最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第207號上 訴 人 新北市政府經濟發展局代 表 人 張峯源訴訟代理人 周俊良
古美如被 上訴 人 陳正忠訴訟代理人 林玉芬 律師
李元德 律師上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國106年1月19日臺北高等行政法院105年度訴字第1520號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣被上訴人於民國103年7月8日向上訴人申請凱樂喜電子遊戲場業之商業轉讓、負責人變更登記（商業登記及營業場所地址為新北市○○區○○路○○○巷○號3樓之1、4樓之1），前經上訴人迭以103年10月6日北經登字第1035245985號函、104年4月8日新北經登字第1045234846號函及104年10月5日新北經登字第1045245290號函否准，均經新北市政府104年2月10日新北府訴決字第1032205375號、104年8月7日新北府訴決字第1040864739號及105年2月1日新北府訴決字第1042110427號訴願決定撤銷，著由上訴人另為適法之處分。嗣經上訴人重新審查，被上訴人申請經營者為限制級電子遊戲場，爰以105年3月31日新北經登字第1050555147號函、105年4月13日新北經登字第1050645095號函請被上訴人補正營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件，經被上訴人於105年4月22日補正相關證明圖說後，上訴人審認被上訴人營業場所未距幼兒園200公尺以上，不符兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第47條規定，乃以105年5月25日新北經登字第1050942576號函（下稱原處分）否准被上訴人之申請。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院105年度訴字第1520號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起本件上訴，求為廢棄原判決。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人於103年7月8日向上訴人申請准為「凱樂喜電子遊戲場業」之商業負責人變更、轉讓登記，依商業登記所採準則主義，審查範圍應以商業登記法及商業登記申請辦法所定為限。上訴人對於上開申請案件，逾越前開規定之審查範圍，逕自援引兒少法第47條第4項規定，命被上訴人補正營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件等非商業登記申請辦法所應檢附之文件，並以被上訴人申請案件不符兒少法第47條第4項規定予以駁回，自屬違法。縱認上訴人就本件申請之審查範圍及於兒少法第47條第4項，惟該規定係於104年2月6日始生效，較被上訴人申請之103年7月8日為晚，本無適用餘地。
再者，凱樂喜電子遊戲場業早於85年6月12日登記在案，領有營業許可，為合法經營之電子遊戲場業，而兒少法第47條第4項之規範對象，依立法紀錄可知應僅限於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」之電子遊戲場業者，並不及於「前已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業者，本件申請自非兒少法第47條第4項之規範對象，亦非屬中央法規標準法第18條所定新舊法規變更之情形等語。並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉上訴人對於被上訴人103年7月8日「凱樂喜電子遊戲場業」商業負責人變更、轉讓登記之申請，應作成准予商業負責人變更、轉讓登記之行政處分。
三、上訴人則以：㈠獨資商業與其經營主體有不可分離之關係，獨資之電子遊戲場業申請變更負責人後，即屬另1個權利義務主體，被上訴人申請電子遊戲場業商業轉讓、負責人變更登記，屬另1個權利義務主體，依商業登記法第6條、商業登記申請辦法第7條、電子遊戲場業管理條例（下稱管理條例）第2條及上訴人104年7月15日新北府經秘字第1041271121號公告，上訴人既為電子遊戲場業及商業登記之直轄市主管機關，得審查所轄電子遊戲場業之商業登記及營業級別證登記，是被上訴人商業登記申請案自應檢附其營業場所合於管理條例第8條第1款及第2款規定之證明文件。㈡兒少法第47條規定係為保護兒童及少年之身心健康均衡發展，並維持其純淨之生活環境，不使生活環境直接地影響兒童及少年之身心發展，凡經營電子遊戲場業者須受前揭規定之限制，其電子遊戲場所自應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。又管理條例之立法目的在維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，凡設立經營電子遊戲場業者違反前揭兒少法規定者，已不符其立法目的，上訴人依兒少法第47條第4項規定據為原處分，屬合法之行政裁量範圍。
被上訴人於103年7月8日提出本件申請，審查期間兒少法於104年2月4日修正公布第47條規定，此時原則上應適用新法規，若舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，則適用舊法規。修正後兒少法第47條規定乃係禁止電子遊戲場業之營業場所設立於距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺內，並賦予電子遊戲場業申請人應檢附距離證明文件向商業主管機關登記之義務，且新修正之兒少法已禁止當事人所申請之事項，自無適用舊法之餘地。本件業經新北市政府城鄉發展局、新北市教育局查復該營業場所距新北市新莊區民安國民小學、新北市私立楷模幼兒園200公尺內，自不符新修正兒少法第47條規定等語，資為抗辯。並求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分，並駁回被上訴人在原審其餘之訴，係以：㈠依兒少法第47條修法時之會議紀錄，可知該法僅適用於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」之電子遊戲場業者，並不及於「前已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業者，且凱樂喜電子遊戲場原有之設立登記及營業級別證，不因商業轉讓、負責人變更登記，而生營業主體同一性變更之問題，是本件申請非兒少法第47條第4項之規範對象。且本件申請時及處分時並無新舊法規定不同之問題，自無中央法規標準法第18條之適用。又依本院100年度判字第166號判決意旨，在撤銷營業級別證之案例中，認為甲店雖變更登記為乙店，但同一性並不改變，甲店之停業處分效力及於乙店，主管機關仍可撤銷乙店之「營業級別證」，並認為乙店所主張「變更電子遊戲場業之名稱及其負責人後，當屬另1個權利義務主體」之說法不足採信，則在本件若認為「變更電子遊戲場業之名稱及其負責人後，當屬另1個權利義務主體」，無異選擇性地採用對人民不利之解釋，難謂公平。㈡本件係申請凱樂喜電子遊戲場之「商業轉讓、負責人變更登記」，因商業登記採準則主義，且於營利事業登記制度廢止後，經營電子遊戲場業者已無須申請營利事業登記，現行法令採取登記與管理分離原則，申請電子遊戲場商業設立登記與申請核發營業級別證係屬不同之申請案件，二者辦理先後次序有別，非經辦妥商業設立登記，無從申辦營業級別證及電子遊戲場業事項登記，即不得以管制電子遊戲場業經營之營業級別證核發要件，據以審查電子遊戲場商業設立登記之申請案件，當然更不能以管制電子遊戲場業經營之營業級別證核發要件，用以審查電子遊戲場商業負責人變更登記之申請案件。又兒少法第47條第1項僅禁止「限制級電子遊戲場」，普通級電子遊戲場非在管制之列，兒少法第47條第4項屬營業級別證之核發要件，上訴人不得以商業登記法以外之營業級別證核發要件，來否准負責人變更登記之申請。凱樂喜電子遊戲場過去所申請之營業級別證，因商業轉讓及負責人變更而可繼續沿用，若認已與現行法所欲達成之公益衝突過大，非不得以「廢止該營業級別證並補償其損失」之方式為之，不能因此而謂不得為轉讓登記。㈢上訴人援引本院101年度判字第1058號判決，主張其得以營業級別證之要件來否准電子遊戲場業商業設立登記申請云云，惟上開案件乃合併申請限制級電子遊戲場業之商業設立登記及營業級別證，因遊戲場距離國民中（小）學、高中、職校、醫院未達200公尺以上，固不符合限制級電子遊戲場之要件，但是否符合普通級電子遊戲場要件，猶未可知，若於商業登記後，業主改申請普通級電子遊戲場，未必不能開始營業，其商業登記未必會遭主管機關依商業登記法第29條第1項第2款規定撤銷或廢止。況且未來法令也許更改，撤銷或廢止商業登記之處分未必無程序上瑕疵，業主就該撤銷或廢止商業登記之處分提起行政救濟未必失利，則現在以預測未來商業登記必遭撤銷或廢止為由，作為不准商業登記之依據，未免擅斷。因本件申請與本院101年度判字第1058號判決情形不同，故縱認凱樂喜電子遊戲場有兒少法第47條第4項規定適用，且申請負責人變更即屬另1個新的權義主體，等同為新設立登記之申請，但凱樂喜電子遊戲場仍符合普通級電子遊戲場之要件，其負責人變更後，再變更申請為普通級電子遊戲場，仍能繼續營業，其負責人變更之商業登記不因無法開始營業而遭撤銷或廢止，是上訴人於被上訴人申請商業登記之階段，不依商業登記法第9條第1項及商業登記申請辦法第5條等相關規定予以審查，而以被上訴人不符兒少法第47條第4項規定否准其請，於法未合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，均應撤銷。惟被上訴人請求作成准予商業負責人變更、轉讓登記之行政處分部分，有無其他要件未符，仍有待上訴人查明，尚無從判決，此部分請求應予駁回，上訴人就被上訴人此部分申請，應依原判決意旨另為適法處分等語，資為其論據。
五、上訴意旨略謂：㈠兒少法係於104年2月4日修正增訂第47條第4項，該法公布生效時本件申請案之處理程序尚未終結，且依上開規定於其允許營業範圍外設置電子遊戲場業者，為法所禁止，屬中央法規標準法第18條但書所謂「新法規禁止之事項」，是本件申請依中央法規標準法第18條規定，應適用新法，原判決認無兒少法第47條第4項規定之適用，有判決適用法令不當之違法。㈡依管理條例第11條、第24條及電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點（下稱作業要點）第2點規定，合法登記之電子遊戲場業其名稱、負責人及地址等登記事項有變更時，應同時申請商業／公司變更登記及營業級別證變更登記，否則先申請商業變更登記，核准後再辦理級別證變更登記，即有違管理條例第11條第2項規定，其未於事前辦理營業級別證之變更登記，將依同條例第24條規定受罰鍰處分。另依司法院釋字第646號解釋意旨，審酌電子遊戲場業性質特殊，涉及兒童、少年保護、公共安全及社區安寧等問題，管理條例係屬高強度規範法規，基於管理需要乃規定電子遊戲場業其登記事項有變更者應於事前辦理變更登記，亦即營業級別證之登記事項有變更時，應於事前與商業登記同時申請變更，且同時審查、同時准駁。如認商業變更登記無須審查管理條例等相關規定，將形成商業登記已核准變更，營業級別證卻因不符規定而無法核准變更，導致商業登記事項與營業級別證之登記事項不符，除造成行政管理上問題外，對於人民因信賴政府公示登記而產生之錯誤，絕非管理條例立法本意。商業登記雖採準則主義，惟管理條例係針對電子遊戲場業之特別規範，其第11條第2項既規定電子遊戲場業登記事項有變更者應於事前辦理變更登記，上訴人適用該條例事先審查，自無違誤。㈢被上訴人雖於103年7月8日申請商業轉讓變更登記，其卻已於101年12月25日申請限制級營業級別證變更登記，但僅申請營業場所面積擴大變更登記，並未申請負責人變更登記，擴大營業部分依作業要點第2點規定應符合相關法規規定，該級別證申請案除符合管理條例規定外，尚須符合104年2月4日修正公布之兒少法第47條第4項距離限制之規定。被上訴人營業場所200公尺內有國小及幼兒園，並不符合兒少法第47條第4項之距離規定。另被上訴人前於99年7月5日申請營業級別證營業面積擴大變更登記，其擴大部分因未符合相關距離限制，亦經上訴人否准，並經本院100年度判字第2089號判決駁回在案。本件被上訴人僅申請商業負責人變更，並未同時申請營業級別證負責人變更，將造成行政管理問題及登記公示資料不符等問題。又獨資商號與其經營主體有不可分離之關係，經合法登記為獨資事業之電子遊戲場業者，其經營主體與該電子遊戲場業在法律上為1個權利義務主體，其申請變更負責人後，即屬另1個權利義務主體，變更後之電子遊戲場業不當然概括承受變更前電子遊戲場業之權利義務。再者，電子遊戲場業向主管機關申請核發取得商業登記和營業級別證，係取得經營電子遊戲場業之特許權利。原判決認本件申請案不得審酌商業登記法以外之事由，有判決適用法令規定不當之違背法令。㈣被上訴人真意係擴大電子遊戲場業之經營面積，其趁舊法令失效而新法令（新北市電子遊戲場業設置自治條例）尚在新北市議會審議中之法令空窗期，於101年12月25日再度向上訴人申請電子遊戲場業營業級別證營業面積擴大，另於103年7月8日向上訴人申請電子遊戲場業商業負責人變更登記。被上訴人雖是已登記領有營業許可之業者，惟原核准許可經營之面積：165.51平方公尺、負責人：吳後田，被上訴人欲申請擴大面積為1121.87平方公尺及變更負責人為陳正忠，其申請新增擴大面積956.36平方公尺及變更新負責人部分均非原已核准且領有許可，自無不溯及既往原則之適用，而應適用新法規，原判決認本件申請案無兒少法第47條之適用，有判決不適用法規而違背法令之情形。㈤商業登記法第6條係登記管理分離原則之例外，亦即該等商業須先經目的事業主管機關實質審查均符合規定後始核發許可，許可後始得辦理商業登記，被上訴人稱商業均採登記管理分離原則，係誤解商業登記法之真意。又本院99年度判字第515號判決主要意旨係電子遊戲場業申請案於廢除營利事業統一發證制度後，關於商業設立登記部分，主管機關仍負有依法審查並決定之義務，該判決僅命上訴人應依判決之法律見解對於申請人為商業設立之准駁，並非判決上訴人應依登記管理分離原則准予申請人電子遊戲場業之商業登記，且該案經上訴人重新審查後，仍依相關法令規定否准其電子遊戲場之商業登記，並經原審法院101年度訴字第321號判決駁回確定在案。復依司法院釋字第646號、第738號解釋，電子遊戲場業既屬高強度管理行業，訂有管理條例專法管理，即非屬一般商業，並無一般商業登記管理分離原則之適用，應類推適用商業登記法第6條之例外規定。原判決認本件申請案不得審酌商業登記法以外之事由，而為否准之處分，有判決不適用法規而違背法令之情形等語。並聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。
六、本院經核原判決固非無見，惟查：㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回
，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明文。
又原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告機關作成行政處分或特定內容之行政處分外，另附屬聲明請求將否准處分及訴願決定均撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。當課予義務訴訟有理由時，行政法院應將與其結果相反之否准處分及訴願決定一併予以撤銷，乃稱之為附屬聲明，以免單一申請案件有彼此矛盾之行政處分併存，故此附屬聲明與課予義務訴訟本案聲明間具有裁判上一致性而不可分，以免單一課予義務訴訟事件因分割裁判致使裁判歧異而矛盾。故原判決主文諭知：「訴願決定及原處分均撤銷。原告其餘之訴駁回。」其中「原告其餘之訴駁回」部分雖有利於被告即上訴人，但基於本件課予義務訴訟事件，性質上屬單一事件，且關係著當事人權益之救濟完整性，而具有不可分割性質，則本院審理範圍當為原判決全部，不得以此部分有利於被告即上訴人遽謂此部分之上訴不合法，而予以分割，否則原告即被上訴人所提起之課予義務訴訟，將因分割裁判而轉換成孤立之撤銷訴訟，於法不合。
㈡次按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或
特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」行政訴訟法第200條第4款亦有明定。是依此規定並參酌前揭所述課予義務訴訟之附屬聲明與課予義務訴訟具一體性之不可分割性質，在原告所提課予義務訴訟有理由，然案件事證未臻明確時，行政法院判決主文除應依行政訴訟法第200條第4款規定之方式，判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定外，實務上併依原告附屬聲明之請求，將與其結果相反之否准處分及訴願決定一併予以撤銷，以求法律關係明確，避免存在一個與判決主旨不符之否准處分。本件被上訴人於103年7月8日向上訴人申請凱樂喜電子遊戲場業之商業轉讓、負責人變更登記，未獲准許，被上訴人因認其權利或法律上利益受違法損害，經依訴願程序後，向原審提起行政訴訟，聲明請求上訴人應就其103年7月8日申請，作成准予商業轉讓及負責人變更登記之行政處分，並附屬聲明請求撤銷否准處分（原處分）及訴願決定，核係提起單一之課予義務訴訟。原審審理結果既認上訴人否准被上訴人所請，於法未合，惟因事證未明，應由上訴人於查明後另為適法處分，即屬應依行政訴訟法第200條第4款規定之方式裁判，故其判決主文除應一併諭知「訴願決定及原處分均撤銷」外，當諭知「被告（上訴人）對於原告（被上訴人）103年7月8日申請凱樂喜電子遊戲場業之商業轉讓、負責人變更登記事件應遵照本判決之法律見解作成決定。」詎原判決主文僅諭知「訴願決定及原處分均撤銷。原告其餘之訴駁回。」與行政訴訟法第200條第4款所定應裁判之方式，即有未合。
㈢再按商業登記事項有變更時，應申請為變更登記；負責人變
更者，應檢具負責人之身分證明文件，合夥組織者並應附具合夥人之同意書或合夥契約書，申請變更登記；商業轉讓者，應由受讓人檢附申請書、轉讓契約書、負責人之身分證明文件，屬於合夥組織者並應附具合夥人之同意書或合夥契約書，申請轉讓登記，固為商業登記法第15條第1項及依商業登記法第15條第2項授權訂定之商業登記申請辦法第6條第1款、第7條第1項所明定。惟依管理條例第10條第1項規定：
「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。」第11條第1項、第3項規定：「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。」、「第1項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。」及第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」可知，獨資經營電子遊戲場業者，除應辦理商業登記外，尚應向主管機關申請核發營業級別證，並辦理包括「為商業組織者，其負責人」之同條例第11條第1項所定事項登記，始得營業；上開登記事項如有變更，應於事前辦理變更登記，並領得變更登記後之營業級別證，始得繼續經營電子遊戲場業。審酌經營電子遊戲場業之獨資商號係以辦妥商業登記、領有營業級別證並辦理管理條例第11條第1項所定事項登記或變更登記，為其合法經營此項商業業務（電子遊戲場業）之要件，倘其依管理條例辦理相關事項變更登記未能獲准，以致無法領有變更登記後之營業級別證，而未能合法經營電子遊戲場業，則其執同一事由辦理商業變更登記以期合法繼續經營該項商業業務之目的顯然無以達成，且該商業事實上既已無從合法繼續經營電子遊戲場業，如仍依其申請而為商業變更登記，亦無法達成商業登記法旨在管理商業之立法目的，此時即難認有辦理商業變更登記之實益與必要性。故基於前述商業變更登記與管理條例變更登記二者間之密切關係，並考量商業變更登記之實益與必要性，當認在該商業已依管理條例規定提出變更登記申請而未獲准許，或雖未提出變更登記申請，然依管理條例或相關法規規定其申請無獲准並取得營業級別證之可能時，即關係著其申請辦理商業變更登記有無理由。從而，本件被上訴人所為商業轉讓、負責人變更登記申請，因其負責人變更亦屬管理條例第11條第1項第4款所定應辦理變更登記事項，且關涉營業級別證之取得及其商業合法繼續經營目的之達成，依上開說明，應一併審酌其依管理條例規定提出變更登記申請之結果或有無獲准之可能，據以判斷其申請有無理由。則本件被上訴人是否已依管理條例第11條第3項規定就其負責人變更提出變更登記申請，如已提出，該申請有無獲得主管機關准許，如未提出，依相關法令規定有無獲准可能等情，非僅關係著事實認定，更與本件被上訴人所提課予義務訴訟本案聲明有無理由之判斷關涉至切，並影響判決之結論。原審未就上述疑義予以調查審認，即以上訴人不得審酌商業登記法以外之事由，而認上訴人以被上訴人不符兒少法第47條第4項規定否准其請為不合法，將原處分（否准處分）及維持原處分之訴願決定均予撤銷，稽之前揭規定與說明，於法容有未洽。上訴意旨雖未指摘及此，惟依行政訴訟法第251條第2項規定，本院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束，原判決既有前揭違背法令情事，上訴人求予廢棄，應認有理由。又因本件事實尚有未明，本院無從自行判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院，更為適法裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 張 國 勳法官 程 怡 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 莊 子 誼