最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第2號上 訴 人 吳清心（兼吳清泉、吳育奇、吳育承之被選定人）訴訟代理人 葉恕宏 律師
葉偉翔 律師被 上訴 人 內政部代 表 人 葉俊榮被 上訴 人 臺南市政府代 表 人 李孟諺訴訟代理人 林順福上列當事人間土地徵收事件，上訴人對於中華民國105年8月18日高雄高等行政法院103年度訴字第396號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、本件被上訴人臺南市政府之代表人已由賴清德變更為李孟諺，茲經其具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣被上訴人臺南市政府為辦理「東區EL-2-10M及EL-5-10M都市○○道路（下稱系爭道路）工程」（下稱系爭工程），需用吳清泉、吳育奇、吳育承共有之臺南市○區○○段（下稱○○段）262地號及吳育奇、吳育承共有之同段284-17地號（下稱系爭2筆土地）等22筆土地，分別於民國102年4月16日及同年6月13日舉行2場公聽會後，依土地徵收條例第11條規定，以102年7月9日府工新一字第1020623991號函檢附協議價購說明資料，通知上訴人等土地及土地改良物所有權人於102年6月28日開會協議價購，因未能與上訴人達成協議，被上訴人臺南市政府乃擬具徵收計畫書附具相關圖冊，報經被上訴人內政部以103年1月24日台內地字第1030078027號函（下稱原處分一）核准徵收，被上訴人臺南市政府據以103年3月27日府地用字第0000000000A號公告徵收（公告期間自103年3月28日起至103年4月28日止），並以103年3月27日府地用字第0000000000F號函通知土地及土地改良物所有權人於103年5月9日領取徵收補償費《吳育奇新臺幣（下同）8,040,000元：○○段262地號151平方公尺×33,500元×權利範圍1/2、○○段284-17地號329平方公尺×33,500元×權利範圍1/2；吳育承6,016,600元：○○段262地號151平方公尺×33,500元×權利範圍1/10、○○段284-17地號329平方公尺×33,500元×權利範圍1/2；吳清泉2,023,400元：○○段262地號151平方公尺×33,500元×權利範圍2/5；吳清心3,630元：○○段284-17地號上改良種芒果1株》。上訴人對原處分一核准徵收及系爭2筆土地徵收補償價額每平方公尺33,500元均不服，分別於法定期間內提起訴願及提出異議，原處分一部分經行政院103年8月29日院臺訴字第1030139774號訴願決定駁回（下稱訴願決定一）；系爭2筆土地徵收補償價額部分則經被上訴人臺南市政府以103年4月28日府地價字第1030340844號函復查處結果「查估過程尚無疏失，且符合當地市場正常交易價格」，上訴人仍表不服，被上訴人臺南市政府乃依土地徵收條例第22條第3項規定，於103年7月7日提請臺南市地價及標準地價評議委員會（下稱臺南市地評會）103年第5次會議復議後，被上訴人臺南市政府以103年7月30日府地價字第1030708941號函（以下與被上訴人臺南市政府103年3月27日府地用字第0000000000F號函合稱原處分二）通知復議結果「經本會全體出席委員同意，本案徵收補償市價查估業依法查估，並符合徵收當時市場正常交易價格，故維持系爭土地103年土地徵收補償市價每平方公尺33,500元」，上訴人仍表不服，提起訴願，經被上訴人內政部103年11月28日台內訴字第1030238078號訴願決定駁回（下稱訴願決定二）。另上訴人吳清心所有位於系爭2筆土地上之臺南市○區○○路○○○○巷○○弄○號、8號磚鐵結構建物及○○路0000巷46之1號、○○路0000巷00弄2之1號、10號鐵皮屋（下合稱系爭建物），經被上訴人臺南市政府以103年9月4日府工使一字第1030828169號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號及第0000000000號函通知系爭建物為違章建築，請於1個月內委託建築師提出申請取得建造執照，逾期不辦或補辦手續不合規定者，將依建築法第25條、第86條規定及違章建築處理辦法執行拆除；因上訴人吳清心逾期未補辦申請建造執照手續，被上訴人臺南市政府乃以103年10月21日府工使一字第1031003658號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號及第0000000000號違章建築拆除處分書（下合稱原處分三）通知限於103年11月4日前自行拆除恢復原狀，逾期將依建築法第86條規定執行強制拆除；上訴人吳清心不服，提起訴願，經被上訴人內政部103年12月23日台內訴字第1030613222號訴願決定駁回（下稱訴願決定三）。上訴人對訴願決定一、二、三均表不服，遂向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟。嗣經原審判決駁回後，上訴人仍未服，提起上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠關於原處分一及訴願決定一部分：被上訴人臺南市政府為辦理系爭工程，以區段徵收、自辦重劃及一般徵收（即本件徵收）等3種不同徵收方式取得土地，對土地所有權人權益差異影響甚大，極為不公而不法，且該計畫道路迄未能貫通而達到交通順暢之目的，顯不合徵收之公益性及必要性。又被上訴人臺南市政府可採與系爭2筆土地所有權人交換之方式，亦可依市地重劃方式取得系爭2筆土地，惟未予理會，復未同意以區段徵收範圍內之配餘地及抵價地交換，顯於法不合。再本件徵收過程未審酌是否合於公益性及必要性，即逕作成通過之決議，審議功能流於形式，並未實質討論及具體審酌，其核准徵收程序顯有瑕疵。另被上訴人臺南市政府公告事項並未記載應補償之價額及未經登記之建築改良物受補償人姓名、住所等，且未於該管直轄市或縣（市）主管機關之公告處所及被徵收土地所在地公告，且被上訴人內政部早於103年1月24日核准徵收，被上訴人臺南市政府並未依法即時公告等，均與土地徵收條例第11條第4項、第13條及土地徵收條例施行細則第21條等相關規定不合。㈡關於原處分二及訴願決定二部分：系爭2筆土地之毗鄰土地同期之市價皆為系爭補償地價數倍之多，且系爭徵收單價33,200或33,500元俱不足買回同面積之鄰地，故其非土地徵收條例第30條所定之徵收當期之市價。㈢關於原處分三及訴願決定三部分：系爭建物係依據被上訴人臺南市政府64年7月2日南工造字第5644至5653號建造執照所建造，並無補辦手續之必要，且上訴人吳清心所有坐落○○段262號土地之2戶兩層加強磚造房屋，經被上訴人臺南市政府於64年8月20日發給南工都字第5652號及第5653號建造執照而興建，嗣因於66年間變更都市計畫，將坐落土地變更為道路用地，致未能於本次土地徵收前取得房屋使用執照，惟建築物無使用執照僅係不准接水、接電、申請營業登記及使用，並不影響依建造執照核准建築興建房屋之合法性等語，求為判決：⒈確認原處分一無效，並撤銷訴願決定一及原處分一；⒉撤銷訴願決定二及原處分二，並命被上訴人臺南市政府應依上訴人之申請，作成以每平方公尺78,000元計算補償上訴人如附表二（原審卷二第367頁背面）所示地價，暨自103年5月31日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒊確認被上訴人臺南市政府103年10月21日府工使一字第1031003782號、第0000000000號違章建築拆除處分違法，並撤銷訴願決定三及被上訴人臺南市政府103年10月21日府工使一字第1031003658號、第0000000000號及第0000000000號違章建築拆除處分，暨命被上訴人臺南市政府應依上訴人之申請，作成以每平方公尺17,170元計算補償上訴人如附表二（原審卷二第367頁背面）所示建物重建成本，並自103年5月31日起至清償日止按年息5%計算之利息。
四、被上訴人內政部則以：㈠本件徵收計畫書圖報核，業經簽奉核准授權被上訴人臺南市政府地政局代為決行，該府擬具徵收計畫書，報請徵收核定應辦事項，均依規定辦理。又本件第1場公聽會係由該府工務局公共工程處處長指派新建工程一科科長主持，第2場公聽會及協議價購會係由該府工務局總工程司指派新建工程科科長主持，該府均依分層負責辦理，並無擅自為之情事。本件東區EL-2-10M都市○○道路東側，若未配合區段徵收同時開發，將影響日後區內地主出入、通行、埋設管線及申請建照等迫切需要，惟若將該道路10M路寬皆納入區段徵收範圍內，則會增加區內地主共同負擔公共設施之比例，故依計畫道路中心線將5M路寬採一般徵收方式取得；另有關該道路部分屬仁和（六）自辦市地重劃區範圍，係屬地主自行提出之自辦市地重劃，並依市地重劃實施辦法第7條規定，將鄰接道路（EL-2-10M）之一半路寬納入重劃範圍，並於100年核定完成。再基於一般徵收與區段徵收開發方式不同，本件徵收前協議價購日期與○○段區段徵收標售時間不同，及協議市價查估時間點無該區段徵收區之買賣實例可採用等因素，本件徵收前協議價購市○○○○區段徵收開發區之價格進行比較。系爭2筆土地依都市計畫法第50條之2規定，得申請與公有非公用土地辦理交換，惟該102年度尚無適當可供交換之公有非公用土地，且○○段區段徵收範圍內，該府分配取得之住宅區等可建築用地已納入該府年度處分計畫，故依都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法（下稱土地交換辦法）第6條第2項規定不予列入交換標的。㈡被上訴人臺南市政府以103年3月27日府地用字第0000000000A號公告徵收，公告作業程序符合土地徵收條例第18條規定，並未有上訴人所稱，未依法即時公告情事；又該府於辦理本件徵收之公告，同時以103年3月27日府地用字第0000000000B號函請該市東區區公所張貼公告，並以副本副知該府秘書處，請該處張貼公告，同時另以103年3月27日府地用字第0000000000D號函請該市東南地政事務所張貼公告，上述機關亦已依規定辦理張貼公告無誤，有張貼紀錄照片為證，並無上訴人所稱未於公告期間將公告張貼於公告欄，該徵收案應不生效力之情事。㈢上訴人所有依建造執照南工造字第5652、5653號興建之系爭建物，經查該建照之核發日期為64年7月2日，規定竣工期限為65年7月2日，依行為時建築法第53條規定，至多僅得申請展期至66年7月2日，逾期執照作廢，且依行為時建築法第70條規定，建築工程完竣時，依規定須申請使用執照，惟上訴人因故並未取得使用執照；另本件系爭道路係71年10月發布實施「擬定臺南市東區（虎尾寮、後甲、竹篙厝地區）細部計畫案」始劃設為道路用地，故系爭建物未能取得使用執照並非因都市計畫所致；復按「臺南市興辦公共工程土地改良物補償自治條例」第5條第1項第1款規定，系爭建物因未能取得使用執照，無法認定為合法房屋，依土地徵收條例第5條第1項第3款規定不予一併徵收，故該系爭建物並未列入本件徵收標的，但得發給救濟金等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、被上訴人臺南市政府則以：㈠有關原處分二及訴願決定二部分：本件依行為時土地徵收補償市價查估辦法（下稱查估辦法）第10條第3項及第4項規定，共劃設為4個公共設施保留地地價區段（下稱公保地地價區段），即第961-0、962-0、963-0、967-0地價區段，而系爭2筆土地分別劃屬第962-0及963-0地價區段，其中第962-0地價區段毗鄰第964-0及第966-0非公保地地價區段，第963-0地價區段毗鄰第966-0非公保地地價區段；經查估後，第964-0地價區段之比準地地價為每平方公尺33,500元；第966-0地價區段之比準地地價為每平方公尺33,500元。又系爭2筆土地所在第962-0、963-0地價區段內之各宗地市價經毗鄰非公保○○○區段○區段地價平均計算結果均為每平方公尺33,500元，並提請臺南市地評會103年第2次會議評議通過，於法尚無違誤。㈡有關原處分三及訴願決定三部分：系爭建物業於64年7月2日核發南工造字第5644號、第5650號、第5651號、第5652號及第5653號建造執照，但該建造執照存根皆無勘驗紀錄，即未申請建造執照後施工完成應申領使用執照之建築法定程序，且該建造執照逾竣工期限，已失其效力；又系爭建物業經被上訴人臺南市政府現場勘查違章事實後，依建築法及違章建築處理辦法規定辦理，並無違誤；再依「臺南市興辦公共工程土地改良物補償自治條例」第7條規定，系爭建物因無法認定為合法房屋，故以合法房屋重建價格百分之五十發給救濟金等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
六、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：㈠關於原處分一及訴願決定一部分：⒈被上訴人臺南市政府辦理系爭工程，需用吳清泉、吳育奇、吳育承持分所有系爭2筆土地，合於土地徵收條例第3條第2款規定因公益需要興辦交通事業之要件，又被徵收之系爭2筆土地屬都市○○道路用地，自符合徵收土地之必要性。⒉被上訴人臺南市政府向被上訴人內政部申請徵收系爭2筆土地前，已依土地徵收條例第10條第4項及第11條規定，先後於102年4月16日及同年6月13日，在臺南市政府永華市政中心及臺南市東區德高里活動中心召開2場公聽會，並於同年7月23日在同一德高里活動中心召開用地價購或以其他方式取得協調會，上訴人吳清心於上揭公聽會及協調會均有代表吳清泉、吳育奇、吳育承出席表示其反對徵收等意見，並表示其所有系爭建物並非違章建築，及願意與被上訴人臺南市政府之土地互易等意見，該協調會議結論則略以：「……捌、結論：所有權人若接受本案之協議市價及同意協議價購者，請於102年8月2日前出具協議價購同意書，未在規定期限內出具者，視為不同意協議價購，由本府續辦徵收作業，」等語，被上訴人臺南市政府復另以102年8月13日府工新一字第1020713944號函復上訴人略以：「……依土地徵收條例第11條規定，需用土地人，依市價與所有權人協議，本府已請地政機關提供一般正常交易價格，並委請不動產估價師查估市價，經綜合評估擇優，作為協議價購之標準，均按規定辦理，本案協議價格應尚符合市場正常交易水準。…………（三）經以上作業評估毗鄰非公共設施保留地之區段地價為33,200元/平方公尺，並據此區段地價推算系爭土地合理價格亦為33,200元/平方公尺……。」等語，再次說明系爭2筆土地以33,200元/平方公尺協議價購之緣由，足見被上訴人臺南市政府確已辦理公聽會及協議價購或以其他方式取得之程序，上訴人均到場與會，並陳述其意見，惟因其始終反對，以致被上訴人臺南市政府與其協議價購不成，始擬具徵收計畫書，報請被上訴人內政部核准徵收系爭2筆土地。⒊被上訴人臺南市政府鑑於EL-2-10M都市○○道路規劃為10公尺寬道路，其中5公尺納入○○段區段徵收區範圍內，已開闢完成，本件5公尺計畫道路用地尚未取得，道路現況為路面高低有落差，行車安全堪慮；EL-5-10M都市○○道路依現有道路拓寬為10公尺寬，現況為無尾巷道，開闢道路打通後將可連接至EL-2-10M道路，為增進社區居民之出入安全及便利，串聯○○○區○○○路網○○○區○道路狀況，有其公益性及必要性；路線勘選已對土地所有權人損害最低，興闢後對附近居民效益增加幅度最大為原則，具有適當性及合理性。又被徵收土地屬都市計畫私有公共設施保留地，得依土地交換辦法規定申請交換土地，但被上訴人臺南市政府於102年5月28日以府都規字第0000000000A號公告，於102年度尚無適當可供交換之公有非公用土地；本件道路因路面高低有落差，行車安全堪慮，及為打通無尾巷道，有開闢之急迫性，無法採以地易地方式辦理；區段徵收範圍內之配餘地及抵價地，為已有處分、利用等計畫或限制用途，無法辦理交換等情，業經被上訴人臺南市政府於申請本件徵收時，以103年1月16日府工新一字第1030051100號函補正說明，且經被上訴人內政部土地徵收審議小組審酌。則被上訴人內政部以原處分一核准被上訴人臺南市政府以一般徵收之方式取得系爭2筆土地，尚無違誤。⒋觀諸被上訴人內政部土地徵收審議小組於102年12月25日所舉行之第46次會議審查事項及決議欄紀錄記載可知，本件土地徵收案經委員討論後決議補正後通過，尚不得僅以其每件平均審議時間不長，即認其未經實質審議，應屬違法；土地徵收條例所稱之需用土地人，係指為興辦該公益事業之行政機關而言，此觀土地徵收條例施行細則第15條第1款規定即明，則上訴人主張本件申請徵收及核准公告記載需用土地人名稱臺南市政府於法不合，應屬誤解；又本件徵收土地計畫書圖報核，均依被上訴人臺南市政府分層負責明細表指派相關人員主持，並無擅為之情事，業經該府訴訟代理人之輔佐人沈智鈺於原審104年12月22日準備程序陳明，故上訴人主張本件徵收相關之公聽會、協議價購會及向被上訴人內政部報請徵收等程序，被上訴人臺南市政府未依法由市長核定，亦屬誤解；另本件系爭道路倘未配合東側○○段區段徵收區同時開發，將影響日後該區內地主出入、通行、埋設管線及申請建造等迫切需要，惟若將10公尺路寬均納入區段徵收範圍，將增加區段徵收區內地主共同負擔公共設施之比例，故依計畫道路中心線將5公尺路寬劃定為區段徵收範圍，以區段徵收方式取得，其餘採一般徵收方式；部分屬仁和（六）自辦市地重劃區範圍，係地主自行提出自辦市地重劃，依市地重劃實施辦法第7條規定，其邊界依計畫道路中心線劃定，故鄰接道路（EL-2-10M）之一半路寬納入重劃範圍，已於100年核定完成，經核與市地重劃實施辦法第7條第1項第3款規定，並無不合。⒌被上訴人臺南市政府辦理本件徵收之公告，同時以103年3月27日府地用字第0000000000B號函請該市東區區公所張貼公告，並以副本副知該府秘書處，請該處張貼公告，同時另以103年3月27日府地用字第0000000000D號函請該市東南地政事務所張貼公告，上述機關亦已依規定辦理張貼公告無誤，有張貼紀錄照片可稽，公告作業程序符合上開土地徵收條例第18條規定，並未有上訴人所稱，未依法即時公告情事及未於公告期間將公告張貼於公告欄，該徵收案應不生效力之情事；況衡諸本件徵收業經被上訴人臺南市政府依土地登記簿所載住所及現居之通訊住所以雙掛號信件書面通知上訴人等人，並有雙掛號回執聯為證，另上訴人等4人業已領取徵收補償費完竣，且上訴人事後已知悉系爭徵收處分並已於法定期間內提出異議，故對上訴人之救濟權利亦無影響。㈡關於原處分二及訴願決定二部分：⒈依查估辦法第20條第1項規定公共設施保留地宗地市價，不受比準地及個別因素調整之限制，乃系爭2筆土地所在第962-0地價區段內之各宗地市價經毗鄰非公保○○○區段○區段地價平均計算結果為每平方公尺33,500元，第963-0地價區段內之各宗地市價經毗鄰非公保○○○區段○區段地價平均計算結果為每平方公尺33,500元，並提請臺南市地評會103年第2次會議評議通過，故其查估之程序及查估市價，尚無不合。⒉本件之徵收補償市價係依據土地徵收條例、查估辦法等相關規定，以102年9月1日為估價基準日，蒐集102年3月2日至同年9月1日於內政部不動產交易實價查詢服務網查詢而得之買賣案例，進行區域及個別因素調整估計並決定毗鄰各非公保地區段地價，再按毗鄰各非公保地之區段線比例加權平均計算系爭土地之徵收土地宗地市價，符合當地市場正常交易價格，亦提經臺南市地評會103年第2次會議評定通過，於法並無違誤。⒊上訴人所引○○段272與272-10等2筆地號案例，於內政部不動產交易實價查詢服務網所示為房地交易，僅呈現交易總價，上訴人逕以「臺南市興辦公共工程土地改良物補償自治條例」中房屋之重建單價補償標準表所載數據計算之，致估算出○○段272地號成交價為121,721元與同段272-10地號成交價為114,798元，不符查估辦法第15條規定；另上訴人所引○○段31-6○○號區○○○段○○○○○○○號區間等3筆地號、○○段
5、15、49、92、99等5筆地號等案例，經查均為○○段區段徵收內標售案例，而區段徵收區內標售價格需考量整體之開發總費用，基於回收開發總費用為原則所訂定，尚非市場正常交易價格，故依查估辦法第7條第8款規定，被上訴人臺南市政府排除該等買賣實例，自無不合。㈢關於原處分三及訴願決定三部分：上訴人吳清心所有坐落○○段262號土地之2戶兩層加強磚造房屋（即○○路0000巷00弄6號、8號建物），雖如上訴人所稱經被上訴人臺南市政府於64年8月20日發給南工都字第5652號及第5653號建造執照而興建，惟經被上訴人臺南市政府調查，因上訴人並未於該等建造執照上所載之規定竣工期限即65年7月2日完成應申領使用執照之建築法定程序，故該建造執照因逾竣工期限，依建築法第53條規定已失其效力，則被上訴人臺南市政府依臺南市興辦公共工程土地改良物補償自治條例第5條第1項第1款、第7條規定，發給合法房屋之重建價格百分之五十之救濟金，並無不合；另其餘系爭3間建物，上訴人所提建造執照之構造種類係加強磚造，並非遭查報時之鐵皮構造，是系爭3間建物未依據建造執照建造並竣工之事實，彰彰明甚，故被上訴人臺南市政府認系爭3間建物屬違章建築，自無不合等語，因而將訴願決定一至三及原處分一至三均予維持，駁回上訴人之訴等詞，為其判斷之基礎。
七、本院按：㈠「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通
或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。」土地徵收條例第11條第1項定有明文。徵收前之協議自屬土地徵收之合法要件。協議價購程序即係徵收程序比例原則必要性之具體體現之制度，又協議程序既經法律明訂為土地徵收行政程序之一環，該需用土地人所踐行之協議價購程序至少應達到法律規定「協議價購或其他方式取得」事業用地目的之最基本要求，不得徒以形式上開會協議，而無實質之意義與內容，始與正當法律程序無違。土地徵收條例所以作此規定，無非以私有財產權益應予尊重，非有必要，應儘可能避免徵收。依土地徵收條例第11條第1項規定，需用土地人於申請徵收前，應先行協議價購或以其他方式取得程序，究應如何選擇，固屬需用土地人之裁量權。因為土地徵收並非國家取得土地所有權之方法，而是最後不得已之手段，土地徵收僅在無其他法律上或經濟上得替代之更溫和之方法可資利用時始係合法，若土地徵收所要實現之目的，得以其他較輕微侵害財產權人權利之方式達成時，例如經由私法買賣契約、公有土地互易可取得土地之利用，或以物之負擔或行政契約、聯合開發捐贈方式可代替土地徵收等等，需用土地人自應選擇被徵收土地所有權人損害最少之方式為之，若需用土地人選擇最不利被徵收土地所有權人之方式為取得土地之方法，即係裁量之濫用，自為法所不許。
㈡原判決以：被上訴人內政部以原處分一核准徵收系爭2筆土
地，並無違誤，且被上訴人臺南市政府亦已依法公告，上訴人起訴爭執原處分一之合法性，求為判決確認原處分一無效及訴願決定一、原處分一均撤銷，均無理由，而駁回上訴人在原審之訴，固非無見。惟查：
⒈首先，依土地徵收條例第11條第1項除外文字規定為：「…
…除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；」，顯見徵收交通用地之急迫性，是關於舉辦協議價購或以其他方式取得之除外規定，不是僅關於其他方式取得之除外條款，本件既於102年7月23日召開用地價購或以其他方式取得協調會，顯見本件用地取得，經需用土地人判斷結果並無急迫性，原判決竟以：本件道路因路面高低有落差，行車安全堪慮，及為打通無尾巷道，有開闢之急迫性，無法採以地易地方式辦理，顯以有急迫性，直接推論本件無法採以地易地方式辦理，自屬有誤。
⒉再按「私有公共設施保留地得申請與公有非公用土地辦理交
換，不受土地法、國有財產法及各級政府財產管理法令相關規定之限制；劃設逾25年未經政府取得者，得優先辦理交換。前項土地交換之範圍、優先順序、換算方式、作業方法、辦理程序及應備書件等事項之辦法，由內政部會商財政部定之。……」為都市計畫法第50條之2所明定。查本件系爭土地為依都市計畫法劃定之公共設施保留地，依上開都市計畫法第50條之2規定，得申請與公有非公用土地辦理交換。本件需用土地人就系爭土地顯得以地易地方式取得，而可避免以徵收程序，則需用土地人為行政機關，在辦理於需用土地取得作業之始，即應就其取得系爭土地此所要實現之目的，以其他較輕微侵害財產權人權利之方式達成，特別在本件是公有土地互易以取得土地之利用，需用土地人應體認徵收係取得土地之「最後手段」而非「優先手段」，參與協議之人員，不能將公有土地，先計劃處分使用，致無公有非公用土地可供交換，最後以徒具形式之開會，虛應故事，始得因土地徵收而對人民受憲法保障之財產權嚴重侵害之損害減至最輕。
⒊又按「公有土地管理機關應定期清查可供交換之公有非公用
土地，並將其標示、面積、公告現值、權利狀態及使用現況等資料製作成冊，於每年3月底前送執行機關。」「執行機關接獲可供交換之公有非公用土地清冊後，得視實際需要會勘確認，並應於每年6月底前整理成適當之交換標的，於各該機關網站、公布欄及各該鄉（鎮、市、區）公所公布欄公告受理私有公共設施保留地交換資格審查，並將公告日期、地點登報周知。」土地交換辦法第6條第1項及第7條第1項定有明文。而同辦法第2條規定：「本辦法所稱執行機關，為直轄市、縣（市）政府。」足見被上訴人即需用土地人臺南市政府為該辦法之執行機關，於3月底即收受可供交換之公有非公用土地清冊。依原審所認定之事實：被上訴人即需用土地人臺南市政府先後於102年4月16日及同年6月13日舉辦公聽會，並於同年7月23日在同一德高里活動中心召開用地價購或以其他方式取得協調會，上訴人吳清心於上揭公聽會及協調會均有代表吳清泉、吳育奇、吳育承出席表示其反對徵收等意見，並表示其所有系爭建物並非違章建築，及願意與被上訴人臺南市政府之土地互易等意見。則需用土地人為行政機關，在辦理於需用土地取得作業之始，即應就其取得系爭土地此所要實現之目的，以其他較輕微侵害財產權人權利之方式達成，特別在本件是得以公有非公用土地交換以取得土地之利用。
⒋復按土地交換辦法第6條第2項第3款規定：「公有非公用土
地有下列情形之一者，不予列入交換：……三、已有處分、利用等計畫或限制用途。……」依條文規定係公有非公用土地，已有處分、利用等計畫或限制用途，才不予列入交換，並非「區段徵收範圍內之配餘地及抵價地，為已有處分、利用等計畫或限制用途，無法辦理交換」，原判決認定區段徵收範圍內之配餘地及抵價地，即為已有處分、利用等計畫或限制用途云云，自屬有誤。
⒌另被上訴人臺南市政府曾於102年5月28日以府都規字第0000
000000A號公告，該102年度尚無適當可供交換之公有非公用土地，惟查，原判決逕引被上訴人即需用土地人臺南市政府於申請本件徵收時，以103年1月16日府工新一字第1030051100號函補正說明（即被上訴人內政部調借文件文號：103台內地字第1030078027號第6-8頁），就被上訴人臺南市政府於102年5月28日以府都規字第0000000000A號公告未經由雙方辯論而據為判決基礎，已有認定事實不依證據之違法。另再據被上訴人內政部於原審所提答辯稱：「該府（被上訴人即需用土地人臺南市政府）並以102年7月1日府工新一字第1020593936號函復上訴人，依該府102年6月26日府財產字第1020577920號函說明，○○段區段徵收範圍內，該府分配取得之住宅區等可建築用地已納入該府年度處分計畫，故依上開交換辦法第6條第2項規定不予列入交換標的」，上開主張是否屬實，均未據原審調查，亦有未合。
⒍若上開事實屬實，則從時間先後觀之，需用土地人依前引土
地交換辦法第6條第1項規定，至遲在3月底前已知有可供交換之公有非公用土地。需用土地人並於102年4月16日及同年6月13日辦理公聽會，在辦理公聽會之間或之前，竟無視於上訴人「願意與被上訴人臺南市政府之土地互易」之要求，逕將可供交換之公有非公用土地全部編入該府年度處分計畫，以致於無任何可供交換之公有非公用土地，再於102年5月28日以府都規字第0000000000A號公告無適當可供交換之公有非公用土地，足見需用土地人並無意將可供交換之公有非公用土地以地易地方式取得系爭土地，顯然是先有不採以地易地方式取得系爭土地之結論，再於同年7月23日舉辦形式之用地價購或以其他方式取得協調會，在該協調會以土地徵收條例第11條第4項之市價，協議價購，強制被徵收土地所有權人僅具接受或不接受之選擇，最後當然協議不成立，而必須進行徵收程序，致使用地價購或以其他方式取得之規定流於形式，則本件徵收程序已不無違法之情形。
㈢此外，據上訴人主張：系爭土地係於103年5月30日遭被上訴
人臺南市政府徵收、移轉所有權，而被上訴人臺南市政府於同年月16日公告公開標售系爭2筆土地毗鄰地○○段99地號等15筆公有地等情，足見需用土地人就所謂已處分計劃，無非是將可供交換之公有非公用土地予以標售，其目的在充實市庫，被上訴人即需用土地人臺南市政府將可交換公有非公用土地列入已有處分、利用等計畫或限制用途，而不予列入交換，更屬可議。
㈣至於原處分二為徵收補償處分，係以徵收處分合法為前提，
原處分三雖係是否違章建築之爭議，但上訴人於原審訴之聲明第2項係主張徵收補償，仍係基於徵收處分，自均無脫離徵收處分違法性判斷而單獨確定之理，本件徵收處分部分，既經發回，原處分二、三及後續行政救濟之訴願決定即訴願決定二、三，亦應一併發回。
㈤經核本件上訴為有理由，並因本件事證尚有未明，有由原審
再為調查審認之必要，本院自無從為法律上之判斷，爰將原判決廢棄，發回原審更為審理。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔法官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
書記官 劉 柏 君