及伙食津貼並無調降，惟飛行加給依「客艙組員薪給辦法」自3等級調降為2等級，並未違反勞雇雙方勞動契約約定。又上訴人對○○○及○○○實施座艙長考核及調整職務部分，均遵循公司規定辦理。（五）○○○及○○○擔任客艙長主管期間對公司督導管理及工作態度言行即相當乖張，上訴人將○○○及○○○調離客艙長職務，該次調職○○○及○○○未在調職後30日內提出異議，故第一次調職依勞基法第14條第2項規定，該調職已合法確定。又第一次調職後，○○○及○○○態度更轉為抵抗，不服從指揮監督，對公司心懷怨懟及有飛安疑慮，空服處評鑑委員會會議建議調任至地面或停飛。上訴人因考量○○○及○○○情形已影響飛行任務而依其才能及營運需要將之跨部門調職，未違反勞動契約。況上訴人與○○○及○○○之勞動契約並無不得調職之約定，而員工調職辦法既為勞動契約內容之一部，上訴人亦得跨處調職，則上訴人將○○○及○○○從空服處空服員調至運務處運務員之第二次調職行為，符合員工調職辦法2.1、2.2規定、聘僱契約第13條第1項、上訴人公司工作規則第54條規定，更無違反調職五原則要求之不得違反勞動契約之原則。上訴人是依○○○及○○○之能力及營運上需要調整職務，並無違法之處。另上開所述空服處評鑑委員會簽呈等乃上訴人於105年4月8日裁處書作成前，謹遵被上訴人104年12月18日函通知於同年12月28日復函提供被上訴人以釐清案情。詎被上訴人未詳加審酌記錄等以明上情，泛稱不得以此作為調降之依據，自屬有欠允洽。（六）勞工擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，且若調職後，其職務俸級與原職位相同，僅因工作內容不同、工作危險性不同，而有不同之加給，尚不得僅以工資總額減少，即認調職違法。是空勤人員比地勤人員會多領取飛行津貼。故○○○及○○○經調整職務為運務員後，係因工作內容調整至地面，而沒有領取飛行加給，並非上訴人違法未全額直接給付工資。○○○及○○○原任之空服員與調任之運務員，職務俸級相同，均為2職等、本俸27,700元，若均計入伙食津貼，其調任之運務員為29,300元，尚超過曾任之空服員28,900元，且二者工作內容不同，運務員並無空勤風險性，○○○及○○○因此未能領取飛行加給，上訴人將○○○及○○○由空服員調任至運務員，並未對○○○及○○○薪資作不利變更等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）上訴人與○○○及○○○間所簽署聘僱契約第13條僅有一般規定，是上訴人並無經由勞動契約保留對勞工實施企業懲戒手段，如扣薪、調職、違約金等之依據。又上訴人固非不得經由工作規則保留對勞工實施企業懲戒手段，惟就涉及薪資調降之相關處置，如本件形式上雖為職務調整（降），然實質上產生薪資調降之結果，已變更原先勞資雙方關於工資之合意，依勞基法第22條第2項規定，除非勞雇雙方另行約定，變更原勞動契約關於工資之約定內容外，尚不得以雇主單方訂定之工作規則為調降薪資之依據，是以，縱認上訴人陳稱已依「工作規則」、「空服處行政管理手冊」、「空服處紀律評鑑委員會」及「聘僱契約第13條第1款」，亦不得以此作為調降勞工薪資之依據。（二）上訴人主張已取得民事法院第一審判決勝訴，然該判決結果不必然拘束行政機關，且該判決○○○及○○○二人請求標的另涵蓋資遣費及升職座艙長後薪資差額等，可見僅係民事法院法官認定上訴人不具私法上給付○○○及○○○資遣費及薪資差額之依據，被上訴人經調查證據後認定上訴人係違反行政法上義務依法裁處，應無違誤。（三）勞基法第10條之1係於104年12月6日新增訂，雖非上訴人行為時之法令，惟參酌修法條文與調動五原則之內涵並無二致，且查其修法意旨為雇主調動勞工工作除不得違反勞動契約之約定外，尚應受權利濫用禁止原則之規範，爰增訂本條文，明訂雇主調動勞工職務不得違反之五原則。依工作規則之規範固取得調動權限，惟雇主行使調動權時不得對勞工有不利待遇。勞動契約係由勞資雙方所訂定，故涉及工作職務、工資及勞動條件之變動，上訴人不得未經勞工同意即片面逕行調動職務。
（四）依上訴人與○○○及○○○於西元2010年12月22日簽署之聘僱契約第2條僱用職稱為「空服員」，再依上訴人分別與○○○及○○○於101年7月17日及7月18日所簽定之勞基法第84條之1約定書第2條職稱亦為「客艙組員（後艙工作人員）」，並無約定職務可變更為地勤人員；此對照上訴人之工作規則調職規定第54條規定略以「在不違反勞動契約、薪資及其他勞動條件未做不利之變更的原則下調任他職…。」未有符合之處，○○○及○○○原任空服員時可依據上訴人客艙組員薪給辦法支領飛行加給（含飛加及零費），依據上訴人之飛行加給等級表可知，自任用為空服員時起即享有第0級之飛行加給，飛行加級有7個等級各有不同之計算級距，而上訴人將○○○及○○○由客艙長降調為空服員再調至運務員之事實結果已對○○○及○○○之薪資(即財產性利益)已生明確侵害。復參內政部調動五原則之函釋，上訴人既有調整勞工職務之必要，應依勞基法施行細則第7條規定雙方協商議定並應符合調動五原則，而非僅透過雇主單方面決議就將勞工之工作項目、職務內容作更動，更遑論涉及勞工整體薪酬降低。（五）依據上訴人「空服處行政管理手冊」評鑑委員會作業辦法9.2.4.1規定，「安排會議場地及被評鑑對象出席答辯或進行輔導約談」，上訴人不僅未依自行之規定使○○○及○○○在決定做成之前，有充分之陳述及救濟機會，而係○○○及○○○於接獲進行申訴時，始進行輔導約談。又○○○及○○○自104年10月2日降調為空服員後，上訴人復於104年11月6日再次召開評鑑委員會，而自該次評鑑委員會後，於104年11月18日○○○及○○○又自空服員調動為運務員，更屬勞動條件之重大變更，且上訴人亦無法提出考核之一般性標準、未依上訴人所訂「空服處行政管理手冊」辦理外，該次評議結果為「維持原決議內容擔任空服員職務。針對該等勞工之狀況，視情況調整調任至地面或停飛。」，處理方式一說明「持續觀察表現，並將值勤情況作為該等勞工是否符合機上工作之評估」。故顯然該次會議並未明確決議將○○○及○○○自空服員調動為運務員，且該次會議上亦有提及該○○○及○○○之機上表現無特殊狀況。然自104年11月18日人事令頒佈前，亦未見上訴人再依規定依據○○○及○○○值勤表現召開評鑑委員會進行評議，即在不到2週內再次逕自進行調動。此外，依據上訴人「空服處行政管理手冊」5.1.5.4及「員工手冊」第97條等有關降調職務之規定，上訴人迄今亦無法說明係違反何項依據進行職務調動。是該調動未符合程序、目的及手段正當性，其顯然並非基於企業經營之必須，而係屬懲戒性之調動，未符合調動五原則意旨。（六）上訴人之工作規則內第14章訂有獎懲規範，參其中第80條、第86條及第87條可稽，上訴人之調職處分相當於記大過，惟上訴人未依工作規則所引之空勤人員獎懲規範，而係依據空服處行政管理手冊所製作之客艙長職能評量調查表(上訴人於調解委員會陳稱此為新的考核制度)作為調職之依據，與勞工聘僱契約及工作規則所訂之獎懲規範難謂相符。另參酌被上訴人104年12月15日第一次替○○○及○○○與上訴人間之調解委員會會議紀錄可知，調解委員會於事實判斷及建議：請上訴人就考評分數的一般性標準與依據之書面資料，並於第二次調解會議時提出具體書面資料回覆。顯見上訴人未將明確評核標準及評核結果及其評核將產生何種影響公告勞工知悉，亦無提供合理時間及具體改善指標項目供○○○及○○○改善，違反明確性原則，其手段及目的亦未符勞動基準法暨調動五原則，上訴人於2個月期間內兩度調動勞工職務致勞工薪資結構產生具體降低之結果，上訴人未全額直接給付工資，其違規事證明確，與勞基法保障勞工薪資及工作權之立法精神及意旨背馳，顯已違反工資未全額給付之原則。上訴人違反勞基法第22條第2項規定洵堪認定。被上訴人考量上訴人係第一次違反勞基法，乃依臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第3點第10項規定，處法定罰鍰最低額2萬元，並公布上訴人名稱及負責人姓名，於法自屬有據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決略以：（一）上訴人於104年10月2日將○○○及○○○等2人由客艙長調動為空服員，短少給付渠等104年10月份工資，及於104年11月21日再將渠等2人調動為地勤人員，致薪資僅剩本俸、伙食津貼及運務津貼，短少給付渠等104年11月份以後之工資，因上訴人均未提出○○○及○○○等2人同意降薪或經雙方協商決議等之具體事證，被上訴人爰依勞基法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第3點規定，以原處分裁處上訴人2萬元罰鍰，並公布其名稱及負責人姓名，經核尚無不合。（二）按工資之變動即屬勞動契約之變更，雇主如欲變更勞動契約所約定之工資或調整勞工職等致降低工資數額時，該工資之調降或調降之要件、程序，應由勞資雙方事前商議決定後，始得為之，不得任由雇主「片面」扣減。故同法第22條第2項復明定，除法令另有規定或勞雇雙方另有約定外，雇主應全額、直接給付工資予勞工；所稱「全額」，乃指工資不能以各種名目予以折扣、減額；所謂「法令另有規定」係指雇主依勞工保險條例第16條規定扣繳勞保費用、依全民健康保險法第30條規定扣繳健保費用、依所得稅法第88條規定扣繳勞工所得稅，或依法院之執行命令扣取一定金額轉給債權人等；而所謂「勞雇雙方另有約定」，則指勞雇雙方約定由工資中扣取一定金額而言，惟此約定不得違反法令之強制或禁止規定。如勞雇雙方對於約定之內容仍有爭執，自不允許雇主片面認定後逕自扣發薪資而不為全額給付工資。否則在勞工不同意扣薪且無「法令另有規定」之情形，如任憑雇主自行認定，逕自扣款，弱勢勞工只能就雇主積欠之工資循民事訴訟程序請求雇主給付，將嚴重影響勞工生活，實與勞基法第22條第2項之規範意旨有違。又雇主僱用勞工人數在30人以上者，雇主基於公司治理之必要，固得依其事業性質，於工作規則中就員工考勤、請假等事項訂定應共同遵守之規範，並進而訂有獎懲、調動、升遷等懲罰或獎勵之手段，甚至連結其工資之標準、計算方法等，以節省人事成本，並提高人事行政管理之效率，俾其有效從事市場競爭。惟上開工作規則均應報請主管機關「核備」後公開揭示之，其目的即在於勞工相對於其雇主，經濟地位顯居弱勢，為避免雇主訂定或修改不當之工作規則，損及勞工權益，即便係由勞雇雙方所合意訂定之工作規則，仍應報請主管機關「核備」，主管機關基於保障勞工權益之立場，應對其內容加以審核，如有違反法律強制規定或團體協商條件而損及勞工權益，自不應核准其報備，此觀諸上訴人105年8月19日人字第0000000號函、106年4月12日人字第0000000號函所提出之工作規則，於報請主管機關即被上訴人核備後，被上訴人經實質審查，除就部分條文或修正條文同意備查或核備外，另針對其餘條文不同意核備，要求上訴人儘速修正另函報核，逾期未修正報核，被上訴人即得依法處罰等情自明。是勞基法第70條本文所稱「報請主管機關『核備』」，係指核准後備查之意，如未經主管機關「核備」，雇主所訂之工作規則內容中縱訂有得因懲戒、降調導致減薪等不利於勞工之措施，因不符勞基法第70條本文所定之要件，自非屬勞基法第22條第2項但書所稱「法令另有規定」之除外情形，亦不足以免除雇主對勞工所負應全額直接給付工資之義務。（三）本件上訴人所主張為系爭勞動契約附合契約之工作規則第54條，於行為時(104年10月2日、104年11月21日）從未經過被上訴人同意核備，被上訴人91年6月11日府勞一字第00000000000號函僅同意核備91年7月1日修正生效之工作規則之第47條、第102條，並未同意核備該工作規則第54條，而上訴人「行為後」之被上訴人105年7月18日人字第00000000000號函雖已同意核備上訴人工作規則第54條，但上訴人片面調職當時之工作規則第54條，尚未經被上訴人同意核備，難謂符合「法令另有規定」之情形，是既然勞工不同意扣薪且未經雙方協商決議，於未經民事判決確定前，系爭工作規則第54條尚不得作為上訴人片面調職、扣薪之行政法上依據。何況依行為時之上訴人工作規則第54條乃規定「在不違反勞動契約、薪資及其他勞動條件未做不利之變更的原則下調任他職…」，然查上訴人與○○○及○○○於西元2010年12月22日簽署之聘僱契約第2條僱用職稱為「空服員」，而上訴人分別與○○○及○○○於101年7月17日及7月18日所簽定之勞基法第84條之1約定書第2條職稱亦為「客艙組員（後艙工作人員）」，並未約定○○○及○○○之職務可片面變更為地勤人員，本件在客觀上顯有「勞動條件之不利變更」，且依據上訴人客艙組員薪給辦法支領飛行加給（含飛加及零費）及上訴人之飛行加給等級表可知，○○○及○○○原任空服員時，自任用時起即享有第0級之飛行加給，而飛行加級有7個等級各有不同之計算級距，是上訴人將○○○及○○○由客艙長降調為空服員再調至運務員，客觀上顯已減少○○○及○○○之薪資總額，難謂系爭片面調職已符合行為時之上訴人工作規則第54條。至上訴人訂定之「空服處行政管理手冊」、「員工調職辦法」，上訴人亦自承並未報請被上訴人核備，該二者內容已涉及勞工薪資調降等損及勞工權益之事項，在上訴人未依勞基法第70條規定報請主管機關核備前，自不得作為片面調降員工職務及扣薪之行政法上依據。勞基法施行細則第39條雖規定：「雇主認有必要時，得分別就本法第70條各款另訂單項工作規則。」惟該單項工作規則，依其母法即勞基法第70條規定，仍應報請主管機關核備，當無分拆為單項工作規則即無須核備，以規避主管機關審查之理。（四）系爭調職縱係經上訴人空服處評鑑委員會建議，仍屬雇主單方之決定，不足以使其成為勞基法第22條第2項但書所稱「勞雇雙方另有約定」之情形；又○○○及○○○就第一次調職雖未提出申訴或相關救濟程序，但其二人亦未簽署同意書同意調職，尚不足以推論其2人曾事前同意上訴人「工作規則第54條」、「空服處行政管理手冊」、「員工調職辦法」規定或已事後同意，而構成「勞雇雙方之個別約定」，難謂上訴人第一次調職合法。另前揭「空服處行政管理手冊」、「員工調職辦法」核屬工作規則之性質，上訴人縱於內部公告予員工知悉或已經員工簽收，但仍屬工作規則，無法使其成為「勞雇雙方之個別約定」，何況該「空服處行政管理手冊」、「員工調職辦法」未經被上訴人核備，是其中關於調職、扣薪等損及勞工權益之規定，自不得作為上訴人片面扣薪之行政法上依據。（五）上訴人「工作規則第54條」、「空服處行政管理手冊」、「員工調職辦法」雖訂有調職規範，惟行為時未報請被上訴人核備，亦未經勞雇雙方事前約定、事後同意、或經雙方協商決議，亦無「法令另有規定」之除外情形，自不得任由上訴人片面調降職務扣薪，是被上訴人認定上訴人以調職為由，片面調減○○○及○○○等2人之薪資，致未全額給付工資，係違反勞基法第22條第2項規定，而以原處分裁罰上訴人法定最低額罰鍰，並公布其名稱及負責人姓名，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由等語，為其判斷之依據。
五、本院經核原判決固非無見，惟查：
(一) 按行政訴訟法第125條第1項、第133條及第189條第1項、
第3項規定，行政法院於撤銷訴訟應依職權調查事實關係及證據，不受當事人主張之拘束；為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。倘其未善盡調查證據及審酌其證明力之職責，或認定事實有悖於論理或經驗法則，其判決即屬違背法令。又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院認定事實應憑調查所得之證據資料，就證據與事實之關聯性如何，其證明力之有無，形成心證之理由，記明於判決理由項下。如未說明所憑證據足供證明事實之心證理由，或就當事人提出之證據摒棄不採，又未說明不採之理由，或其調查證據未臻完備，不足以判斷事實之真偽，均構成判決不備理由之違法；如認定事實與所憑證據內容不相適合，為違反證據法則；所述理由自相矛盾，則屬判決理由矛盾。
（二）又按勞基法第70條第5款及第6款規定：「雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：…二、工資之標準、計算方法…四、津貼及獎金。五、應遵守之紀律。
六、考勤、請假、獎懲及升遷。」是雇主僱用勞工人數在30人以上者，基於公司治理之必要，固得依其事業性質，於工作規則中就員工考勤、請假等事項訂定應共同遵守之規範，並進而訂有獎懲、調動、升遷等懲罰或獎勵之手段，甚至連結其工資之標準、計算方法等，以節省人事成本，並提高人事行政管理之效率，俾其有效從事市場競爭。
惟上開工作規則均應報請主管機關「核備」後公開揭示之，且依同法第71條規定，工作規則違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效。上開規定之目的即在於勞工相對於其雇主，經濟地位顯居弱勢，為避免雇主訂定或修改不當之工作規則，損及勞工權益，即便係由勞雇雙方所合意訂定之工作規則，仍應報請主管機關「核備」，且不得違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定。而經報請主管機關核備後並公開揭示之工作規則，即生拘束勞動契約雙方當事人之效力；且該經主管機關核備並公開揭示之工作規則，經勞工知悉後而繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而成為勞動契約內容之一部分。
（三）經查，關於上訴人工作規則第54條是否業經報請主管機關核備乙節，上訴人業於原審提出臺北市政府91年6月11日府勞一字第00000000000號函、上訴人91年6月24日(91)資管字第604號函，主張其工作規則業經被上訴人核備並公告周知於00年0月0日生效等語。而參酌原處分卷內經臺北市政府91年6月11日府勞一字第00000000000號函同意核備、上訴人91年6月24日（91）資管字第604號函公告91年7月1日修正生效之工作規則，其已於第54條訂有調職之相關規定，且依被上訴人105年7月18日北市勞資字00000000000號函之說明二（原審卷第315頁參照），係同意核備上訴人關於工作規則第54條等之修訂，足見工作規則第54條關於調職之規定，於上開被上訴人105年7月18日函同意核備前即已存在，僅於該次修正而須報請主管機關同意核備。是上訴人於原審及上訴審一再主張工作規則第54條關於調職規定業經核備，似非無據。原判決遽以臺北市政府91年6月11日府勞一字第00000000000號函之主旨「貴公司修正規則第47條、第102條條文，同意核備，請查照」等語，認該次核備僅同意核備91年7月1日修正生效之工作規則第47條、第102條，並未同意核備該工作規則第54條；上訴人「行為後」之被上訴人105年7月18日人字第00000000000號函雖已同意核備上訴人工作規則第54條，但本件上訴人片面調職當時(104年10月2日、104年11月21日）之工作規則第54條，尚未經被上訴人同意核備云云，似與卷內證據不符，而有違證據法則。上訴意旨主張：原判決認定上訴人工作規則第54條規定，尚未經被上訴人核備，有認定事實不依證據之違法等語，自尚屬有據。又經主管機關核備並公開揭示之工作規則，雖得認屬勞動契約內容之一部分，惟就上訴人相關調職及給付工資之行為，是否合乎勞基法規定及勞動契約之約定，原審本亦應依職權調查事實關係及證據，自不待言。
（四）另按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願前置程序後，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，惟如行政處分已執行完畢而無回復原狀之可能，則應提起確認行政處分為違法之訴訟，始為適法。此觀行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項規定自明。次按行政訴訟法第125條第1項規定行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，已如前述。其第2項規定審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。第3項規定審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之…。是於撤銷訴訟進行中，行政處分如有已執行完畢而無回復原狀可能之情形，行政法院審判長應盡闡明義務，使當事人為正確訴訟種類之選擇，並進行事實上及法律上適當完全之辯論，以符合行政訴訟法第125條規定之本旨，如未盡闡明義務，訴訟程序即構成重大瑕疵而有違誤。經查：上訴人提起本件行政訴訟，訴請撤銷原處分及訴願決定，惟核原處分內容係處上訴人2萬元罰鍰，並公布其名稱及負責人姓名。則原審行言詞辯論時，本件原處分關於公布上訴人名稱及負責人姓名部分，如已執行完畢，縱使撤銷,能否回復至未公布之情形？亦即，此際上訴人所提此部分撤銷訴訟，能否達到上訴人起訴之目的，顯有疑義。如原處分關於公布上訴人名稱及負責人姓名部分已執行完畢，且無法回復至未公布之情形，依前揭說明，該部分撤銷之訴已無法達到上訴人之目的，其提起該部分撤銷訴訟即欠缺權利保護之必要，上訴人應為訴之變更，將該部分撤銷訴訟轉換為確認原處分關於公布上訴人名稱及負責人姓名部分為違法之訴訟種類，始屬正辦。若上訴人未為之，行政法院審判長應盡闡明義務，使上訴人為正確訴訟種類之選擇。依被上訴人105年6月24日公布違反勞動基準法事業單位／事業主一覽表，本件原處分已在列，乃原審審判長就本件原處分關於公布上訴人名稱及負責人姓名部分是否已執行完畢，且是否有無法回復情形等項事實，均未予調查亦未依法行使闡明權使上訴人為正確訴訟種類之選擇，自有可議。
（五）綜上所述，原判決既有如上之違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件尚有事實仍待原審法院調查審認，爰將原判決廢棄發回，由原審更為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 鄭 小 康法官 姜 素 娥法官 林 欣 蓉法官 黃 淑 玲以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
書記官 楊 子 鋒