最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第210號上 訴 人 崇禮營造有限公司代 表 人 李秋鳳訴訟代理人 姜智逸 律師被 上訴 人 金門縣港務處代 表 人 張瑞心訴訟代理人 沈炎平 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年4月25日臺北高等行政法院105年度訴字第1810號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人所辦理「金門－廈門五通港暨泉州石井港航道海上浮燈標購置案」採購案（下稱系爭採購案），因不服被上訴人民國104年5月13日港航字第1040002619號函（下稱104年5月13日函）通知依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳押標金新臺幣（下同）75萬元，向被上訴人提出異議，嗣被上訴人以104年6月3日港航字第1040003033號函（下稱106年6月3日函）撤銷前開104年5月13日函，並通知上訴人另依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳押標金75萬元。上訴人不服，再提異議，復不服被上訴人以104年6月16日港航字第1040003370號函（下稱104年6月16日函）維持原決定之異議處理結果，經申訴遭駁回後，續提行政訴訟，為原審法院以105年度訴字第1810號判決（下稱原判決）駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人前以104年5月13日函向上訴人追繳押標金75萬元，經上訴人提出異議後，被上訴人並未撤銷該函，即逕以104年6月3日函就同一事實再對上訴人作成追繳押標金75萬元之處分，屬第二次裁決，且被上訴人以104年6月16日函將104年5月13日函為行政處分轉換時，未給予上訴人陳述意見之機會，違反行政程序法第116條第3項前段規定。㈡本件自決（招）標日即97年1月3日起，至上訴人於104年1月5日收受追繳押標金裁處通知止，已經過7年期間，被上訴人請求權已逾5年時效而消滅。又本件請求權時效縱非自97年1月3日起算，亦應以上訴人知悉偵查單位函請其提供採購案相關資料時，作為請求權之合理起算日。㈢系爭採購案以金門縣政府概括公告之「金門縣政府暨所屬機關學校及公營事業機構採購投標須知」（下稱金門縣政府採購投標須知），未特定系爭採購案所應具備之「標案名稱」、「工程名稱」、「工程地點」、「工程範圍」，非屬招標文件，被上訴人不得據此向上訴人追繳押標金等語。並聲明：撤銷被上訴人104年5月13日函、104年6月3日函、104年6月16日函及申訴審議判斷。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人以104年6月3日函撤銷104年5月13日函，並重申及確認追繳押標金理由及事實，屬合法之行政處分，非行政處分之轉換。又縱認104年6月3日函係屬104年5月13日函之轉換，上訴人既已依法向被上訴人提出異議，依行政程序法第103條第7款規定，得不給予上訴人陳述意見之機會。㈡上訴人既在檢察官偵查階段認罪並獲緩起訴處分，自應以檢察官充分調查證據而為緩起訴處分，並經被上訴人於103年4月30日接獲審計部福建省金門縣審計室103年4月30日審金縣三字第10300007944號函（下稱金門縣審計室103年4月30日函）通知時，始可合理期待被上訴人為追繳押標金之請求，故本件並未罹於公法上請求權之消滅時效。㈢金門縣政府採購投標須知係附於系爭採購案之招標文件內，招標公告即已載明機關名稱、標案名稱等資訊，屬可得確定，故上揭投標須知即為系爭採購案之投標須知等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：㈠訴外人中錸工程行實際負責人顏春慶因亟欲標得系爭採購案，為確保得標並使系爭採購案符合政府採購法第48條第1項所定3家以上廠商投標之開標門檻，商請原無投標意願之佑澤生實業有限公司（下稱佑澤生公司）實際負責人洪麗雯以佑澤生公司名義參與投標，再推由洪麗雯商請上訴人文書人員楊隆閩以上訴人名義參與投標，楊隆閩明知洪麗雯邀同陪標，仍與洪麗雯、顏春慶共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡而應允之，並約定由佑澤生公司以最低價投標，中錸工程行次低價，上訴人以最高價投標，且由顏春慶籌措3家公司押標金而參與投標，嗣系爭採購案於97年1月3日開標，因另有廷翰國際有限公司、萊旭企業有限公司、大漢海事工程有限公司、炳崙工程有限公司參與投標，經開標結果由最低標炳崙工程有限公司得標，而未使開標發生不正確之結果；上訴人文書人員楊隆閩犯政府採購法第87條6項、第3項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，上訴人犯政府採購法第92條之罪，經福建金門地方法院檢察署（下稱金門地檢署）檢察官為緩起訴處分（緩起訴期間均為1年），並由楊隆閩及上訴人各向國庫支付5萬元及2萬元等情，有相關證據在卷可稽，堪予認定。故被上訴人依據金門縣審計室103年4月30日函及金門地檢署檢察官101年度偵字第490號緩起訴處分書，認上訴人文書人員楊隆閩有犯政府採購法第87條第6項、第3項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，上訴人有犯政府採購法第92條之罪，依政府採購法第31條第2項第8款規定，以104年6月3日函通知上訴人追繳押標金75萬元，並無違誤。㈡依被上訴人104年5月13日函及104年6月3日函所載，可知被上訴人係以上訴人涉犯政府採購法第87條第5項妨礙投標罪為由，而予追繳押標金，嗣上訴人提出異議後，被上訴人發現其適用法律（即政府採購法第87條第5項）有瑕疵，乃以104年6月3日函撤銷104年5月13日函，並另行正確適用法律規定（即政府採購法第87條第3項、第6項）而予追繳押標金，揆諸行政程序法第117條規定，並無不合，原處分並非上訴人所主張之第二次裁決。㈢被上訴人依政府採購法第75條規定，已給予上訴人提出異議之機會，上訴人亦依法提出異議，揆諸行政程序法第103條第7款規定，被上訴人自得不給予上訴人陳述意見之機會。又被上訴人104年6月16日函乃重申被上訴人係以104年6月3日函撤銷104年5月13日函，及向上訴人追繳押標金750,000元之法律效果，並非行政處分之轉換，無行政程序法第116條第3項前段規定之適用。㈣依本院102年11月份庭長法官聯席會議決議，本件應以上訴人有符合政府採購法第31條第2項第2款、第3款構成要件事實之情形，始得合理期待被上訴人行使追繳押標金之公法上請求權。而基於偵查不公開原則，被上訴人於金門地檢署檢察官101年12月24日作成緩起訴處分前，上訴人是否符合前述構成要件事實，尚有未明，難以期待被上訴人於此之前知悉上訴人前開犯罪事實而行使請求權，故本件公法上請求權之起算，最早應從101年12月24日金門地檢署檢察官作成上開緩起訴處分書時，為被上訴人知悉系爭違規事實時起算。上訴人固稱應以「偵查單位函請被上訴人提供系爭採購案件之相關資料時」起算，惟福建省調查處並無提起公訴權限，其調查後認為相關犯罪嫌疑重大，亦僅得移送檢察官偵查，再由檢察官決定是否提起公訴或為緩起訴處分，斯時既未能確認犯罪構成要件事實是否成立，即無從逕認上訴人之犯罪事實已經成立存在，繼而推論被上訴人已經知悉上訴人之犯罪事實，而可合理期待被上訴人為追繳。此外，復查無被上訴人於101年12月24日之前即知悉上訴人上開犯罪事實之證據，上訴人亦未能證明被上訴人於101年12月24日之前即已知悉，難於無證據之下逕自推論被上訴人於「偵查單位函請被上訴人提供系爭採購案件之相關資料時」即已知悉上訴人之上開犯罪事實而得合理行使本件公法上請求權。㈤金門縣政府採購投標須知附於系爭採購案之招標文件內，而系爭招標公告已載明機關名稱、標案名稱等資訊，是上揭投標須知即為系爭採購案之投標須知，上訴人主張投標須知未記載標案名稱等資訊，不得據此追繳押標金，亦不足採等語，資為其論據。
五、上訴意旨略謂：㈠被上訴人104年6月3日函並無撤銷104年5月13日函之意思，原判決誤認被上訴人業以該函撤銷104年5月13日函，並據之為判決基礎，違反裁判應斟酌全辯論意旨及調查證據結果，依論理及經驗法則判斷事實真偽之行政訴訟法第189條第1項規定，有判決不適用法規之違誤。㈡行政程序法第117條規定乃以法定救濟期間經過後為前提要件，被上訴人104年5月13日函、104年6月3日函均非屬法定救濟期間經過後之行政處分，其構成要件不該當而不得適用。原判決引用行政程序法第117條規定，有判決不適用法規及適用不當之違法。㈢原判決已認定被上訴人104年5月13日函所引政府採購法第85條第5項之處分理由，有適用法律之瑕疵，為違法之行政處分，該處分於撤銷前，其效力仍繼續存在，被上訴人在該處分未經撤銷之情況下，復以104年6月3日函變更引據條款為政府採購法第87條第3項及第6項，其於未變更事實基礎及規制性結論下，再次追繳押標金，104年6月3日函即構成第二次裁決之違法。原審認被上訴人104年6月3日函非第二次裁決，有判決不適用法規及適用法規不當之違誤。㈣上訴人提出異議後，被上訴人未將104年6月3日函撤銷，且未給予上訴人陳述意見之機會，逕以104年6月16日函將104年5月13日撤銷而為行政處分之轉換，復未給予上訴人陳述意見之機會，違反行政程序法第116條第3項前段規定，自應撤銷。原判決認104年6月16日函非屬行政處分之轉換，不適用行政程序法第116條第1項及第3項規定，卻採同法第103條第7款得不給予陳述意見之規定為裁判基礎，有判決不適用法規及適用不當、判決理由矛盾之違法，且原判決遽認被上訴人前已給予上訴人異議之機會，明顯有認事上之違誤。㈤關於追繳押標金請求權時效之起算點究係何時，原審未依職權調查，且未指出該請求權應自何時起算，復未記載其心證結果，顯有未依行政訴訟法第189條第3項規定，將其心證理由記明於判決及違反職權調查證據義務，而有判決不適用法規或適用不當及判決不備理由之違法。又原判決對追繳押標金之公法上請求權之合理起算時點，同時指出兩種相異時點，違反論理及經驗法則，亦有判決理由矛盾之違法。㈥原審未依行政訴訟法第1條規定審理本案，且未依職權調查證據，並在證據及辯論尚未充分、未達可為裁判程度之情形下遽下判決，違反行政訴訟法第125條、第133條、第134條、第189條第1項及第3項、第190條規定等語。並聲明：原判決廢棄。申訴審議決定、被上訴人104年5月13日函、104年6月3日函、104年6月16日函均撤銷。
六、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再予補充論述如下：
㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其
所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……
八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2項第8款定有明文。系爭採購案投標須知第54點第8款亦明定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」又政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權政府採購法之主管機關行政院公共工程委員會（下稱工程會）在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據（本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函謂：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」即係該會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，通案認定屬政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形。準此，廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，乃主管機關工程會認定為影響採購公正之違反法令行為，機關自得於招標文件中加以規定，依政府採購法第31條第2項第8款規定不予發還其押標金或追繳之。
㈡次按「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律
另有規定外，因5年間不行使而消滅……」為行政程序法第131條第1項所明定。機關依政府採購法第31條第2項規定以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，當有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用，惟因政府採購法第31條第2項所定得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，故此公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間，而所謂「可合理期待機關得為追繳時」，乃事實問題，應個案具體審認（本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參看）。故機關依政府採購法第31條第2項第8款規定向廠商追繳押標金，即應依個案具體事實認定可合理期待機關行使押標金追繳請求權之時點，並據以判斷上開請求權是否因5年間不行使而消滅。至於事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，亦非屬判決違背法令。
㈢再按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得
依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：……」行政程序法第117條亦有明文。是行政機關作成行政處分後，如發現該處分違法，除有行政程序法第117條但書所定情形或其撤銷權逾同法第121條所定期間而不得撤銷外，原則上得撤銷該處分，以回復合法之狀態，且行政機關不僅於法定救濟期間經過後，得依職權撤銷之，於法定救濟期間經過之前，基於依法行政原則之意旨，亦得依職權撤銷該處分，自屬當然。經查，本件被上訴人以104年5月13日函向上訴人追繳押標金，係以上訴人之文書人員楊隆閔犯有政府採購法第87條第5項之罪為由，而依同法第31條第2項第8款規定予以追繳，經上訴人異議後，被上訴人以104年6月3日函復：「……二、本處回復說明如下：㈠有關本處請求理由存有瑕疵之異議部分：１、衡酌貴公司異議書所提說明，據以本案檢察官緩起訴處分書所認違反政府採購法第87條第3項、第6項，仍有違反政府採購法第31條第2項第8款之追繳押標金適用，爰重新向貴公司追繳押標金新臺幣750,000元整……」等語，上訴人未服，再提異議，被上訴人就此異議處理結果仍維持追繳押標金之決定，並以104年6月16日函復謂：「……二、本案於此敘明撤銷本處104年5月13日港航字第1040002619號函所為裁處，並據以本處104年6月3日港航字第1040003033號函示內容向貴公司追繳押標金新臺幣750,000元整……」等語，上訴人續提申訴亦遭駁回等情，為原審依法認定之事實。揆諸前揭被上訴人104年6月3日函、104年6月16日函所載內容，並參以被上訴人於104年6月3日函內已載明「重新向貴公司追繳押標金……」並教示「……如有爭議，依政府採購法第75條第1項第3款，仍得於接獲機關通知之次日起10日內以書面向本處提出異議」（該函說明三參看），可見被上訴人有重新以104年6月3日函向上訴人追繳押標金，並以該函取代原為追繳之104年5月13日函之意，是被上訴人於原審主張其係以104年6月3日函撤銷前所為104年5月13日函（原審卷第134頁），即非無據。原判決據此而認被上訴人作成104年5月13日函後，因發現其適用法律規定（即政府採購法第87條第5項）有瑕疵，乃以104年6月3日函將104年5月13日函撤銷，並正確適用法律規定（即政府採購法第87條第3項、第6項）而向上訴人追繳押標金，104年6月3日函並非上訴人主張之「第二次裁決」，至於被上訴人104年6月16日函僅係重申被上訴人業以104年6月3日函撤銷104年5月13日函以及向上訴人追繳押標金之意旨，亦非上訴人所主張之「違法行政處分之轉換」，經核並無違誤。上訴意旨謂：行政程序法第117條乃以法定救濟期間經過後為前提要件，被上訴人104年5月13日函、104年6月3日函均非屬法定救濟期間經過後之行政處分，不得適用上開規定，且被上訴人104年6月3日函並無撤銷104年5月13日函之意思，被上訴人在104年5月13日函未經撤銷之情形下，又以104年6月3日函作成第二次裁決，經上訴人異議後，被上訴人再以104年6月16日函將違法處分予以轉換，均於法有違云云，核屬其歧異之法律見解，難認可採。
㈣又原判決已依卷附證據資料及其向金門地檢署調取101年度
偵字第490號案件卷宗核閱結果，就上訴人於原審關於被上訴人未給予其陳述意見之機會，以及被上訴人行使追繳押標金之公法上請求權已逾5年時效之主張，如何不足採取，分別予以指駁，並論明：依行政程序法第103條第7款規定，於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者，行政機關得不給予陳述意見之機會，被上訴人既依政府採購法第75條規定，已就104年6月3日函給予上訴人提出異議之機會，上訴人亦已依法對該函提出異議，依前開規定，得不給予上訴人陳述意見之機會；本件係由金門地檢署檢察官以101年12月24日101年度偵字第490號緩起訴處分書，就上訴人之文書人員楊隆閔所犯政府採購法第87條第6項、第3項之罪為緩起訴處分，此時始能確認犯罪行為人之犯罪構成要件事實是否成立，且基於偵查不公開原則，尚難期待被上訴人於檢察官作成緩起訴處分前知悉上開犯罪事實，故應認被上訴人最早係於101年12月24日上開緩起訴處分書作成時始知悉系爭違規事實，而得合理行使本件公法上請求權，被上訴人以104年6月3日函向上訴人追繳系爭押標金，並未逾行政程序法第131條第1項所定5年期間等語，經核已詳述其得心證之理由暨認定事實之依據，稽之前開規定與說明，尚無不合，亦與證據法則、論理法則及經驗法則無違，並無上訴意旨所指有未將心證理由記明於判決、未依職權調查證據等違法情事。至原判決關於「本件自以上訴人有符合政府採購法第31條第2項第2款、第3款……構成要件事實之情形為準據，始得合理期待被上訴人對上訴人行使該公法上請求權」之論述，旨在表明應自被上訴人知悉上訴人有符合政府採購法第31條第2項第2款、第3款所定構成要件事實之情形時，作為可合理期待被上訴人行使追繳押標金之公法上請求權起算時點，當無以符合政府採購法第31條第2項第2款、第3款所定構成要件時，作為認定被上訴人可行使該公法上權利之意，此觀原判決事實及理由四、㈧全文記載即明，上訴人主張原判決同時指出兩個相異之請求權合理起算時點而有違誤，顯有誤會。另被上訴人104年6月16日函係就上訴人針對104年6月3日函所提異議，依政府採購法第75條第2項規定而為處理，上訴人既經由提出異議之方式向被上訴人陳述意見，即難謂被上訴人未給予其陳述意見之機會，且該異議程序乃上訴人提起申訴（申訴審議判斷視同訴願決定）前法律所定之先行程序，依行政程序法第103條第7款規定得不給予陳述意見之機會，已如前述，上訴人執此指摘被上訴人有違背行政程序法第102條規定之違法，洵非可採。原判決雖未就上訴人此部分爭議予以論駁，惟與判決之結果尚無影響，仍應維持。
㈤綜上所述，原判決並無上訴人所指違背法令之情形，上訴論
旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 張 國 勳法官 程 怡 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 莊 子 誼