最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第287號上 訴 人 復盛精密工業股份有限公司代 表 人 李亮箴訴訟代理人 陳志愷 會計師被 上訴 人 財政部北區國稅局代 表 人 王綉忠上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國106年4月19日臺北高等行政法院105年度訴字第504號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人民國101年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）80,708,050元，經被上訴人否准認列其中於99年11月1日受讓自新復盛公司分割電子事業部門之相關營業（包含資產、負債、相關股東權益調整項目及營業）所取得商譽之本年度攤提數74,396,938元，乃核定各項耗竭及攤提6,311,112元，併同其餘調整，應補稅額14,559,669元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：新復盛公司於99年11月1日將其能獨立營運之電子事業部門分割予上訴人。上訴人依新復盛公司能獨立營運之電子、機械及運動器材與精製品等事業部門現金產生單位使用價值比例之合理一致基礎，受讓前因合併而存在應分攤予其中電子事業部門之帳面固有商譽價值計1,115,954,069元（下稱系爭商譽）。又上訴人自新復盛公司分割受讓包含系爭商譽在內之電子事業部門淨資產帳面價值2,296,477,354元，係以每股22.99927元之價格發行普通股99,850,000股予新復盛公司之股東而取得，故與所得稅法第60條第1項及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條第3款第4目出價取得之規定，亦無不合。勇德國際股份有限公司（下稱勇德公司）吸收合併舊復盛公司並更名為新復盛公司後，舊復盛公司之經營團隊雖間接持有合併後之新復盛公司51.8%股權，惟其餘48.2%股權則全數由新投資方橡樹資本管理有限公司（Oaktree Capital Management,LLC，下稱橡樹公司）單一持有，已非舊復盛公司原經營團隊所能單一控制，致原經營團隊雖為合併後公司所留用，亦因公司股東及董監事產生結構性變化，不再具有對復盛集團之控制能力，故應適用財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報（下稱財務會計準則公報）第25號「企業合併－購買法之會計處理」第2段規定，依「購買法」之公平價值會計處理，將包含合併前股權公開收購及合併時所支付現金之收購成本，超過所取得舊復盛公司可辨認淨資產公平價值之部分認列商譽及分年攤銷費用。又被上訴人既認定舊復盛公司實質上未消滅，無異認為原經營股東透過將原持有之股權轉由新復盛公司持有以併購舊復盛公司，其相關股權收購交易為與經濟實質不符之安排，卻未依行為時企業併購法第42條第1項規定，報經賦稅主管機關核准，即進行調整，亦屬違法等語，求為判決訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人本年度列報各項耗竭及攤提80,708,050元，被上訴人原查以其中74,396,938元，係上訴人於99年11月1日受讓自新復盛公司合併舊復盛公司，分割電子事業部門之相關營業（包含資產、負債、相關股東權益調整項目及營業）所取得系爭商譽，按15年攤折之費用，因新復盛公司於97年度合併舊復盛公司產生之商譽7,640,725,120元，前經被上訴人以鑑價報告未針對收購日消滅公司資產與負債之公平價值進行評估，不予採認該項合併商譽金額，系爭商譽自失所附麗。又商譽乃附屬於企業，與企業密不可分，非得自新復盛公司分離而由上訴人繼受。另新復盛公司與上訴人，為荷商Cooperatieve Valiant APO Global U.A.（下稱荷商公司）分別於96年5月設立及99年9月持有100%股權之子公司，依財務會計準則公報第7號「合併財務報表」第3段規定，荷商公司（母公司）、新復盛公司及上訴人（子公司）統稱為聯屬公司。新復盛公司於99年11月1日透過分割方式，將其電子事業部之相關營業、資產及負債，依帳面價值分割讓與上訴人，並由上訴人發行新股予新復盛公司之唯一法人股東荷商公司作為對價。是荷商公司、新復盛公司及上訴人等聯屬公司間資產及負債之移轉或股份之交換，不適用企業合併採購買法之會計處理。又聯屬公司應視為一經濟個體，交易實質係屬組織調整，則本件分割受讓進行組織間之調整，係屬其經營決策之修正，自無商譽之產生。再企業合併所取得商譽，代表收購公司對無法個別辨認且具預期未來經濟效益之資產支付之代價，而未來經濟效益可能歸因於該高素質之職工隊伍、科學之管理制度、良好之社會關係、悠久之歷史、先進之技術和豐富之經驗及優質之產品和服務等所產生之綜效，是商譽具有與企業不可分之特性，故縱不論前述聯屬公司間之合併僅係組織架構調整，應無商譽之產生，新復盛公司之商譽應附屬於該公司，難以分割而由上訴人繼受，況系爭分割受讓之商譽，非由上訴人出價取得，不符所得稅法第60條限制以出價取得者為資產之規定。是被上訴人否准認列系爭商譽攤提金額74,396,938元，並無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）勇德公司係於96年5月間設立，為荷商公司100%持股之子公司，又荷商公司係由英屬蓋曼群島商Valiant APO Holdings Ltd.（下稱蓋曼控股公司）及英屬蓋曼群島商Valiant APOInvestments Ltd.（下稱蓋曼投資公司）各持有其50%股份，蓋曼投資公司又為蓋曼控股公司100%持股之子公司，是荷商公司實為蓋曼控股公司100%持股之子公司。又勇德公司與舊復盛公司於97年1月1日合併，以勇德公司為存續公司，嗣更名為「復盛股份有限公司」（即新復盛公司）；舊復盛公司主要股東於併購後，間接持有新復盛公司51.8%之股權，橡樹公司則持有48.2%之股權。而勇德公司自96年5月8日設立後，截至96年12月31日，其主要營業活動尚未開始，員工人數為0人，顯見勇德公司成立以來，並無實質營運；且其收購李氏家族（即舊復盛公司董事長李後藤與其家族成員共28人，及該28人成立之相關公司）對舊復盛公司持股之部分資金來源，係李氏家族於境外為High Asia HoldingsLimited（下稱薩摩亞控股公司）辦理之過渡性融資借款，與一般由外國股東籌資收購方式有異；再參以李氏家族將所持有舊復盛公司股權轉讓勇德公司後，藉由在境外投資薩摩亞控股公司，及層層轉投資英屬維京群島First Euro Ltd.（即BVI公司）、蓋曼控股公司、荷商公司、勇德公司之母、子、孫公司架構，間接持有勇德公司51.8%之股權，顯見勇德公司係國外控股公司與李氏家族，為取得舊復盛公司全部股權，進行形式上併購交易，而安排成立之公司。（二）舊復盛公司登記之20項所營事業，除「其他機械製造業」外，其餘19項均見於新復盛公司之登記營業項目。另新復盛公司於97年1月成立時，董事監察人席次合計6席，董事4席中2席，包括董事長李後藤及董事李亮箴屬原經營團隊，監察人2席中1席（黃薰慧）為原經營團隊，經理人亦係原經營團隊之李亮箴擔任。是以，勇德公司吸收合併舊復盛公司並經更名為新復盛公司後，與舊復盛公司主要營業項目並無重大差異，舊復盛公司之部分董事、監察人、其配偶及關係人等以股權轉換投資方式投資國外控股公司而間接持有新復盛公司股權，並擔任新復盛公司董監事，原經營團隊並被留用，執行長將直接向董事長報告，並依董事會決議管理公司事務，揆諸財務會計準則公報第7號第16段第1項規定，自應認舊復盛公司股東所持過半之股份，對新復盛公司具有控制能力。
故舊復盛公司之原經營股東，係藉由收購合併之迂迴安排，重新調整股權架構後，繼續對新復盛公司擁有控制能力，揆諸財務會計準則公報第7號第16段第1、2項、第25號第2段、第4段、第17段等規定及說明，其內部縱使原有產生商譽，因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，其本身不得認列為資產，亦不能移轉由新復盛公司認列。
是新復盛公司僅能依被收購公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，收購成本超過舊復盛公司淨資產帳面價值金額部分，應視為投入資本之返還，不適用財務會計準則公報第25號有關購買法之會計處理。故新復盛公司合併案既不適用購買法之會計處理，稅務會計上即無商譽攤提認列費用之適用，新復盛公司吸收合併舊復盛公司既無商譽產生，且舊復盛公司於被收購前帳上並無商譽等無形資產，上訴人即無因分割而受讓商譽之餘地。從而，上訴人101年度營利事業所得稅結算申報列報各項耗竭及攤提，列報之系爭商譽攤提數，被上訴人予以剔除，於法並無不合。（三）舊復盛公司原經營團隊於該公司與勇德公司合併後，持有新復盛公司之股份，已超過50%，而達51.8%，則舊復盛公司原經營團隊既持有超過新復盛公司半數之股份，且就所持有51.8%之股份，均有獨立之投票權與處分權，依公司法第192條第1項、第174條、第216條第1項前段、第227條等規定，原經營團隊對於新復盛公司股東會任免董監事之議案，即享有橡樹公司所代表其餘48.2%之股份無法動搖之決定權，足證舊復盛公司之原經營團隊於併購後，仍對新復盛公司具有控制能力。又關於上訴人稱橡樹公司擬行使強賣權一節，不過係以華爾街日報（The Wall Street Journal）於103年11月19日根據未具名之所謂知情人士陳述，上訴人僅因該篇未載明消息來源之報導，指稱橡樹公司可能已行使強賣權，推論舊復盛公司之經營團隊已不具對新復盛公司之控制能力，純屬憑空臆測，要非可採。（四）行為時企業併購法第42條第1項第1、2款規定之情形，係涉及不同公司或營利事業等主體間以不合常規之安排或其他虛偽安排之情事，藉以不當規避或減少營利事業所得稅課徵之情形，故原則上多會涉及不同主體間收入、成本、費用、損益攤計、形式上移轉者、受移轉者與實質上移轉者、受移轉者歧異等主體之調整，為求慎重故特別明定須為「報經賦稅主管機關核准」之程序。然本件訴訟所涉爭議，為新復盛公司雖形式上吸收合併舊復盛公司，然經濟實質上僅係股東結構之調整，於此情形，究應依其交易外觀，認屬行為時企業併購法上之併購而有同法第35條商譽攤銷規定之適用；或應依經濟實質認舊復盛公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列為資產，不生商譽之無形資產得否攤銷。故本件未涉及收購成本、合併價值或商譽計算有無非常規交易安排之認定，亦非認定股權收購之相關主體間，有何名不符實或虛偽之安排，無涉不同主體之調整情事，自無行為時企業併購法第42條第1項規定之適用等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：
（一）按「（第1項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。……（第3項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：……三、商標權、專利權及其他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」為所得稅法第60條第1項、第3項第3款所明定。又「各項耗竭及攤折……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：……（三）商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。（四）商譽最低為5年。」「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。……」行為時查核準則第96條第3款及第2條第2項分別定有明文。再按行為時企業併購法第35條固規定：「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」允許公司在企業併購中對於被併購公司所作的溢價支付，由併購公司在申報營利事業所得稅時列為商譽進行逐年攤銷，並規範其攤銷之年限。惟該規定非謂公司進行併購一定會產生商譽，此觀諸該條立法理由：「公司進行併購『如』有商譽之產生，依照一般公認會計原則第23條規定，應按一定之年數予以攤銷……」甚明。是如形式上雖符合企業併購法第4條第4款之收購行為，惟實質上僅屬股權結構之調整或重組，企業未能因該併購而提升經營效率或產生任何綜效，則該企業併購自無商譽之產生，亦無行為時企業併購法第35條攤銷商譽成本規定之適用。又按「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。……」復經本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。可知，商譽為企業於事業合併中所取得而無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產。而企業內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，故內部產生之商譽不得認列為資產，即不生商譽之無形資產及其攤銷問題。而依財務會計準則公報第25號第1段規定：「本公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則。」第17段規定：「將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽；……」第37號第48段及第80段分別規定：「……內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資源（無法與其他資產分離，或非合約或其他法定權利而產生），且其成本無法可靠衡量，故不宜認列為資產。」「內部產生之商譽不得認列為資產。」
（二）經查，被上訴人否准上訴人本年度列報商譽攤提，該商譽之產生依上訴人所稱，係源自新復盛公司於97年度合併舊復盛公司所生商譽，上訴人因於99年度分割受讓新復盛公司電子事業部，因而繼受取得自上述吸收合併所生商譽之分割數1,115,954,069元，本年度列報攤提數74,396,938元。新復盛公司原名勇德公司，於96年5月8日設立，資本額100萬元，唯一股東為荷商公司，96年7月24日辦理增資21,875,482,460元，用以公開收購舊復盛公司股權，於96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日，合併後於97年2月間即辦理更名為「復盛股份有限公司」即新復盛公司。惟因上開資金來源係由舊復盛公司董事長李後藤等33人（包括李氏家族28人及家族成員成立之5家投資公司，下稱舊復盛公司經營團隊）透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷商公司，用於收購舊復盛公司流通在外股份，並於97年1月1日吸收合併舊復盛公司。舊復盛公司經營團隊透過前述轉投資架構，由原持有
46.8%股權轉變為間接持有新復盛公司51.8%股權，而新復盛公司另48.2%股權為橡樹公司間接持有；又新復盛公司截至96年12月31日公司員工人數0人，營業收入0元，並無何營業活動等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據資料尚無不符，亦無上訴人所指有違反證據法則、論理法則及經驗法則之情。原判決已敘明其判斷之依據及得心證之理由，認合併後新復盛公司除股東架構之轉換外，仍由舊復盛公司原經營團隊對於合併後的新復盛公司具有控制能力。上開利用股權移轉而為併購等一連串法律形式的安排，依經濟觀察法，其行為實質，合併後存續之新復盛公司僅為舊復盛公司股東架構之轉換，舊復盛公司實質上未消滅，並無併購之經濟實質，其內部產生之商譽不得認列為資產，新復盛公司無併購商譽攤銷之適用。故上訴人即無因分割而受讓商譽之餘地。原判決並就上訴人援引財務會計準則公報第7號第16段第1項規定：「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50%者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。」及新復盛公司與橡樹公司之契約有關強賣權之約定而為舊復盛公司對新復盛公司並無控制能力之爭執，何以不足採取，予以指駁甚明，核無違誤，要無上訴人所指有判決不適用法規或不備理由之違法。
（三）又按「行為時（民國104年7月8日修正公布前，下同）企業併購法第42條第1項第2款係規範如有藉股權收購，財產轉移或其他虛偽安排，不當規避或減少納稅義務之情形，發生形式所得人與實質所得人之歧異，涉及所得主體之調整，故為本款規定調整時，乃為茲慎重，特別明定須為『報經賦稅主管機關核准』之程序。本件設題，依經濟觀察法，利用股權移轉而為併購之一連串法律形式的安排，合併後存續之新A公司僅為舊A公司股東結構之轉換，舊A公司實質上未消滅，並無併購之經濟實質，舊A公司內部產生之商譽不得認列為資產，新A公司應依舊A公司之資產負債按原有帳面金額衡量，當無商譽攤銷之問題。故新A公司並無行為時企業併購法第35條規定併購商譽攤銷而認列費用之適用。因並未發生商譽的法律上歸屬名義人與經濟上實質享有人歧異而須為所得主體之調整，稽徵機關依實質課稅原則（司法院釋字第420號解釋、稅捐稽徵法第12條之1第2項規定參照；另106年12月28日施行之納稅者權利保護法第7條規定亦同此旨），剔除新A公司列報商譽之攤銷，係本於防杜租稅規避之結果，並非行為時企業併購法第42條第1項第2款規範之範疇，自無須『報經賦稅主管機關核准』程序之適用。」有本院107年3月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參照。上述新復盛公司雖形式上吸收合併舊復盛公司，然經濟實質上僅係股東架構之轉換，故依經濟實質認舊復盛公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列為資產，在此並未涉及商譽的法律上歸屬名義人與經濟上實質享有人歧異而須為所得主體之調整，自非屬行為時企業併購法第42條第1項第2款規範之範疇。原判決認本件並未涉及兩個課稅主體間商譽攤銷之調整問題，並無行為時企業併購法第42條第1項第2款規定之適用，經核並無違誤。上訴意旨再就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及已詳為論斷之事項，主張：舊復盛公司於新投資人橡樹公司加入後，已不具對新復盛公司之控制能力，舊復盛公司因併購而消滅，本件仍具備併購經濟實質，與本院107年3月份第1次庭長法官聯席會議決議為單純股東結構轉換之前提事實不同；被上訴人本件認定結果會造成減少新復盛公司及上訴人商譽無形資產之費用攤提數而增加其納稅義務，應依行為時企業併購法第42條第1項第2款之規定報經財政部核准云云，以其歧異之見解，指摘原判決違法，並無可採。
（四）綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 陳 秀 媖法官 程 怡 怡法官 張 國 勳法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
書記官 張 玉 純