最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第209號上 訴 人 莊永裕訴訟代理人 江彗鈴 律師被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 林佳龍訴訟代理人 陳 健 律師上列當事人間水土保持法事件，上訴人對於中華民國106年3月8日臺中高等行政法院105年度訴字第403號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求撤銷原處分1及該部分訴願決定暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺中高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人前於民國105年4月6日擬具簡易水土保持申報書，向被上訴人申請於其所有臺中市○○區○○○段（原判決載為○○段）873-2地號土地（權利範圍：全部；面積16,294平方公尺；使用分區：山坡地保育區；使用地類別：農牧用地；下稱系爭土地）從事整坡作業，經被上訴人所屬水利局（下稱水利局）105年4月22日現場會勘結論：本案同意先行開闢打通適視距離之施工便道，惟其寬度僅機具進出之通行距離。被上訴人爰以105年4月25日府授水坡字第1050085217號函（下稱105年4月25日函），核定上訴人申請系爭土地除草方便土地測量之施工便道（寬度僅機具進出之通行距離）簡易水土保持申報書，並於該函內載明請其確實於申報範圍內依申報內容、會勘結論及水土保持技術規範辦理，不得有開挖整地行為。另水利局105年5月4日中市水坡字第1050031115號函（下稱105年5月4日函）核可其申報開工，並於該函說明三載明：「本項水土保持處理僅適用於除草方便土地測量之施工便道使用，若有非該使用之情事請依相關規定申請辦理。」。嗣經水利局於105年5月31日及同年6月3日現場會勘，發現系爭土地已大面積整坡並開闢施工便道，有改變原地形之情事，且已有少量砂土流失，違規面積約0.4公頃。被上訴人認上訴人未依核定水土保持計畫實施，擅自整坡除草，違規面積約0.4公頃，違反水土保持法第23條第1項（原誤載為同法第12條第1項第1款，嗣已更正）規定，依同法第33條第1項第2款規定，以105年6月14日府授水坡字第1050122261號函檢送行政裁處書（下稱原處分1），裁處上訴人新臺幣（下同）20萬元罰鍰，並依行政程序法第123條第1款及水土保持計畫審核監督辦法（下稱審核監督辦法）第31條第1項第1款規定，以同日府授水坡字第1050121636號函（下稱原處分2）廢止被上訴人105年4月25日函所為之核定。上訴人不服，循序提起行政訴訟，為原審法院105年度訴字第403號判決（下稱原判決）駁回，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠105年4月22日水利局會勘發現系爭土地「現場雜木叢生」，無法進行適當之水土保持計畫判斷，遂指示上訴人先行就系爭土地進行除草作業，並以機械方式開闢便道，以利水利局後續之測量規劃作業，故以105年4月25日函核准上訴人在不得開挖整地下，先為除草方便土地測量之施工開設便道。上訴人就系爭土地僅有施作除草作業，並無開挖整地、破壞地形地貌之事實。105年5月31日水利局再次會勘，亦查無上訴人有違反水土保持法之事實，但此舉卻引發檢舉人不滿，致水利局在受有不當壓力情況下，於105年6月3日再次進行會勘，其結果卻與105年5月31日會勘結果完全不同，且命上訴人在極短且不合理之5日內，即105年6月8日前完成全面恢復植生及覆蓋，同時亦須完成截排水、沉砂等設施，否則即以違反水土保持法之相關規定論處。水利局105年6月3日之現場會勘及結論，除缺乏具體開挖整地之事證外，顯係在受到不當壓力下所為。嗣105年6月8日期限屆至，水利局再至現場會勘，確認上訴人除一小部分未完全覆蓋外，現場已大部分施作完成，當日卻又命上訴人須將截水設施增作至下游鄰地（非上訴人土地上），並再要求上訴人須於7日後即105年6月15日完工，增加上訴人原所無之負擔。㈡對於同一基礎事實，存在105年5月31日及105年6月3日之2種內容矛盾之會勘結論，被上訴人未詳加查證，即偏採不利於上訴人之105年6月3日結論，不僅違背原核准105年4月25日函之處分對上訴人之信賴保護，復未審酌上訴人在系爭土地上進行之除草作業，係基於合法申請核准之簡易水土保持計畫，應排除該部分之違法性，斟酌裁處罰鍰額度，更在本件受到明顯外部不當壓力情況下對上訴人作出違法處分，原處分1及原處分2顯有違信賴保護原則、比例原則暨不當聯結禁止原則。訴願決定對水利局105年5月31日會勘結果有利於上訴人乙節避而不談，只論述105年6月3日不利於上訴人之結論，既未查明上開會勘結論矛盾之理由，更未依法調查上訴人有何開挖整地之不法事實，亦有違誤。㈢上訴人就系爭土地改善完成後，被上訴人因又接獲檢舉，在未查明上訴人有無違法事實情況下，即逕將上訴人以違反水土保持法移送臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）偵辦，所舉移送理由既與105年6月3日會勘結論基於同一基礎事實，則依刑事優先原則，被上訴人所為原處分1及原處分2即有違反刑事優先、一事不二罰原則，依法應予以撤銷等語。並聲明：訴願決定、原處分1及原處分2均撤銷。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人僅同意上訴人於系爭土地以除草方式施作施工便道（寬度僅機具進出之通行距離）之簡易水土保持申報書，且不得有其他開挖整地行為，上訴人未依核定簡易水土保持申報書實施，已涉及擴大整坡作業、其他開挖整地及改變地形地貌之事實明確。㈡上訴人應依被上訴人原核定簡易水土保持申報書內容實施，其超出原核定範圍施作，就該行為有義務且有能力注意，卻未注意，被上訴人衡酌其違規情節重大，乃以原處分2廢止原為核定。又上訴人於系爭土地大面積整坡、開挖整地並開闢施工便道，且改變地形地貌，未依原核定之簡易水土保持申報書實施，違規面積約0.4公頃，違反水土保持法第23條第1項規定，被上訴人爰依同法第33條第1項第2款規定，以原處分1裁處上訴人20萬元罰鍰。另105年8月2日適逢大雨，系爭土地疑似有致生水土流失之虞，上訴人疑似已違反水土保持法第33條第3項規定，水利局爰依刑事訴訟法第241條規定予以告發，提請臺中地檢署偵辦。依行政罰法第26條第1項規定，本件於105年6月14日以原處分1裁處上訴人20萬元罰鍰，與於105年8月22日移送刑事法律調查之事實不同等語，資為抗辯。並求為判決：駁回上訴人在原審之訴。
四、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：㈠被上訴人雖核可上訴人於系爭土地「除草」，並准「以機械方式先行開闢道路，打通其適視距離」，惟其目的僅為「除草」，方便被上訴人嗣後入內進行測量作業，且其寬度僅「機具進出之通行距離」，「不得有開挖整地行為」。又按一般車輛寬度大多在
2.5公尺以內，惟依水利局於105年5月31日、105年6月3日及105年6月8日至系爭土地會勘所拍攝之照片顯示：上訴人所開闢道路其寬度已超過機具進出通行距離數倍，上訴人甚至將其上樹木刈除，並將地表土層挖除高度超過一個成人之高度以上，上訴人上開違章行為之情節，顯屬重大。且依105年6月3日會勘結果，系爭土地已大面積整坡並開闢施工便道，並有改變原地形之情事，且已有少量土砂流失，違規面積約0.4公頃，是上訴人確有未依核定水土保持計畫實施，擅自整坡，且其情節確屬重大。㈡被上訴人105年5月31日會勘紀錄手寫本雖未記載結論，惟被上訴人經開會結果，將該會勘紀錄以電腦打字謄寫，並加上會勘結論：「本案經本局開會討論尚有疑慮，另訂期於105年6月3日再邀黃志彰、黃鉑翔兩位技師至現場勘查。」此係被上訴人行政措施內部意見之形成過程，其於會勘後為此記載，並無違法之處。至於105年5月31日及105年6月3日會勘紀錄，就上訴人於系爭土地上開闢上開道路對地形有破壞乙節，雖有不同之記載，惟前者所載「於原地形進行除草工程，對地形尚無明顯之破壞」，僅為初評，並非結論，其結論已明確記載：「本案經本局開會討論尚有疑慮，另訂期於105年6月3日再邀黃志彰、黃鉑翔兩位技師至現場勘查。」即需要再經複查後，始能確認上訴人是否有「改變原地形」之情事。而後者之複查結果認定上訴人已有「改變原地形之情事」，是被上訴人以原處分1裁處上訴人20萬元罰鍰，依法並無違誤，且其裁處金額，依水土保持法第33條第1項第2款及臺中市政府辦理山坡地使用違反水土保持法事件裁罰基準第2點規定，核屬妥適，並無裁量逾越或濫用之情事。㈢本件上訴人確有未依核定水土保持計畫實施，擅自整坡，且其情節確屬重大，被上訴人依審核監督辦法第31條第1項第1款規定以原處分2廢止前揭被上訴人105年4月25日函核定之簡易水土保持書，依法亦無不合。又上訴人依據105年4月25日函所為之核定，其信賴利益僅有「以機械方式除草開闢道路寬度為機具進出之通行距離」，但不包括「開挖整地行為」，上訴人既進行開挖整地之違法行為，致系爭土地改變原地形，其於「信賴基礎」之審查即不通過，上訴人主張原處分1及原處分2違反信賴保護原則，非可採取。㈣訴願決定係綜合審酌水利局105年5月31日及105年6月3日會勘結果及其他相關證據後所為之判斷，上訴人主張訴願決定對有利於其之105年5月31日會勘結果避而不談，只論述105年6月3日不利於上訴人之會勘結論云云，與事實不符。㈤被上訴人作成原處分1及原處分2後，固以105年8月22日中市水坡字第1050059716號函，依據水利局105年8月2日現場照片及105年8月11日現場會勘紀錄結果，以上訴人違法開闢道路，致系爭土地有水土流失之虞，違反水土保持法第33條第3項規定，將上訴人移送臺中地檢察署偵辦。惟水土保持法第33條第3項刑事責任之構成要件，與本件上訴人違章行為之構成要件並不相同，依同法第33條第1項第2款規定，上訴人既有本件違章行為，則被上訴人以原處分1對之裁處罰鍰，依法自無不合，並不以有刑事案件判決確定為要件。且原處分2廢止原核定簡易水土保持申報書之授益行政處分，係屬其他種類之行政罰，並無違反一事不二罰原則。縱然上訴人行政違章行為與上開刑事犯罪嫌疑之行為同一，且刑事判決尚未確定前，依行政罰法第26條第1項但書規定，被上訴人依法仍得作成原處分2。上訴人主張被上訴人原處分2違反一事不二罰原則云云，亦有誤解，不能採取等語，資為其論據。
五、上訴意旨略謂：㈠系爭土地僅有施作除草作業，並無開挖整地及改變地形地貌、違反水土保持法之事實，被上訴人對105年5月31日及同年6月3日兩次會勘結論內容之矛盾，未詳加查明暨說明理由，即偏採不利於上訴人之105年6月3日會勘結果，並據以裁罰上訴人，顯有違誤。原處分就違規事實有無認定前後矛盾，且疑有不當考量因素，原審未賦予上訴人正當程序保障，查明上開2次會勘結論矛盾之理由，且未依法調查上訴人有何開挖整地之不法事實，顯有未盡調查義務、認定事實錯誤及理由不備、理由矛盾之違法。㈡原處分未經測量調查違規土地面積，逕認全部違法，未扣除上訴人合法施作部分，逕處予高達20萬元罰鍰，並廢止原合法核准之行政處分，顯有違證據法則及信賴保護原則。原判決未查明系爭土地違規面積之事實，未糾正違法之行政處分，亦有未盡調查義務、認定事實錯誤及判決不備理由之違法。㈢系爭土地改善完成後，被上訴人竟在未經現場履勘、未查明上訴人違法事實有無之情況下，逕以上訴人違反水土保持法移送臺中地檢署偵辦，其移送理由既與105年6月3日會勘結論基於同一基礎事實，原處分1、2即有違反刑事優先、一事不二罰原則。原判決就此未予查明，有判決不適用法規之違法等語。並聲明：原判決廢棄。上開廢棄部分，訴願決定及原處分1、原處分2均撤銷或發回原審法院。
六、本院查：㈠關於廢棄原判決部分（即原處分1部分）：
⒈按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者
，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」「前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」行政罰法第26條第1、2項分別定有明文。前開規定揭示刑事罰與行政罰（罰鍰）競合時「一行為不二罰原則」之處理原則。考其立法目的，係因一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰（罰鍰）同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，依刑事法律處罰，已足資警惕，實無一事二罰再處行政罰之必要，且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用。又該規定係以「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定」為要件，其重點在於「一行為」符合犯罪構成要件與行政罰構成要件時，使行政罰（罰鍰）成為刑罰之補充，祇要該行為之全部或一部構成犯罪行為之全部或一部，即有刑罰優先原則之適用，規範目的是否相同，在所不問。復依行政罰法第32條第1項規定：
「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，應將涉及刑事部分移送該管司法機關。」可知，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，基於前所揭示之一行為不二罰原則及刑罰優先原則，行政機關應先將涉及刑事部分移送該管司法機關，於該行為經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定後，因已無一事二罰疑慮，再對該行為依違反行政法上義務之規定予以裁處。準此，倘一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，其刑事部分已在司法機關訴追或審判中，行政機關在刑事偵查或審判程序尚未終局確定前，不得逕就該行為依違反行政法上義務之規定逕科予罰鍰處分；倘行政機關就該行為依違反行政法上義務之規定作成罰鍰處分時，刑事部分尚未在司法機關偵查或審判中，則於事後移送法辦其刑事責任並經處刑罰確定後，該罰鍰處分即因違反行政罰法第26條第1項規定、一行為不二罰原則與刑罰優先原則而有違法，應予撤銷。
⒉上訴人於105年4月6日擬具簡易水土保持申報書申請於系
爭土地從事整坡作業，經水利局105年4月22日現場會勘作成「本案同意先行開闢打通適視距離之施工便道，惟其寬度僅機具進出之通行距離」之結論後，被上訴人爰以105年4月25日函核定上訴人申請系爭土地除草方便土地測量之施工便道（寬度僅機具進出之通行距離）簡易水土保持申報書，並於函內載明請上訴人確實於申報範圍內依申報內容、會勘結論及水土保持技術規範辦理，不得有開挖整地行為，且水利局亦於核可上訴人申報開工之105年5月4日函內載明：「本項水土保持處理僅適用於除草方便土地測量之施工便道使用，若有非該使用之情事請依相關規定申請辦理」等語；嗣水利局於105年5月31日、同年6月3日現場會勘，發現系爭土地已大面積整坡並開闢施工便道，有改變原地形之情事，且已有少量砂土流失，違規面積約
0.4公頃，被上訴人以上訴人未依核定水土保持計畫實施，擅自於系爭土地整坡除草，違規面積約0.4公頃，違反水土保持法第23條第1項規定，爰依同法第33條第1項第2款，於105年6月14日以原處分1裁處上訴人罰鍰20萬元，其後又以上訴人違法開闢道路，致系爭土地有水土流失之虞，違反水土保持法第33條第3項規定，以105年8月22日中市水坡字第1050059716號函將上訴人移送臺中地檢署偵辦等情，乃原審依法認定之事實。
⒊基於上開事實，被上訴人既以上訴人於系爭土地違法開闢
道路之行為，有致生水土流失之虞，該當水土保持法第33條第3項所定犯罪構成要件，將上訴人移送臺中地檢署偵辦，則揆諸水土保持法第33條第3項所定之罪乃係以「第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為其構成要件，而水土保持法第33條第1項第2款之情形又係指「違反第12條……未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者」，足見違反水土保持法第33條第1項第2款應依核定計畫實施水土保持之行政法上義務者，其行為實為構成同條第3項犯罪行為之一部。故原處分1所載上訴人違章事實之全部，是否同時構成其移送上訴人犯罪行為之一部，而符合「一行為」同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定之要件，致有行政罰法第26條第1項規定之適用，非無探究餘地。又被上訴人係於105年6月14日就上訴人前開行為依違反行政法上義務之規定作成原處分1之罰鍰處分，嗣105年8月22日再就該行為所涉刑事部分移送臺中地檢署偵辦，故原處分1作成時既無刑事部分在司法機關偵查或審判之情形，則原處分1有無違反行政罰法第26條第1項規定及一行為不二罰與刑罰優先原則，即應視事後移送之刑事部分是否確定受刑罰處罰而定。易之言，倘事後移送之刑事部分受刑罰處罰確定，原處分1即因違反行政罰法第26條第1項規定、一行為不二罰原則與刑罰優先原則而有違法，應予撤銷。是以，被上訴人以上訴人違法開闢道路，致系爭土地有水土流失之虞，違反水土保持法第33條第3項規定，移送臺中地檢署偵辦之結果究竟如何，非僅關涉事實認定，亦關係著原處分1有無違反行政罰法第26條第1項規定及一行為不二罰原則與刑罰優先原則之判斷，並影響判決之結論。原審未察，逕認水土保持法第33條第3項刑事責任要件與同條第1項第2款違章行為構成要件不同，被上訴人以原處分1對上訴人裁處罰鍰，並未違反刑罰優先原則，復未調查確認臺中地檢署偵辦結果，以判斷原處分1有無違反行政罰法第26條第1項規定及一行為不二罰原則與刑罰優先原則之違法，即逕依違反行政法上義務之規定審認原處分1於法無違，均容有違誤。上訴意旨，據此指摘原判決此部分有判決不適用法規之違背法令情事，求予廢棄，為有理由。並因原審未就前揭所指疑義予以調查審認，事實尚有未明，本院無從自行判決，爰將原判決關於駁回上訴人請求撤銷原處分1及該部分訴願決定廢棄，發回原審法院，更為適法之裁判。
㈡關於上訴駁回部分（即原處分2部分）：
⒈按水土保持法第4條規定：「公、私有土地之經營或使用
，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」第12條第1項第1款、第4項規定：「（第1項）水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。……（第4項）第1項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。」第14條之1第2項規定：「依第12條規定擬具之水土保持計畫、水土保持規劃書或簡易水土保持申報書，其內容、申請程序、審核程序、實施監督、水土保持施工許可證之發給與廢止、核定施工之期限、開工之申報、完工之申報、完工證明書之發給及水土保持計畫之變更等事項之辦法，由中央主管機關定之。」第23條第1項規定：「未依第12條……所核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，除依第33條規定按次分別處罰外，由主管機關會同目的事業主管機關通知水土保持義務人限期改正……。」次按審核監督辦法第1條規定：「本辦法依水土保持法第12條第4項及第14條之1第2項規定訂定之。」第31條第1項第1款規定：「有下列情形之一者，主管機關得廢止原審定或核定水土保持規劃書、水土保持計畫或簡易水土保持申報書：一、未依核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書施工，情節重大。」⒉查原判決就上訴人於105年4月6日擬具簡易水土保持申報
書，向被上訴人申請於系爭土地從事整坡作業，經被上訴人以105年4月25日函核定上訴人申請系爭土地除草方便土地測量之施工便道（寬度僅機具進出之通行距離）簡易水土保持申報書，並於該函內載明請其確實於申報範圍內依申報內容、會勘結論及水土保持技術規範辦理，不得有開挖整地行為。惟經水利局於105年5月31日及同年6月3日現場會勘，系爭土地已大面積整坡並開闢施工便道，有改變原地形之情事，且已有少量砂土流失，違規面積約0.4公頃等情，業已論述綦詳，核與卷附資料相符，並有各次會勘紀錄及現場照片在卷可憑。是原審據此而認被上訴人105年4月25日函係核可上訴人於系爭土地「除草」，並准「以機械方式先行開闢道路，打通其適視距離」，以方便嗣後入內進行測量作業，且所闢道路寬度僅為「機具進出之通行距離」，並不得有開挖整地之行為，因上訴人開闢之道路其寬度已超過機具進出通行距離數倍，且除進行除草外，甚至將其上樹木刈除、地表土層挖除，其大面積整坡並開闢施工便道，已改變原地形且已有少量土石流失，堪認上訴人確有未依核定簡易水土保持申報書施工之情事，且情節確屬重大，被上訴人依行政程序法第123條第1款、審核監督辦法第31條第1項第1款規定，以原處分2廢止105年4月25日函所為之核定，於法無違，而以原判決予以維持，經核尚無不合。又原判決亦已就上訴人在原審關於其在系爭土地僅進行除草作業並未開挖整地、105年5月31日以電腦繕打之會勘紀錄結論：「本案經本局開會討論尚有疑慮，另訂期於105年6月3日再邀黃志彰、黃鉑翔兩位技師至現場勘查」之記載為同日手寫會勘紀錄所無尚有疑義，以及105年5月31日與同年6月3日兩次會勘結論內容矛盾等主張，如何不足採取，指駁甚詳，核無違誤。上訴意旨猶執陳詞，指摘原審未盡調查義務、認定事實錯誤，原判決並有理由不備、理由矛盾之違法云云，殊無可採。再原判決復已論明原處分2係廢止被上訴人105年4月25日函對簡易水土保持申報書所為之核定，原處分2並無上訴人所指違反一事不二罰原則之情事，經核亦無違誤。上訴人執其歧異見解，以被上訴人將其移送偵辦理由與105年6月3日會勘結論係基於同一基礎事實為由，主張原處分2違反刑事優先、一事不二罰原則，原判決有不適用法規之違法云云，洵不足採。上訴意旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 張 國 勳法官 程 怡 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 莊 子 誼