最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第255號再 審原 告 吳銘圳訴訟代理人 彭俊雄 律師再 審被 告 高雄市立空中大學代 表 人 劉嘉茹訴訟代理人 王怡雯 律師
陳沛羲 律師複 代理 人 蘇蘭馨 律師上列當事人間不予續聘事件，再審原告對於中華民國105年4月28日高雄高等行政法院103年度訴字第502號判決及本院106年4月13日106年度判字第186號判決，提起再審之訴，本於行政訴訟法第273條第1項第1款、第4款、第5款部分，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告原係再審被告科技管理系系主任（助理教授），並擔任嘉義縣政府環境保護局民國100年度嘉義縣廢棄物與環境衛生整體管理計畫之勞務採購案評選委員，涉有向廠商行求、期約、收受賄賂及公務員洩漏關於中華民國國防以外秘密文書消息之罪嫌，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）檢察署檢察官偵查結果，依刑法第132條第1項及貪污治罪條例第4條第1項第5款、第6條第1項第4款規定，以101年度偵字第22557號、第23882號、第31968號及第31969號起訴書提起公訴在案。再審被告先於102年2月6日召開102年度第1次調查小組會議，認再審原告所涉犯行與其職掌之職務有關，對學校校務、聲譽均有不當影響，涉有101年01月04日修正之教師法第14條第1項第7款「行為不檢有損師道」之事由。
再審被告科技管理系教師評審委員會（下稱系教評會）於102年6月21日召開101學年度第6次會議，決議不續聘再審原告。復經再審被告教師評審委員會（下稱校教評會）於102年9月5日召開102學年度第1次會議，決議依102年07月10日修正之教師法第14條第1項第12款規定不續聘，並作成附帶決議：依據102年07月10日修正之教師法第14條第2項規定，通過議決再審原告2年內不得聘任為教師（下與前開不續聘處分合稱原處分）。嗣再審被告以102年9月9日高市空大人字第000000000000號函請高雄市政府核定，並以102年9月9日高市空大人字第10230401500號函（下稱再審被告102年9月9日通知函）知再審原告。案經高雄市政府以102年00○0○○市00000000000000000號函核准並敘明再審原告聘期應至核准並由再審被告以書面通知送達之日止。再審被告以102年10月9日高市空大人字第10230444800號函（下稱再審被告102年10月9日函）通知再審原告不續聘案業經高雄市政府核准，其暫時繼續聘任之聘期自該處分送達之日止，請於文到1個月內辦妥離校手續等語。又另於102年7月29日以高市空大人字第10230331200號核薪通知書核敘再審原告自102年8月1日起維持原俸級。再審原告不服，向再審被告教師申訴評議委員會（下稱校申評會）提起申訴，校申評會以再審被告103年3月21日高市空大人字第10330112500號函作成申訴駁回決定。再審原告仍不服，向教育部中央教師申訴評議委員會（下稱中央申評會）提起再申訴，亦經再申訴駁回後，向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，再經原審103年度訴字第502號判決（下稱原審前判決）及本院106年度判字第186號判決（下稱本院確定判決）駁回確定。再審原告因認原審前判決及本院確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第4款、第5款、第13款及第14款之再審事由，向原審提起再審之訴。本件關於行政訴訟法第273條第1項第1款、第4款及第5款再審事由，提起再審之訴部分，應專屬本院管轄，嗣經原審以裁定移送本院。
二、再審原告起訴主張：（一）關於行政訴訟法第273條第1項第1款部分：1.再審被告102年9月9日通知函，並無記載不續聘期日起算日與2年不得為教師之文字，而再審被告於原處分經高雄市政府核准後，以再審被告102年10月9日函送達再審原告，其上記載「不續聘且2年不得為教師」，實與前送達再審原告之再審被告102年9月9日通知函不同。且再審被告102年10月9日函僅具通知性質，核非處分本身，不得成為訟爭標的。再審原告於原審前判決提起撤銷訴訟時，已將再審被告102年10月9日函誤為原處分與撤銷標的，惟原審審判長未於言詞辯論前闡明並命再審原告補正，逕而為實體判決，原審前判決已有判決不適用法規之違法；又本院確定判決依據之事實與再審被告102年9月9日通知函之內容已有不同（即並無記載不續聘期日起算日與2年不得為教師），而本院確定判決竟容允原審前判決以不續聘且2年不得為教師之處分為實體判決，已踰越再審被告102年9月9日通知函之範圍，難謂無判決不適用法規之違背法令。2.再審被告不續聘之處分，乃以再審原告涉犯刑事案件為作成之依據，惟該刑事案件於再申訴決定作成時，乃繫屬高雄地院審理中，中央申評會依法應停止評議，原審前判決未將再申訴決定撤銷，亦未於理由欄說明，判決已有理由不備，並違反行為時教師申訴評議委員會組織及評議準則（下稱申評會評議準則）第16條第1項及第2項規定，本院確定判決未予撤銷，亦有構成再審之事由。3.原審前判決與本院確定判決以教育部101年5月21日臺人㈡字第0000000000A號函（下稱教育部101年5月21日函），認定再審原告於上次聘期屆滿時，再審被告所發予之聘書為暫時續聘之性質。然再審被告於暫時續聘再審原告期間發予再審原告之薪資並未依該函規定，應於暫時續聘期間，已受不續聘、停聘或解聘之行政處分於主管教育機關核准前，仍照所支標準繼續發給，不應再予以停止晉薪之處分。原審前判決與本院確定判決事實認定再審被告於暫時續聘期間，處以不予晉薪為合法，亦顯有違反司法院釋字第503號及第604號解釋揭櫫之「一行為不二罰」原則及憲法第23條比例原則，致過度侵害再審原告受憲法第15條保障之財產權。且再審被告以再審原告遭刑事案件起訴，先後處以教師法第14條第1項第13款與教師法第17條，即有未依法條競合從一重處斷之違法。4.再審原告於103年11月21日提起原審前判決撤銷訴訟時，同時向行政院訴願委員會提起訴願，原審前判決未依法應裁定停止訴訟，本院確定判決除未於上訴審程序斟酌，亦未說明不採之理由，有判決不備理由之當然違背法令情形。5.原審前判決論斷高雄市政府為再審被告主管機關，該不續聘處分由高雄市政府核定，核無不法。惟原審前判決未遵循行政程序法第11條第1項行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之法理，行政機關除須具有抽象之事務管轄權外，仍應依法具有法定管轄權。本件處分由未具管轄權之高雄市政府人事處考訓科審核，亦未經高雄市政府依法授予權限，縱其後由市長核定並由高雄市政府名義核定，仍有適用法規錯誤之違法。又再審原告於原審前判決與本院確定判決程序中，既主張原處分核准管轄權之爭議，究屬高雄市政府或高雄市政府教育局，原審前判決即應裁定由共同上級機關指定管轄，非得由司法權逕為介入，顯已構成行政訴訟法第273條第1款第1項再審事由。6.本院確定判決對於再審原告於上訴審程序，關於系、校教評會有組織不適法之事證未予審查，本院確定判決未依行政訴訟法第254條第2項「違背法令遺漏事實」規定，予以實體審查或至少指摘事實審法院對該等事實有未予調查之違誤，應屬違背法令。7.依行政程序法第149條準用民法之規定，原聘約於102年1月31日屆期後，再審原告仍提供勞務給付，再審被告亦受領其給付，雙方已默示以原聘約之條件，成立新聘約（備註僅說明該新聘期間，再審被告仍調查再審原告是否有不續聘事由，且應注意再審原告是否有不得自為辭職之事由），且以2年為期。從而，該次聘約期間，再審被告就再審原告因刑事起訴而有教師法第14條第1項第13款事由而不予續聘，其決議內容應為再審被告聘約期滿後，即104年1月31日起是否不續聘；如其決議內容為102年10月9日起不續聘，實質上即為於聘約期限未屆滿前提前終止聘約之解聘行為，於法即有未合。本院確定判決未予察明，顯有不適用行政程序法第149條準用民法、教師法施行細則第16條等規定。8.系教評會已於102年3月15日101學年度第4次會議決議，待再審原告刑事案件有明確之判決後，再予以審議，原審前判決亦認定系教評會未決議不續聘再審原告。再審被告若需重新召開系教評會，審議再審原告之不續聘案，應依內政部所製作之會議規範第78條、第79條規定，提起復議，並有一定附議人數，始得重啟決議程序。再審被告作成之不續聘處分，自因系教評會未依正當程序重新召開，並逕予更改決議，程序已有瑕疵，原處分應予撤銷。（二）關於行政訴訟法第273條第1項第4款部分：再審原告與再審被告間不予續聘事件，再審原告就同一事件，不服行政院104年3月18日院臺訴字第1040127556號訴願決定，向臺北高等行政法院提起撤銷訴訟，經該院以104年度訴字第491號判決駁回。惟該審合議庭法官計有審判長胡方新、李君豪與鍾啟煌3位法官，又原審前判決審判範圍本應包括上開訴願決定是否應予撤銷，自屬本院確定判決之下級審裁判。故胡方新法官既曾參與同一事件之下級審裁判，自應迴避不得參與上級審裁判。本院確定判決未查，逕為駁回再審原告上訴，自有行政訴訟法第273條第1項第4款再審事由。（三）關於行政訴訟法第273條第1項第5款部分：本院確定判決記載再審被告訴訟代理人為許銘春律師，惟許銘春於105年10月1日已宣誓就任高雄市副市長，依律師法第31條規定，其於本院確定判決裁判前，應已無訴訟代理權，其於本院確定判決宣判前所為之訴訟行為，亦因欠缺合法之代理權，而不生訴訟法上之效力。乃本院確定判決未查，逕為實體判決，顯有行政訴訟法第273條第1項第5款之再審事由等語，求為判決原審前判決及本院確定判決均廢棄；原處分、申訴決定及再申訴決定均撤銷。
三、再審被告則以：（一）關於行政訴訟法第273條第1項第1款部分：原審前判決審理程序中已對再審被告102年9月9日通知函實質審理，且再審被告於原審所提102學年度第1次校教評會會議紀錄，除記載不予續聘再審原告外，附帶決議中亦說明依據102年7月10日修正之教師法第14條第2項規定，通過議決2年不得聘任為教師，故並無再審原告主張原審未向其闡明撤銷訴訟標的之違法情事；又再審被告就再審原告所提申訴案，於102年11月8日召開102學年度第2次校申評會，決議俟再審原告停止原因消滅後再繼續評議，其後係經再審原告書面請求，校申評會始繼續評議，縱認原審前判決未說明及指摘申訴評議程序未依行為時申評會評議準則之規定停止申訴評議程序，而有此消極不適用法規之情事，然再審原告所提再申訴亦遭駁回，故對於裁判結果顯無影響，是再審原告主張校申評會與中央申評會之申訴及再申訴決定有違反停止評議規定而得為再審事由，顯無足採；另再審原告有何理由必然要受晉俸之優待，皆未見其於原審審理程序中敘明，且教育部101年5月21日函僅係說明「薪津則按其所支標準繼續發給」，並無必然要給予暫時續聘教師晉薪處分，原審前判決與本院確定判決並無判決理由與主文顯有矛盾之情事，再審原告此主張並無足採。（二）關於行政訴訟法第273條第1項第4款部分：再審原告提起再審之判決對象為本院確定判決，而原審前判決之承審法官為戴見草法官、孫國禎法官及孫奇芳法官，並無再審原告所指稱有胡方新法官曾參與下級審之情形，是再審原告之主張並無足採。（三）關於行政訴訟法第273條第1項第5款部分：再審原告主張再審被告前程序之訴訟代理人許銘春，於本院確定判決宣判前有代理權欠缺之情形，惟參照本院100年度裁字第1347號裁定意旨，行政訴訟法第273條第1項第5款之再審事由，僅限於代理權欠缺之一造始得主張，再審原告並無此款情形，據此作為再審理由，殊無足採等語，資為抗辯，求為判決駁回再審原告之訴。
四、本院查：
(一)關於行政訴訟法第273條第1項第1款部分：
1.按確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所規定：「適用法規顯有錯誤者」之事由，固得提起再審之訴。惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指適用法規錯誤之情形。即確定判決所適用之法規有顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，此有本院97年判字第360號判例可參。又確定判決之消極不適用法規，須顯然影響裁判者，始構成所謂「適用法規顯有錯誤」之再審事由，亦經司法院釋字第177號解釋在案。
2.本院確定判決業已敘明再審原告在原聘期於102年1月31日屆滿前，即因涉犯貪污治罪條例等罪嫌，經檢察官提起公訴，即由再審被告組成調查小組進行查證，同年2月1日再審被告雖發給再審原告聘書，但以「備註」方式，於其上載明「吳師因案起訴，經本校101學年度第2次校教評會決議，刻正依教育部94年12月29日台人㈡字第0940168057號函暨教師法第14條第1項各款規定處理中」，嗣102年2月6日調查小組會議認再審原告涉有行為時教師法第14條第1項第7款所定「行為不檢有損師道」之事由，經系教評會102年6月21日會議決議不予續聘，校教評會於102年9月5日會議決議依102年7月10日修正公布之教師法第14條第1項第12款之規定，不予續聘再審原告，並附帶決議：「依據教師法第14條第2項之規定，通過議決2年不得聘任為教師。」足認原審前判決以再審被告被於102年2月1日發給再審原告為上開備註之聘書，乃暫時續聘之措施，並因再審被告所為不續聘處分報經高雄市政府核准後，已於同年月11日通知送達再審原告，依教師法第14條之1規定及教育部101年5月21日函釋認再審被告自102年2月1日起至同年10月11日對再審原告予以暫時續聘並無違誤為由，維持申訴決定及再申訴決定，已就再審被告102年10月9日函內之上開附帶決議予以判斷，核屬有據。再審原告猶主張：
再審被告102年9月9日通知函，並無記載不續聘期日起算日與2年不得為教師之文字，而再審被告於原處分經高雄市政府核准後，以再審被告102年10月9日函送達再審原告，其上記載「不續聘且2年不得為教師」，實與前送達再審原告之再審被告102年9月9日通知函不同。其原聘期於102年1月31日屆滿時，既未經調查小組調查、系教評會及校教評會決議不續聘，再審被告即應繼續聘任，無教師法第14條之1第2項「暫時繼續聘任」規定之適用，再審被告發給再審原告之聘書為正式之聘任，不因其上之加註而受影響，本院確定判決以另有加註即為暫時繼續聘任，顯然違背法令云云，難認可採。
3.原審前判決已就再審原告在原審關於高雄市政府（人事處考訓科）非再審被告主管教育行政機關，就本件不續聘處分予以核准為違法；被上訴人校教評會於102年7月4日會議決議維持再審原告原俸級後，復於102年9月5日會議決議不續聘上訴人，違背一行為不二罰原則；系教評會於102年3月15日決議靜待司法調查判決後再為審理，卻於同年6月21日逕行召開會議決議不續聘上訴人，違反一事不再理；校申評會組成不合法，該次評議決定無效等主張，如何不足採據之理由及其認定依據詳為論述。本院確定判決認原審前判決此部分之認事用法並無違誤，再就再審原告在本院前審之主張詳加論駁，再審原告持相異之法律上見解復為爭執，自難據此認本院確定判決適用法規顯有錯誤。
4.再審原告其餘主張無非重述其在前訴訟程序歷次所提起訴狀、上訴狀之主張，就已經原審前判決及本院確定判決所為之法律論斷及指駁不採之理由，再為指摘，而未具體表明原判決所適用之法規有何顯然不合於法規規定，或有如何顯然違背司法院解釋或本院判例之情事，難謂已合法表明再審理由，其再審之訴為不合法，此部分爰併予判決駁回。
(二)關於行政訴訟法第273條第1項第4款部分：按行政訴訟法第19條第5款規定：「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。」而所謂參與該訴訟事件之前審裁判，係指法官就同一事件已參與下級審之審判者而言。經查，再審原告所舉臺北高等行政法院104年度訴字第491號判決，係由法官胡方新、李君豪、鍾啟煌組成合議庭審理；本件原審前判決則係由法官戴見草、孫國禎、孫奇芳組成合議庭審理，該2事件之原告雖同為本件再審原告，惟被告則分別為行政院、教育部與本件再審被告，當事人不同，顯非同一事件。則胡方新法官既未參與本件原審之裁判，其參與本院確定判決依法自無庸迴避。再審原告主張胡方新法官依前開規定，應迴避未迴避而參與本院確定判決之裁判，有行政訴訟法第273條第1項第4款「依法律或裁判應迴避之法官參與審判」之再審事由，顯係對法律規定之有所誤解，殊無可採。
(三)關於行政訴訟法第273條第1項第5款部分：按律師法第31條、第39條第1款、第44條分別規定：「律師不得兼任公務員。但擔任中央或地方機關特定之臨時職務者，不在此限。」、「律師有左列情事之一者，應付懲戒：有違反第20條第3項、第21條、第22條、第24條、第26條、第28條至第37條之行為者。」「懲戒處分如左：警告。申誡。停止執行職務2年以下。除名。」依上開規定已足見律師兼充公務員僅係應付懲戒之事由，在未經懲戒處分確定前，非當然喪失執行律師業務及擔任訴訟代理人之資格，亦即訴訟代理人之代理權非當然有欠缺。再審原告主張許銘春律師於本院前審受再審被告之委任為本院前審之訴訟代理人，卻於本院前審審理中，即105年10月4日宣誓就任高雄市副市長，其於本院確定判決宣判前所為之訴訟行為，因欠缺合法之代理權，而不生訴訟法上之效力。本院前審未查，逕為實體判決，顯有行政訴訟法第273條第1項第5款之再審事由等語，亦失所據。
五、據上論結，本件再審之訴為一部分不合法，一部分無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 蘇 嫊 娟法官 鄭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
書記官 蘇 婉 婷