最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第218號上 訴 人 苗栗縣農會代 表 人 曾武雄訴訟代理人 楊博堯 律師被 上訴 人 錦泰營造有限公司代 表 人 邱文華上列當事人間追繳押標金事件，上訴人對於中華民國106年11月8日臺中高等行政法院106年度訴字第144號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要:上訴人於民國100年11月18日就所屬酪農事業提升產製品質暨振興改善工程（下稱系爭工程）辦理公開招標，訴外人邱青煒即被上訴人之實際負責人為求第一次開標形式上符合法定3家廠商投標之規定、避免流標，乃商請其舅江佳貴及同業黃建禎，分以亘鴻工程有限公司（下稱亘鴻公司）及順冠營造有限公司（下稱順冠公司）之名義共同參標，並繳交押標金新臺幣（下同）955,000元。經開標結果，亘鴻公司因未檢附押標金繳納憑據、順冠公司因單獨投標未附空調安裝業證明，審查結果均為不合格標，遂由被上訴人順利議價以底價920萬元得標承作，兩造於100年12月間簽訂承攬工程契約書，並將上開押標金全數轉作履約保證金。嗣經臺灣苗栗地方法院以被上訴人因其從業人員執行業務犯政府採購法第87條第3項之罪，科處被上訴人罰金10萬元。上訴人以被上訴人既有借用他人名義或證件投標之事實，爰依政府採購法第31條第2項第2款及投標須知第39條規定請求被上訴人繳回押標金955,000元，案經上訴人向臺灣苗栗地方法院起訴後，由該院移由原審法院審理，嗣經原判決駁回，而提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠案經臺灣苗栗地方法院檢察署以被上訴人、邱青煒、江佳貴
所為，均係違反政府採購法第87條第1項第3款之以詐術使開標發生不正確結果罪嫌，被上訴人邱青煒以一舞弊行為，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之經辦公用工程舞弊罪嫌論處，邱青煒、江佳貴與黃建禎就以詐術使開標發生不正確結果犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，被上訴人、亘鴻公司則依政府採購法第92條，科以政府採購法第87條第3項之罰金為由提起公訴，並經臺灣苗栗地方法院以被上訴人因其從業人員執行業務犯政府採購法之罪，科罰金10萬元；邱青煒共同犯背信罪，處有期徒刑1年，又共同犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。
㈡被上訴人既有借用他人名義或證件投標之事實，依政府採購
法第31條第2項第2款、投標須知第39條規定，被上訴人所繳納之押標金額應予沒收，而不應發還，且有關被上訴人所繳納之押標金業已發還被上訴人，依上開規定，被上訴人自應將該押標金繳回上訴人。本件並已將被上訴人刊登政府採購公報，且上訴人業於106年9月13日以「106年9月13日苗縣農總字第1060002458號函」（下稱106年9月13日函），通知被上訴人返還本件押標金，惟被上訴人於9月14日接獲該函文後迄仍未返還。據此，足徵被上訴人顯無自動返還本件押標金之誠意，故上訴人仍有提起本件訴訟之必要等語，求為判決被上訴人應給付上訴人955,000元，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠本件被上訴人於100年11月30日投標系爭工程時，繳納955,0
00元之押標金，其後於同年12月5日決標，並由被上訴人以920萬元得標，兩造即於100年12月簽訂系爭工程之工程契約書，而前開被上訴人所繳納之押標金經兩造之同意轉換為履約保證金，並由上訴人於100年12月8日內部逕行轉帳其履約保證金，另系爭工程經上訴人於101年3月5日驗收完畢，故上訴人於101年6月7日將上述履約保證金發還被上訴人。又被上訴人因上訴人於驗收後遲未給付工程尾款1,587,514元，於102年8月向上訴人起訴請求給付工程款，經判決上訴人應給付被上訴人工程款1,587,514元及其利息，並已確定在案。被上訴人並無借用他人名義或證件投標之情事，上訴人請求被上訴人繳回押標金955,000元，應無理由。
㈡另被上訴人或其負責人均未借用他人名義或證件而為本件之
投標，而有關臺灣苗栗地方法院103年度訴字第308號刑事案件，業經臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第431號刑事判決確定在案，前開判決係就被上訴人之負責人邱青煒等涉犯政府採購法第87條第3項之妨害投標等罪所為之判決，並非係涉犯借用他人名義或證件投標之犯行，是上訴人主張被上訴人既有借用他人名義或證件投標之事實，依政府採購法第31條第2項第2款、投標須知第39條規定，請求被上訴人繳還押標金云云，顯非實在，不足為採等語，求為判決駁回上訴人之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以兩造之爭點：上訴人得否依其所訂之採購須知第39條提起本件訴訟？上訴人提起本件給付訴訟有無權利保護必要？㈠本件被上訴人於100年11月18日參與系爭工程（該工程之經
費受行政院農業委員會補助4,709,314元及苗栗縣政府補助2,409,314元，其金額已占採購金額半數以上，依政府採購法第4條規定，其採購應依政府採購法相關規定辦理）之公開招標，並依投標須知第27條繳交955,000元之押標金，經被上訴人以920萬元標得系爭工程後，上開押標金即全數轉作履約保證金，而上開履約保證金上訴人業已於101年6月7日發還予被上訴人。
㈡嗣經上訴人依臺灣苗栗地方法院檢察署之起訴書及臺灣苗栗
地方法院之刑事判決，認被上訴人有借用他人名義或證件投標之事實，乃於106年9月13日依政府採購法第31條第2項規定發函向被上訴人追繳押標金955,000元，並限期被上訴人於函到7日內繳回，惟被上訴人仍未繳納。基此，上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定以106年9月13日函向被上訴人追繳押標金，該函所示命被上訴人繳納押標金之意思表示，即屬行政處分，被上訴人即因而負有公法上金錢給付義務，該函亦定繳納期限，被上訴人逾期仍不履行時，上訴人即得依行政執行法第11條第1項規定，移送行政執行處就被上訴人財產執行之，殊無再向原審法院提起給付訴訟之必要，揆諸本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議及法令規定暨說明，其起訴自屬欠缺權利保護必要。
㈢至於上訴人主張依投標須知第39條規定請求押標金部分，經
查，依政府採購法第31條第2項之規定，機關得將不予發還或應予追繳押標金之情形，規定於招標文件中，俾於廠商有各該情形時，得依政府採購法第31條第2項追繳押標金，故本件投標須知第39條之規定，即為上訴人依前開規定於招標文件所列得追繳押標金之各款情形，以符合機關依政府採購法追繳押標金之法定要件，是符合前開投標須知所列情形，其追繳之依據仍為政府採購法第31條第2項而非投標須知之約定甚明，而上訴人就追繳押標金既得作成行政處分，而無起訴請求之必要，已如前述，則上訴人依投標須知規定所為主張，仍欠缺權利保護必要而不應准許（本院103年度判字第494號判決參照）。
㈣綜上所述，上訴人提起本件給付訴訟，其訴欠缺權利保護必
要，在法律上顯無理由，應予駁回。其本訴既經駁回，假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。另兩造其他主張及陳述，與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
五、上訴人上訴主張略以：原判決以上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定，以106年9月13日函向被上訴人追繳押標金，該函所示命被上訴人繳納押標金之意思表示，即屬行政處分，被上訴人逾期不履行時，上訴人即得依行政執行法第11條第1項規定，移送行政執行處就被上訴人財產執行，認上訴人提起本件給付訴訟，欠缺權利保護必要為由，而駁回上訴人之訴。惟上訴人並非行政機關，則上訴人所為之書面通知是否具行政處分之效力，洵有爭議，原判決漏未查究上訴人之前開通知函是否符合行政處分之效力，而遽駁回上訴人之訴，顯屬率斷。甚者，系爭採購契約雖適用政府採購法之標案，惟揆諸標案內容，乃屬私法契約之買賣關係，則上訴人因私法契約買賣爭議之通知，是否可逕認係屬行政處分，於法亦有重大爭議。原判決就前開法律爭點均未查明，亦未於判決理由內說明，即遽認上訴人之起訴無權利保護之必要，實屬率斷，而有判決不備理由之違法等語。
六、本院按：㈠本案爭點之確定：
⒈在前述客觀事實基礎下，上訴人基於以下之法律詮釋，向
原審法院提起金錢給付訴訟，請求被上訴人給付上訴人955,000元及其法定遲延利息（自起訴狀繕本送達翌日起算）。
⑴上訴人就系爭工程因適用政府採購法第4條規定，故依
政府採購法所定之招標程序進行招標。開標結果由被上訴人得標。進而於100年12月間與上訴人簽立承攬工程契約，被上訴人在招標程序中所繳納之押標金955,000元亦轉換成履約保證金。
⑵該履約保證金於101年6月7日因工程施作完成，而發還予被上訴人。
⑶但事後查明被上訴人在參與招標之過程中，有「另行借
用他人名義或證件投標」等違法情事存在。而相關人等並經刑事判決。
⑷上訴人乃依政府採購法第31條第2項第2款、第8款及上
訴人制定之招標文件「投標須知」第39條之規定，以「投標須知第39條既明定『投標廠商另行借用他人名義或證件投標』之情形者，其所繳納之押標金已發還者，並予追繳。而符合政府採購法第31條第2項第2款規定，另也符合同條項第8款所定『經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』存在」為由。因此於106年9月13日作成苗縣農總字第1060002458號函（原審卷第182頁參照），向被上訴人追繳前開955,000元之押標金。
⑸因為被上訴人對上訴人前開106年9月13日函之追繳請求
不予理會，其乃向臺灣苗栗地方法院民事庭提起民事上之金錢給付請求。但民事庭法官認本案屬公法爭議，而以105年度訴字第525號民事裁定，移送原審法院審理。
⒉原審法院則認上訴人在招標程序中，乃是處於行政機關之
地位，而其作成之前開106年9月13日函則屬下命處分，已生執行力，在被上訴人逾期不履行該金錢給付之公法上義務者，上訴人得依行政執行法第11條第1項規定，移送行政執行署對被上訴人之財產為強制執行。故其欠缺權利保護必要，在法律上顯無理由，而判決駁回其本件之訴。
⒊上訴意旨認為原判決違法之理由不外是：
⑴其非行政機關，故其作成之106年9月13日函是否具行政處分之效力，洵有爭議。
⑵系爭工程之採購契約，雖屬適用政府採購法之標案，惟
其約定內容，乃屬私法契約之買賣關係，上訴人因私法契約買賣爭議之通知，能否認屬行政處分，於法尚有重大爭議。
⒋故本案僅有單一爭點，即「上訴人106年9月13日函能否定性為行政處分（下命處分）」。
㈡本院對此上訴爭點之判斷結論及其理由形成：
⒈按政府採購法所規範之政府採購行為，純屬政府透過市場
交易機制，以有償方式獲取民間之貨物或服務，本質上實屬私法契約。之所以要制定政府採購法，明定公權力對採購行為之介入，其規範目的不外二點：
⑴公務員濫權（道德風險）之防止：
①按國家任務由政府組織執行，政府組織則由眾多公務
員組成，但政府組織基於分權設計之設計，以及對公務員法定權責之保障，故相對於民間企業組織之內部控制，代表國家行使公權力之公務員，有較高機率之「濫權可能性」。其監督成本較高，因此會形成「代理人理論」下之道德風險（指身為國家代理人之公務員，可能會因為取得公權力而改變其地位，並因地位改變導至行為之誘因機制亦改變，進而提升濫權風險之機率），因此須有外部控管機制之配合。
②又對民事契約行為而言，處理政府採購事宜之公務員，最有可能濫用權限之處，即為締約相對人之決定。
又因為締約當事人之選擇決定，基於「私法自治、契約自由」之民事法基本建置原則，民事法基本上不予介入，因此要給予公法屬性之外部控管。此為「容許政府採購法介入私契約事項」之首要考量因素。
⑵政府採購市場公平性及透明性之追求（以提高政府採購市場之效率）：
①政府採購法同時也追求採購市場之「公平性」，因此
對圍標行為或影響採購公正性行為，均有懲處或矯治規範，而本案中之「沒入押標金」，亦有相同作用。
②另外政府採購法亦追求採購市場之「透明性」，希望
所有涉及政府採購市場之資訊都得以為潛在買方（政府機關）所知悉，因此有「不良廠商刊登政府採購公報」之規範設計（政府採購法第101條參照）。
⒉又為貫徹前開規範意旨，維持政府採購市場之整體效率，
一旦特定民事交易契約「自始」適用政府採購法規範者，其事後所生之締約、履約或懲處等爭議，只要政府採購法有所規定者，即應適用該規範，且因政府採購法中之實體與程序規定相互緊密結合，形成整體性之規範架構，無從分割適用。從而可以推導出以下之法律見解：
⑴特定民事交易行為如受到政府採購法之規範，即應整體
適用政府採購法之規定，不得分割適用。從而是以特定企業或組織，無論為其組織之公、私法屬性為何，一旦其從事之民事交易行為，因為實證法之明文，而適用政府採購法者，其因該交易行為所生之後續爭議處理，亦應有政府採購法之一體適用（除非是政府採購法規範架構所不及之事項，才可另循其他法規範為處理）。從而以政府採購者身分之財貨勞務需求者，循政府採購法之規則，而為民事交易行為時，其在該民事交易行為之締約、履約事項範圍內，因適用政府採購法之相關規定而為意思表示者，即屬「受委託行使公權力」，而依行政程序法第2條第3項規定，取得行政機關之地位。⑵本案上訴人之組織規範屬性，雖為「人民團體」之農會
，但就系爭工程而言，既已依法明文適用政府採購法之規定，事後復依政府採購法之實體規定（政府採購法第31條第2項）追繳押標金，則其為追繳押標金之宣示，即因法律之一體適用性，亦應認定為「受託行使公權力」，故其對外所為、命被上訴人繳納已返還之押標金行為，自屬「行政處分」（下命處分）。
⒊以下列舉之本院裁判先例及法務部行政函釋，亦均認「國
營企業等私法人，若適用政府採購法招標決標工程而生沒入押標金爭議者，其命採購契約相對人繳納押標金之書面通知，均被視為行政處分」，亦足見前開法律見解實為目前司法實務之通說。
⑴本院102年度裁字第886號裁定（公營事業）。
⑵本院100年度判字第1237號判決（台電公司）。
⑶法務部106年1月5日法律字第10503517760號函（私法人接受機關補助而辦理採購）。
㈢總結以上所述，本案原判決認事用法均無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 樹 埔法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
書記官 陳 建 邦