最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第21號上 訴 人 光利營造股份有限公司代 表 人 吳森炎訴訟代理人 林彥百 律師
黃國益 律師被 上訴 人 交通部公路總局第五區養護工程處代 表 人 陳嘉盈上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年1月25日高雄高等行政法院105年度訴字第350號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國104年2月10日參與被上訴人所辦理「台1線270K+224～271K+250路面整修工程」之政府採購案（下稱「系爭採購案」）投標，被上訴人發覺上訴人之負責人吳森炎、董事黃芝甯分別為被上訴人養護課課長黃威龍之二姊夫及二姊，乃公職人員利益衝突迴避法（下稱「利益衝突迴避法」）第3條所規定之關係人，惟上訴人於其檢附之投標廠商聲明書聲明事項項次十「本廠商就本採購案，係屬公職人員利益衝突迴避法第2條及第3條所稱之公職人員或關係人……」欄位中勾選「否」。經被上訴人審認上訴人有以偽造、變造之文件投標之情事，爰依政府採購法第31條第2項及第101條第1項第2款規定，以104年7月27日五工機字第0000000000B號函通知上訴人不予發還押標金新臺幣（下同）81萬元，並將上訴人刊登政府採購公報（下稱「原處分」）。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以104年8月28日五工機字第1040056260號函駁回其異議。上訴人仍不服，向行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，乃提起行政訴訟，經原審判決駁回後，提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，申訴審議判斷及原處分均撤銷。
二、上訴人起訴主張略以：㈠黃威龍非公職人員財產申報法第2條第1項第5款之首長等主
管，且其業務職掌為道路養護與工程設計施工等有關事項，非以採購為主，是依法務部97年11月10日法政決字第0971116704號函（下稱「97年11月10日函釋」）意旨，其亦非屬公職人員財產申報法第2條第1項第12款所定應申報財產之採購主管人員。況黃威龍僅係養護課之主管，而非採購主管，並無實質影響力決定得標與否。又各機關對於公職人員之認定均有不同，且非所有任主管職之公務員皆需申報財產，尚難僅以黃威龍為公職人員財產申報義務人，逕認其係公職人員財產申報法第2條第1項第12款之人員。況契約履行非單一課室所能完成，尚有勞安課、品質檢驗中心等共同參與，並有政風、主計等單位監辦督察，課室主管上層另有副處長、處長監督管理。是難謂黃威龍為公職人員財產申報法第2條第1項之公職人員及利益衝突迴避法第2條稱之公職人員，進而論斷上訴人為利益衝突迴避法第3條之關係人。
㈡上訴人原負責人吳義明為現任負責人吳森炎之父，於101年
10月25日始變更為吳森炎迄今。苟上訴人明知利益衝突迴避法有二親等關係人不得投標之相關規定，豈會自陷於違反該等規定之境？足徵上訴人並無其為利益衝突迴避法所規範之關係人之主觀認知，亦無偽造之主觀犯意存在，此亦經臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第5896號不起訴處分書認定在案。
㈢依政府採購法第50條第1項第3款「借用或冒用他人名義或證
件，或以偽造、變造之文件投標」條文後段「或以偽造、變造之文件」，顯係為使條文規範更嚴謹，除借用、冒用他人名義或證件外，另規範「以偽造、變造之文件」投標亦為法所不許，是此文件應解為外部文件。又政府採購法第50條第1項第4款「偽造或變造投標文件」，應係就投標文件為偽造、變造，本件廠商聲明書內容之勾選，係單位要求廠商為勾選動作，僅得認勾選正確或錯誤，尚非偽造、變造文件規範之範疇。再以上開條文與工程會98年5月15日工程企字第09800213000號函（下稱「98年5月15日函釋」）意旨相互勾稽可知，於審查資格期間發現「投標廠商聲明書第10項」勾選錯誤，顯不得認定為偽造、變造行為，進而依政府採購法第50條第1項第3款、第4款規定沒入押標金及辦理停權，則本件被上訴人雖於開標時始發覺上訴人有投標廠商聲明書勾選錯誤，而非於審查資格期間發覺，然不得因機關之程序進行，而對偽造、變造要件有不同之認定，是本件亦不構成政府採購法第31條第2項第1款、第2款、第3款及第101條第1項第1款、第2款、第4款之「偽造、變造文件」。
㈣工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函（下稱「94
年1月20日函釋」）雖稱：「採購法第101條第1項第2款及第4款有關偽造、變造之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法。」然「投標廠商聲明書」非上訴人所製作，既不該當刑法上之偽造、變造構成要件，何以又能違反政府採購法？政府採購法第101條第1項第2款、第4款之立法意旨有何異於刑法偽造、變造要件之認定？況該函所引用之行政法院判例，皆係政府採購法立法前之判決，且其內容亦係刑法偽造、變造文書之要件載述，與政府採購法第101條有關偽造、變造定義應依其立法意旨認定，並無任何關連性及得為援引之內容。㈤上訴人參與被上訴人舉辦之招標工程已有3、40年之久，且
期間黃威龍多次簽請迴避，公文並有處長、時任養護課長、副處長等人核章，以及所載會辦及決行單位欄之簽核人員，足見被上訴人早已知悉黃威龍與上訴人負責人間具有二親等姻親關係，且為被上訴人所不否認。惟被上訴人未告知上訴人有違反政府採購法及利益衝突迴避法等規定，並使上訴人通過資格審查，足見被上訴人亦不知有上述規定或有明知卻不告知廠商之情事，則其因上訴人就「投標廠商聲明書第十點」為勾選錯誤，即為原處分之處罰，難謂適法。此外，被上訴人就招標文件之真實性本負實質審核義務，是上訴人亦不該當使公務員登載不實之構成要件。
㈥依利益衝突迴避法第1條第1項、第5條及第9條規定觀之，應
限於公職人員有機會利用職務之便（具有監督權利），直接或間接使本人或其關係人獲取利益時，方有該法第9條規定適用之餘地。黃威龍於104年1月16日調任養護課課長後，於104年1月30日簽請迴避，上訴人於104年2月8日投標，直至同年月9日開標，上訴人被認定為「關係人」身分源於黃威龍，黃威龍既於上訴人投標工程時期簽請迴避，則依利益衝突迴避法第1條、第5條等規定之立法意旨，本件當無違利益衝突迴避法所欲規範之目的。
㈦立法院就司法院釋字第716號解釋指摘利益衝突迴避法第9條
是否有禁止公職人員之關係人交易之必要，擬具修正條文草案，於該法第9條增列「依政府採購法規定辦理採購者，不在此限。」之規定，其修正理由即為：「公職人員或其關係人倘全然無法與受公職人員監督之機關為交易，恐失之過苛及過度限制人民之財產權與工作權。依政府採購法經由公告程序進行之採購（包括公開招標、選擇性招標及經公告辦理之限制性招標），有嚴格之程序可遵循，較無牴觸本法立法精神之虞，爰排除之。」本件上訴人主觀上無違反利益衝突迴避法規定之意思存在，系爭採購案亦採公平公開之競標程序，且預算均上網公開昭示，有充分之防弊制度，上訴人曾參加機關辦理之異質採購等2標案，經評後分數為參加廠商最高分，如排除上訴人將不利工程標案品質，亦將造成其他少數參與交易者壟斷，反而不利於公共利益，而與上開解釋意旨不符等語。並聲明：申訴審議判斷及原處分均撤銷。
三、被上訴人答辯略以：㈠黃威龍自104年1月16日起擔任被上訴人養護課課長，依交通
部公路總局各區養護工程處辦事細則及交通部公路總局各區養護工程處分層負責明細表（下稱「養工處分層負責明細表」）規定，其所掌業務包含公路改善計畫擬訂、管理執行、施工之審核、管制及考核等事項，確為法務部97年11月10日函釋所稱「以辦理政府採購法所定招標、履約管理、驗收或爭議處理為其主要業務之單位主管人員」，該當公職人員財產申報法第2條第1項第12款之「公職人員」。又上訴人負責人吳森炎、董事黃芝甯分別為黃威龍之二姊夫及二姊，屬二親等親屬，上訴人即為利益衝突迴避法第3條所規定之關係人。據此，上訴人自受利益衝突迴避法第9條之規範，而不得與被上訴人為買賣、租賃、承攬等交易行為。
㈡為避免利益衝突迴避法第9條規定之利益衝突情事發生，投
標廠商須於投標或開工前檢附切結書表達已充分瞭解利益衝突迴避法等相關規定，且須於招標文件中之「投標廠商聲明書」上據實陳述投標廠商是否為利益衝突迴避法第3條所規範之關係人，經上開複式設計機制，上訴人仍於投標廠商聲明書為悖於真實之勾選，難謂其非故意。又投標廠商聲明書為上訴人自行勾選聲明，復為招標文件之一，屬廠商以自己名義製作之文書，當屬偽造、變造文件之範疇。
㈢上訴人負責人吳森炎與被上訴人所屬職員黃威龍為二親等姻
親關係，故倘吳森炎之婚姻關係消滅，上訴人即非屬關係人，而吳森炎之婚姻關係是否存續本非被上訴人所可得知，且囿於個人資料保護法，被上訴人無從查證其婚姻或親屬關係，仍有賴上訴人於個案投標文件中誠實聲明。另黃威龍基於評審作業要點簽請迴避一事並非對系爭採購案聲請迴避，且與上訴人應真實勾選投標廠商聲明書之義務無涉，上訴人不得據此主張免除誠實作為之責任，亦不得免除關係人不得與公職人員服務之機關為交易之規定。
㈣司法院釋字第716號解釋並未認定利益衝突迴避法第9條規定
違憲，且理由書上僅針對因排除關係人交易而造成其他少數參與交易者壟斷之情形進行檢討。系爭採購案採公開招標方式，且僅需具丙等以上營造業均得參與投標，縱禁止上訴人參與交易競爭，亦不致造成少數壟斷現象，與上開解釋所述情形不同等語。並聲明：上訴人在第一審之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依本院100年度判字第1782號判決意旨，政府採購法第31條
第2項第1款、第101條第1項第2款、系爭採購案招標文件─投標須知第55點規定所稱「偽造、變造之文件」之定義，原不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要，無論有權抑或無權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件內容者，均明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，從而，上開所稱「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」者，自包括廠商製作不實文件之情形在內，要難採行刑法關於偽造、變造之概念，工程會94年1月20日函釋亦採相同見解之闡釋，未違背法規原意，自得予以適用。是上訴人主張政府採購法所規定之「偽造、變造」概念應與刑法上之「偽造、變造」作同一解釋云云，並不可採。
㈡被上訴人於104年間辦理系爭採購案，其所屬職員黃威龍擔
任養護課課長一職。依養工處分層負責明細表所示，養護課之業務職掌範圍包含「履約爭議調解案件處理」、「二千萬元以上未達查核金額施工計畫書、監造計畫書、預定進度表核定」、「查核金額以上工程之初驗派員」、「查核金額5分之2以上未達查核金額工程之驗收派員」、「未達查核金額5分之2工程之驗收派員」、「查核金額5分之2以上工程驗收結果核定」、「公告金額5倍以上未達查核金額5分之2工程驗收結果核定」、「查核金額以上工程開竣報告表」、「工程履約金、保固金之繳交退還及保證責任之解除」、「各項工程報表之核辦」等事項。又依黃威龍於原審審理時證述可知，黃威龍乃以承辦履約管理、驗收及爭議處理為其主要業務之單位主管人員，參諸利益衝突迴避法第2條、第3條、第9條，公職人員財產申報法第2條第1項第12款、法務部頒定「公職人員財產申報法第2條第1項第12款業務主管人員範圍標準」（下稱「業務主管人員範圍標準」）第19條、法務部97年11月10日函釋意旨，黃威龍確係執行採購業務主管人員之職務，而屬公職人員財產申報法第2條第1項之人員，即有利益衝突迴避法之適用。又當時上訴人負責人吳森炎及董事黃芝甯分別為黃威龍之二姊夫及二姊，此為兩造所不爭，則上訴人為利益衝突迴避法第3條第4款（原判決植為「第2款」）規定之關係人，依同法第9條規定，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、承攬等交易行為。
㈢依系爭採購案投標須知第79點及第90點規定可知，系爭採購
案之招標文件包含「投標廠商聲明書」及「技術服務或工程採購案，『廠商參與公共工程可能涉及之法律責任』及廠商切結書（行政院公共工程委員會101年1月13日工程企字第10100017900號函修訂）」（下稱「切結書」），且投標廠商簽具後須於投標時檢附，故為投標系爭採購案所需之投標文件，倘有偽造、變造之情事，即有破壞政府採購程序公平性之虞，而該當政府採購法第31條第2項第1款及同法第101條第1項第2款後段所定「以偽造、變造之文件參加投標」之事由。上訴人徒以廠商聲明書並非外部文件，非政府採購法所規範「以偽造、變造之文件」此一要件云云，並無可採。再者，切結書中尚檢附廠商參與公共工程可能涉及之法律責任，於該資料第4點其他法規列出利益衝突迴避法第3條、第2條及第9條等條文，俾使上訴人清楚應予迴避之關係人範圍，則上訴人對於因其負責人吳森炎及董事黃芝甯與黃威龍間具有二親等親屬關係而屬利益衝突迴避法第3條所列關係人乙事，尚難諉為不知，竟仍於投標廠商聲明書項次十「本廠商就本採購案，係屬公職人員利益衝突迴避法第2條及第3條所稱公職人員或其關係人……」勾選「否」，顯係故意為不實記載，而構成政府採購法第31條第2項第1款及同法第101條第1項第2款後段所定「以偽造、變造之文件參加投標」之事由，被上訴人據此作成不予發還押標金並將上訴人刊登政府採購公報之原處分，於法並無不合。
㈣工程會98年5月15日函釋旨在說明招標機關發現投標廠商具
利益衝突迴避法第3條關係人身分時，倘投標廠商聲明書並無填載不實者，適用政府採購法第50條第1項第1款之規定；倘有不實填寫者，則依政府採購法第31條、第101條至第103條規定辦理。是上訴人主張依工程會98年5月15日函釋意旨，主管機關若於審查資格期間發覺投標廠商聲明書勾選錯誤，尚不得認定投標廠商有偽造、變造之行為，則於開標後亦不應有不同之認定，被上訴人於開標後發覺上訴人有投標廠商聲明書勾選錯誤之情事，不得逕認上訴人有偽造、變造之行為云云，乃持其歧異法律見解所為之主張，並無可採。
㈤利益衝突迴避法第3條所列之關係人範圍，並無針對公職人
員簽請迴避之情形設有除外規定，上訴人徒以黃威龍已於104年1月30日簽請迴避主張其不受該法之規範，自無可採。況公職人員於承辦案件有利益衝突之情事發生時簽請迴避，僅係免除公務員之行政上責任，此與政府採購法為確保採購品質，促進公平、公開採購制度之目的，而限制投標廠商不能以不實招標文件投標之規範意旨，顯有不同，兩者尚難混為一談。上訴人無從以黃威龍已簽請迴避為由，卸免其違反政府採購法第31條及第101條行政法上義務之責任。
㈥政府採購法第31條第2項第1款及第101條第1項第2款規定乃
係基於維護政府採購程序之公開性、公平性之目的，禁止投標廠商有以偽造、變造之文件參與投標之情事，此與利益衝突迴避法第9條禁止政府機關與關係人為交易行為有無限制過度乙節，分屬二事。換言之，縱使利益衝突迴避法肯認於一定要件下關係人得與政府機關為交易，然上訴人未於投標廠商聲明書中據實填載其具有關係人身分，仍構成政府採購法規之違反。又司法院釋字第716號解釋並未宣告利益衝突迴避法第9條違憲，而其就該條文雖有修正建議，惟解釋意旨所指「公開公平程序、充分之防弊規制」等要件，仍待立法者循立法程序制定。至於上訴人所引立法委員呂學樟等人針對利益衝突迴避法第9條所提之修正草案，業經審查會決議不予修正而未有法規效力。況系爭採購案僅須有丙等以上營造資格者即得參與投標，且參與投標廠商除上訴人之外，尚有6間投標廠商，並無上訴人所稱其他少數參與交易者壟斷之情事等語，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
五、上訴人除執前詞以為爭執外，另主張略謂：㈠依本院104年4月份第一次庭長法官聯席會議㈠決議意旨，工
程會94年1月20日函釋不論為法規命令或解釋性行政規則，均以刊登政府公報為生效要件，惟原判決未說明該函是否經刊登政府公報而生效，遽行援引認定政府採購法所稱偽造文件兼及登載不實等情，進而為上訴人不利之認定，有理由不備之違法。又原判決援引本院100年度判字第1782號判決之基礎事實係該案上訴人於抽象驗收合格後，將582具不符採購規範認可圖尺寸之未報驗變壓器換成已驗收合格者後完成交貨，而遭該案被上訴人解除契約並刊登政府採購公報。與該案基礎事實相較，本件上訴人從未於被上訴人驗收採購品合格後，另以不合格之採購品瓜代以完成交貨，二者所涉基礎事實不同，自難比附援引。詎原判決援引兩不相侔之個案，認定政府採購法所稱之「偽造」兼指登載不實之情形，有適用法規不當之違法。
㈡依利益衝突迴避法主管機關法務部於臺北高等行政法院105
年度訴字第890號案件所認，上訴人違反利益衝突迴避法係出於未必故意；依臺灣臺北地方法院105年度簡字第183號行政訴訟判決所認，上訴人之關係企業山慶瀝青工業股份有限公司（下稱「山慶公司」，與上訴人代表人同為吳森炎）係過失違反利益衝突迴避法，均足證上訴人非出於直接故意而為之，惟登載不實以行為人「明知」為要件，是縱認政府採購法所稱「偽造文件」不以冒用文書製作人名義為限，兼指登載不實之情形，本件勾選錯誤並非蓄意登載不實，原處分以上訴人持登載不實文件投標為由沒收押標金，自屬違法，原判決未見及此，有適用法規不當之違法。
㈢上訴人於101年10月25日始變更負責人為吳森炎，原負責人
吳義明為現任負責人之父，與黃威龍非二親等內親屬。苟上訴人明知利益衝突迴避法有二親等關係人不得投標之相關規定，又豈會變更負責人？足徵上訴人並無利益衝突迴避法所規範之關係人之主觀認知，當無違利益衝突迴避法第1條、第5條規範之目的，此亦經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官104年度偵字第5896號不起訴處分書認定可憑。原判決未審酌上訴人是否確違政府採購法所欲規範之目的，有判決違背法令及理由未備之違誤。又原判決以系爭採購案切結書上已臚列利益衝突迴避法之各該規定，上訴人自得知悉應予迴避之關係人範圍，即推論上訴人係直接故意違法，與法務部及其他司法機關所認大相逕庭，有判決理由不備之違法。
六、本院經核原判決並無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下：
㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其
所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。……」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。……」政府採購法第31條第2項第1款、第101條第1項第2款分別定有明文。次按系爭採購案招標文件─投標須知第55點亦明定：「廠商有下列情形之一者，所繳押標金不予發還，已發還者予以追繳：以偽造、變造之文件投標。」再參照政府採購法第1條明訂其立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故前揭規定所稱「偽造、變造」之定義，應為合目的性之解釋，不僅刑法上偽造、變造之意義屬之，即廠商自行製作不實之投標文件者，亦屬之，以落實政府採購法對於廠商誠實投標、履約之要求。且上開法條文字之意義，本無待於主管機關釋示或法院判決闡釋，即應為當然之解釋，故工程會94年1月20日函釋「……本法第101條第1項第2款及第4款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法……」意旨，無非係在闡釋法律之原意，依司法院釋字第287號解釋，應自法律生效之日起即有其適用，而不以刊登政府公報為生效要件。是上訴人主張工程會94年1月20日函釋不論為法規命令或解釋性行政規則，均以刊登政府公報為生效要件，且本院100年度判字第1782號判決之基礎事實與本件不同，自難比附援引，惟原判決未說明工程會94年1月20日函釋是否經刊登政府公報而生效，即遽行援引該函釋及與本件個案事實不同之本院100年度判字第1782號判決意旨，據以認定政府採購法所稱偽造文件兼及登載不實，有判決理由不備及適用法規不當之違法云云，洵不足採。
㈡次按為建立公職人員利益衝突迴避基本規範，89年7月12日
公布施行利益衝突迴避法，該法第2條規定：「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」第3條第2款、第4款規定：「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：……二、公職人員之二親等以內親屬。……四、公職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」第9條規定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」而公職人員財產申報法第2條第1項第12款規定：「下列公職人員，應依本法申報財產：……十二、……採購業務等之主管人員；其範圍由法務部會商各該中央主管機關定之……。」法務部依上開規定授權所訂定之行為時（下同）「業務主管人員範圍標準」第19條規定：「本款所稱採購人員，指專責承辦採購業務之人員。」第20條規定：「本款所稱主管人員，指依機關編制所置並執行主管職務之主管及副主管人員。」又依「業務主管人員範圍標準」第19條規定之訂定理由載稱：「所稱專責承辦採購業務之人員，指日常公務係以辦理政府採購法所定招標、審標、決標、訂約、履約管理、驗收或爭議處理業務為主之股、課、科、室、組、處、中心或其他相當單位之人員。」且法務部97年11月10日函釋略以：「前開所稱採購主管人員，係指專責承辦採購業務之主管人員而言，亦即日常公務係以辦理政府採購法所定招標、審標、決標、訂約、履約管理、驗收或爭議處理為其主要業務之單位主管人員。……」。上開「業務主管人員範圍標準」第19、20條規定及法務部97年11月10日函釋內容，分屬授權命令及解釋性行政規則，且均未逾越母法（公職人員財產申報法第2條第1項第12款）授權之目的、內容及範圍，自得為被上訴人執法之依據。又參照政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」並觀諸政府採購法第2章至第6章，所稱採購含招標、決標、履約管理、驗收、爭議處理等程序，是公職人員財產申報法第2條第1項第12款所稱「採購業務之主管人員」，自包含日常公務係以辦理政府採購法所定招標、審標、決標、訂約、履約管理、驗收或爭議處理為其主要業務之單位主管人員。
㈢原判決業已論明：被上訴人於104年間辦理系爭採購案，其
所屬職員黃威龍擔任養護課課長一職，依養工處分層負責明細表所示，養護課之業務職掌範圍包含「履約爭議調解案件處理」、「二千萬元以上未達查核金額施工計畫書、監造計畫書、預定進度表核定」、「查核金額以上工程之初驗派員」、「查核金額5分之2以上未達查核金額工程之驗收派員」、「未達查核金額5分之2工程之驗收派員」、「查核金額5分之2以上工程驗收結果核定」、「公告金額5倍以上未達查核金額5分之2工程驗收結果核定」、「查核金額以上工程開竣報告表」、「工程履約金、保固金之繳交退還及保證責任之解除」、「各項工程報表之核辦」等事項，又依黃威龍於原審審理時證述可知，黃威龍乃以承辦履約管理、驗收及爭議處理為其主要業務之單位主管人員，參諸利益衝突迴避法第2條、第3條、第9條，公職人員財產申報法第2條第1項第12款、「業務主管人員範圍標準」第19條及法務部97年11月10日函釋意旨，黃威龍於被上訴人辦理系爭採購案時，確係執行採購業務主管人員之職務，而屬公職人員財產申報法第2條第1項第12款之公職人員，即有利益衝突迴避法之適用；又當時上訴人負責人吳森炎及董事黃芝甯分別為黃威龍之二姊夫及二姊，則上訴人為利益衝突迴避法第3條第4款（原判決植為「第2款」）所定之公職人員關係人，依同法第9條規定，不得與黃威龍服務之被上訴人為買賣、承攬等交易行為等情，核其認事用法，尚無違誤。
㈣再按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予
處罰。」行政罰法第7條第1項定有明文。是基於「有責任始有處罰」之原則，行政罰亦當以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，故須其違反行政法上義務行為係出於故意或過失者，始予處罰。所謂「故意」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言。本件原判決以：依系爭採購案投標須知第79點及第90點規定可知，系爭採購案之招標文件包含「投標廠商聲明書」及「切結書」，且投標廠商簽具後須於投標時檢附，故為投標系爭採購案所需之投標文件，倘有偽造、變造之情事，即有破壞政府採購程序公平性之虞，而該當政府採購法第31條第2項第1款及同法第101條第1項第2款後段所定「以偽造、變造之文件參加投標」之事由，上訴人徒以廠商聲明書並非外部文件，非政府採購法所規範「以偽造、變造之文件」此一要件云云，並無可採；又切結書中尚檢附廠商參與公共工程可能涉及之法律責任，於該資料第4點其他法規列出利益衝突迴避法第3條、第2條及第9條等條文，俾使上訴人清楚應予迴避之關係人範圍，則上訴人對於因其負責人吳森炎及董事黃芝甯與黃威龍間具有二親等親屬關係而屬利益衝突迴避法第3條所列關係人乙事，尚難諉為不知，竟仍於投標廠商聲明書項次十「本廠商就本採購案，係屬公職人員利益衝突迴避法第2條及第3條所稱公職人員或其關係人……」勾選「否」等情，經核亦無違誤。上訴人既長期參與機關採購案件，且利益衝突迴避法自89年7月12日公布施行迄今已10餘年，屬參與政府採購之重要事項，上訴人已難諉為不知，苟不知利益衝突迴避法規定詳情，於檢附「投標廠商聲明書」時，自應查明法規內容而為正確聲明，足認上訴人已預見其為利益衝突迴避法所稱之關係人，惟仍於投標廠商聲明書項次十「本廠商就本採購案，係屬公職人員利益衝突迴避法第2條及第3條所稱公職人員或其關係人……」勾選「否」並持以投標，顯具有預見以製作不實文件參加投標之行為違反禁止規範，且縱其發生亦不違背其本意之未必故意。原判決認定上訴人係「故意」為不實記載，雖未敘明其係「未必故意」，惟與判決結果尚無影響，是原判決因認上訴人構成政府採購法第31條第2項第1款及同法第101條第1項第2款後段所定「以偽造、變造之文件參加投標」之事由，被上訴人據此作成不予發還押標金並將上訴人刊登政府採購公報之原處分，於法並無不合，並就上訴人以其並無自陷違法之可能，而無偽造故意等主張如何不足採取，予以論駁，經核於法尚屬無違。
㈤又上訴人所主張其變更負責人之時機、動機或其考量之因素
為何，尚不得據之否定前揭對於上訴人具有違反政府採購法所定義務之責任認定。而臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官104年度偵字第5896號不起訴處分書，則係針對上訴人、山慶公司、吳森炎及黃芝甯是否涉犯使公務員登載不實及以詐術使開標發生不正確結果等罪嫌所為之認定，與本件之構成要件本有不同，且行政訴訟事件原可自行認定事實，不受刑事判決或不起訴處分認定事實之拘束。是上訴人仍執詞主張苟其明知利益衝突迴避法有二親等關係人不得投標之規定，豈會於101年10月25日變更負責人為吳森炎？足徵上訴人並無利益衝突迴避法所規範之關係人之主觀認知，當無違利益衝突迴避法第1條、第5條規範之目的，此亦經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官104年度偵字第5896號不起訴處分書認定可憑，原判決未審酌上訴人是否確違政府採購法所欲規範之目的，即以切結書上已臚列利益衝突迴避法之各該規定，據以推論上訴人係直接故意違法，與其他司法機關所認大相逕庭，有判決違背法令及理由不備之違法云云，核屬歧異之法律上見解，亦不足採。至於上訴人所指其關係企業即山慶公司亦因參與被上訴人採購案之投標，經法務部以同一理由對之處以罰鍰，雖遭臺灣臺北地方法院以105年度簡字第183號行政訴訟判決認定山慶公司係「過失」違反利益衝突迴避法關係人交易禁止義務，惟該判決業經臺北高等行政法院以106年度簡上字第68號判決廢棄發回，嗣並經臺灣臺北地方法院106年度簡更㈠字第6號行政訴訟判決，採取與臺北高等行政法院105年度訴字第890號判決意旨之相同理由，認定山慶公司係「未必故意」違反利益衝突迴避法關係人交易禁止義務在案。是上訴人以原判決與前揭臺灣臺北地方法院105年度簡字第183號行政訴訟判決及臺北高等行政法院105年度訴字第890號判決之認定不同為由，據以主張其勾選錯誤並非蓄意登載不實，亦非出於直接故意而為之，原判決未見及此，有適用法規不當之違法云云，殊難憑採。
㈥綜上所述，原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違
背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當或判決理由不備與矛盾等違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷申訴審議判斷及原處分，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 程 怡 怡法官 張 國 勳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
書記官 張 玉 純