最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第221號上 訴 人 中央選舉委員會代 表 人 陳英鈐訴訟代理人 賴錦珖
唐效鈞柯孟君被 上訴 人 王浩宇上列當事人間公職人員選舉罷免法事件，上訴人對於中華民國106年7月6日臺北高等行政法院106年度訴字第515號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人以第9屆立法委員選舉日為民國105年1月16日，被上訴人於投票日前10日起至投票時間截止前之105年1月7日及同年月10日，在臉書散布評論『民調』，內容分別為「……目前可望拿到4％的綠社盟，只要多3％就有3席立委……。
」、「……在邱毅、蔡正元、王炳忠等統派人士的催票下，新黨目前不但確定會過5％，甚至可能上看12％，拿下3至4席不分區立委……」，違反行為時公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第53條第2項規定，乃依選罷法第110條第5項規定，以105年9月29日中選法字第1053550346號裁處書（下稱原處分），處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）50萬元，被上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原判決為「訴願決定及原處分均撤銷」之判決。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：（一）按選罷法第53條第2項規定之立法意旨，無非在限制競選及助選活動，避免任何人在選舉最後階段以民意調查資料影響選民原有之正確判斷，進而影響選舉結果。（二）依上訴人第220次、第329次委員會議決議及93年5月7日中選法字第0933500077號函示見解（自行預估得票數與得票率非屬法律規定之「民意調查資料」），被上訴人105年1月7日及同年月10日所PO文，內容係針對第9屆立法委員選舉，然該PO文未提及「民調」、「民意調查」等相關用詞，其中涉及百分比部分之陳述，被上訴人未表明其提出該數據之依據、來源、出處，更未明示係透過民調方式取得數據而予「彙計」而來，可證該百分比純為被上訴人主觀之猜測（等同於「自行預估」），自無違法。（三）所謂民意調查資料，狹義說係參照選罷法第53條規定，指針對特定選舉或特定候選人，在具備一定之調查單位或主持人、辦理時間、抽樣方式、母體及樣本數、經費來源等條件下進行民意取向調查後所得之資料；廣義說則係如本院102年度判字第3 21號判決要旨所言。然不論採何說，均針對特定選舉或特定候選人，具備民意調查外觀之調查資料而言。本件被上訴人所PO文，未具體指涉何人且純屬被上訴人主觀猜測，又未具有民意調查資料之外觀，自非民意調查資料。然上訴人以被上訴人PO文中「內容中多次提及數據及百分比」，即判定被上訴人已違反選罷法第53條第2項之規定，亦即將「多次提及數據及百分比」直接認定為係屬「具民意調查外觀之調查資料」，卻不查其間是否有關聯性，亦不管該等「數據及百分比」之來源為何？顯見原罰鍰處分之認定太過寬鬆而於法不合。（四）93年臺北市某件疑似發布民調檢舉案，其中除提及選前最新一波外，更估各組得票數及得票率，而且對象特定，即連宋及陳呂兩組候選人。臺北市選委會於93年4月5日以北市選四字第0000000000函以該案是否屬「民意調查資料」請示上訴人，上訴人以系爭93年5月7日中選法字第0933 500077號函專案解釋予以解套。而行政院訴願決定書卻以「係另案妥適與否之事項」一語帶過，顯然是對於本函釋有所誤解。又另案縱不妥適，然在適用之前，被上訴人即仍應受該解釋之保護，而不得因未給予平等對待而遭到不利之認定等語，聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：（一）依本院102年度判字第321號判決、原審法院101年度訴字第1825號判決、97年度訴字第2594號判決、高雄高等行政法院99年度訴字第285號判決等意旨，選罷法第53條第2項之立法目的既係為維護選舉之公平公正，其核心意旨並非對於「正式民調」之發布加以規制管理，而係對投票日前10內（包括投票當天）所有符合民意調查資料性質者，不分形式態樣作全面的禁制發布，而不以載明具體資料之正式民調為限，自包含非正式之民調資料在內。（二）依上訴人第220次委員會議決定、上訴人103年12月1日中選法字第1030002746號函等意旨，選罷法第53條第2項規定所稱之民意調查資料，係指將民眾有關候選人或選舉所為之意見表達，予以彙計公開之行為而言，至於其彙計之方法與公開之形式，則非所問。故藉由平面、網路、廣播及電視等媒體，發布、報導、散布、評論或引述候選人或選舉之民意調查資料者，均有選罷法之適用（本院102年度判字第321號判決可資參照）。又民意調查資料，不以學理上「民意調查」所取得之資料為限，則發布無根據但「具民意調查外觀形式」之臆測或推估，亦屬違法。是以上訴人93年5月7日中選法字第0933500077號函釋說明二末段意旨，發布無科學基礎的估票行為亦在限制之列。（三）被上訴人於105年1月7日及10日，在個人臉書多次散布評論民調（內容如上述），依選罷法第53條第2項之立法意旨，被上訴人雖自陳PO文純屬推估資料，惟細研之，所稱「……目前可望拿到4％的綠社盟……」「……新黨目前不但確定會過5％……」等文字，無論其為臆測、推估或經詳實之科學調查，均屬該期間所禁絕之民意調查資料，且被上訴人發布特定政黨所得政黨票數與不分區立委席次多寡及對其他政黨之影響，內容中多次提及數據及百分比，已足以混淆視聽，干擾選民自主之投票環境，影響選舉之公平公正性，核屬選罷法第53條第2項立法目的所欲禁制之行為，上訴人所為裁處，於法洵無不合。（四）網路上所查得被上訴人1月7日PO文所附具之姚立明於年代新聞節目上之發言略以：「現在大黨，你要給他3％的票，差不多要將近40萬以上，他才多1席，你再多給他40萬票多1席，可是任何1個小黨，像綠社盟，像時代力量也夠了，可是任何1個小的，像綠社盟，你給他40萬票，他就多2席，多划算阿！不但沒少，這個大家聽懂我的話了嗎？……民進黨少1席，對不對？民進黨少1席，卻讓這個小黨，新興的，新政治的代表，能夠多2席。因為他只要過門檻就2席，就完全不一樣，同樣的3％，這個選票完全不一樣了。我是要用計算的方法來說明……所以你看我這邊丟1席，那邊叫2席，絕對划算的……」，可知被上訴人所附影片之目的僅係為了說明其PO文第1段所述：「姚立明最新分析，政黨票投綠黨社民黨聯盟CP值最高，也是最容易減少國民黨席次的方法」，與上訴人裁罰根據之事實為PO文第2段所述：「……目前可望拿到4％的綠社盟，只要多3％就有3席立委……」係不同事實，客觀上無從看出被上訴人PO文所述為其自行預估之民意調查資料；且姚立明先生該段談話之內容僅說明分析票投小黨之利弊，並未涉及民意調查資料，與被上訴人受裁處所根據之事實係具有民意調查資料外觀者係屬二事。另網路上所查得被上訴人1月10日PO文，係「我是台灣人」粉絲專頁所轉貼之被上訴人PO文，僅附具圖片1張，並無任何連結，與被上訴人所陳容有出入，客觀上無從據以認定PO文為其自行預估之資料。（五）參酌憲法第23條、司法院釋字第509號解釋、原審法院101年度訴字第1825號判決等意旨，選罷法所通過之條文內容，除第1項應載事項其中「辦理時間」為總統副總統選舉罷免法第52條所無外，其餘規定文字內容與總統副總統選舉罷免法第52條第2項規定相同，自應作相同之解釋等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依選罷法第53條立法意旨略以：「為避免以不實民調誤導選民，提高民調公信力，乃規定自選舉公告發布之日起至投票日十日前所為有關該次選舉民意調查資料之發布，均應載明負責調查單位或主持人、辦理時間、抽樣方式、母體數及樣本數、經費來源及誤差值。並明定投票日前十日起至投票時間截止前，政黨及任何人不得發布有關候選人或選舉之民意調查資料，對於該民意調查資料加以報導、散布、評論或引述者亦應予以禁止。」又選罷法第53條第2項規定並未加區分「自發性為人競選或助選」以及「受委託為人競選或助選」，因此當事人之行為，是否自發或受託，其違法尚無二致。另競選或助選之行為態樣繁多，以「評論」或「廣告」之方式為之，祇要其行為符合競選或助選之主客觀不法構成要件，即屬該當，亦無區分其競選或助選態樣，究係「評論」或「廣告」之必要。且選罷法第53條第2項規定，原即在限制人民之言論自由，故不論是假藉新聞自由或言論自由之言論，均在限制之列，因此縱或所謂「評論」亦為上開規定之涵攝範圍。至於條文中所謂「發布有關候選人或選舉之民意調查資料」，係指將民眾有關候選人或選舉所為之意見表達，予以彙計公開之行為而言，至其彙計之方法與公開之形式，則非所問。故藉由平面、網路、廣播及電視等媒體，發布、報導、散布、評論或引述候選人或選舉之民意調查資料者，均有選罷法規定之適用（上訴人100年12月21日中選法字第1000003814號函即採相同見解）。再者，依中央選舉委員會93年5月7日中選法字第0933500077號函之意旨，為選罷法主管機關針對現行選罷法第53條第2項規定「民意調查資料」所為定義，核未違反立法意旨，因此民眾「自行預估得票數與得票率」非屬選罷法第53條第2項規定之「民意調查資料」。
（二）被上訴人臉書關於「……在邱毅、蔡正元、王炳忠等統派人士的催票下，新黨目前不但確定會過5％，甚至可能上看12％，拿下3至4席不分區立委……」等PO文，乃被上訴人引用蔡正元等人發言，並與當時新黨的相關新聞連結（即新黨自己召開的記者會，自己宣稱已經過10％，很接近12％），綜合臉書文章全文及整體觀察可知，有關『新黨目前不但確定會過5％，甚至可能上看12％』之相關得票率說明，屬被上訴人按相關資料自行預估之得票率，本非無據。又被上訴人臉書關於「……目前可望拿到4％綠社盟，只要多3％就有3席立委……。」等PO文下方，確有姚立明於年代新聞台政論節目發言之圖示，上訴人亦陳稱姚立明先生於政論節目之發言（如前述），因此有關臉書上關於「……可望拿到4％綠社盟，只要多3％就有3席立委……」等得票率之敘述，屬被上訴人參考所有資料後自行預估之得票率。另就主觀上觀察，被上訴人自原處分陳述意見之始，以迄原審程序言詞辯論階段，始終均主張本件被上訴人臉書內容與93年間連宋競選總部之發言相同，均屬預估得票率及得票數，亦因被上訴人陳述始終一致，因此被上訴人亦證明臉書上發言，主觀上自行推估（預估）政黨之得票率等語，亦屬有據。（三）就被上訴人臉書PO文內容及前後連結整體觀察，核認屬被上訴人個人自行推估之得票率等事實，詳如上述；又選罷法第53條第2項「民意調查資料」，係指將民眾有關候選人或選舉所為之意見表達，予以『彙計公開』行為；而本件並無證據證明被上訴人有任何將民眾對選舉意見表達『彙計公開』情事（被上訴人臉書所為屬自行推估得票率），故本件臉書PO文從主觀面及客觀面綜合觀之，僅屬自行推估政黨之預估得票率等，並非選罷法第53條第2項之「民意調查資料」等語，為「訴願決定及原處分均撤銷」之判決。
五、上訴意旨略謂：（一）依選罷法第53條之立法沿革，先有現行規定之第2項（禁止選前10內發布民調），繼而增列第1項（選前10日前可發布附載資訊注釋之民調），故選罷法第53條之解讀，應始自第2項著手。又選罷法第53條第2項所稱之「民意調查資料」，參酌84年8月9日總統副總統選舉罷免法第47條（即現行第52條）之立法歷程，係為規制「影響選情，擾亂視聽，妨礙選舉」，以及「偽造的民意調查結果」，故該「民意調查資料」之文義，並未侷限於僅指「正式民調」，而係泛稱任何選舉民意之彙計公開的概念，包括偽造、不實或假藉民調之名義所恣意發布之「不實民調資料」，均屬條文涵蓋之範圍；且最重要的是，其核心意旨並非對於「正式民調」之發布加以規制管理，而係對投票日前10日內（包含投票當天）所有符合民意調查資料性質者，不分形式態樣作全面的禁制發布。鑒於總統副總統選舉罷免法之立法歷程，為統一執法，上訴人作成第220次委員會議決定，觀其決定意旨，並未將條文「民意調查資料」加以限定為「正式民調」，而是依立法意旨，特別闡明任何型態之「非正式民調」、「不實民調」、「假民調」等均屬受規範之範圍，不以行為人是否確有「彙計」、「如何彙計」等情事為限。另依選罷法第53條之文義，可知行為態樣包括「發布」、「報導」、「散布」、「評論」或「引述」等態樣，故本件被上訴人於臉書上多次散布評論民調，不僅具體引述民意調查資料且加以散布評論，其事實至為灼然，惟原判決逕認該等PO文非屬「民意調查資料」，顯有違論理及經驗法則，並有適用法律不當之違法。退步言，部分PO文依其外觀，對大眾之投票意向既已造成影響，即已具備可罰性，此時再細就其有否、如何彙計，並無解其客觀已造成之負面影響；況如再加此要件以認定行為人違法之有無，對本條項之立法目的亦無法全然維繫，是以其並非上訴人審酌之處，原判決將之列為撤銷之理由之一，顯有適用法規不當之違法。（二）依上訴人93年5月7日中選法字第0933500077號函釋之意旨，係源於民眾檢舉連宋總部於網站貼文說明選前最新一波預估得票數，其所附證據資料，僅為一組網頁網址，以其是為參選者之政黨自行推估其所推薦之候選人得票數；惟此一函釋之個案與本件相去甚遠，自無從比附援引之。原判決誤解上訴人93年5月7日中選法字第0933500077號函釋之意旨，自乃違反選罷法第53條立法意旨，顯屬違背法令。（三）被上訴人係錯誤對其違規行為做有利於己之解釋，而誤認其行止不再為特定構成要件所包括，造成「包攝錯誤」，依法律外行人之平行評價理論來看，「不能散布、評論選舉民意調查資料」並非一般非法律之外行人所難以理解，被上訴人僅需向選舉機關探詢即可輕易查告，惟被上訴人捨此未為，應認被上訴人之錯誤係可避免，而不影響其違規責任之成立，原判決悖離經驗法則及論理法則，顯有違背法令等語。
六、本院按：
（一）選罷法第53條規定：「（第1項）政黨及任何人自選舉公告發布及罷免案成立宣告之日起至投票日十日前所為有關候選人、被罷免人或選舉、罷免民意調查資料之發布，應載明負責調查單位及主持人、辦理時間、抽樣方式、母體數、樣本數及誤差值、經費來源。（第2項）政黨及任何人於投票日前十日起至投票時間截止前，不得以任何方式，發布有關候選人、被罷免人或選舉、罷免之民意調查資料，亦不得加以報導、散布、評論或引述。」第110條第5項規定：「違反第53條或第56條規定者，處新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰鍰。」按選罷法第53條第2項之規範目的，係為保障選舉之公平與公正，避免任何人在選舉最後階段，藉由民意調查資料影響選民之判斷，或以不實之民調誤導選民，侵犯選民冷靜理性之思考空間，進而影響選舉結果。再從其立法歷程觀之，上開規定旨在規制「影響選情，擾亂視聽，妨礙選舉」，以及「偽造的民意調查結果」，故該「民意調查資料」之文義，並未侷限於僅指「正式民調」，而係泛稱任何選舉民意之彙計公開的概念，包括偽造、不實或假藉民調之名義所恣意發布之「不實民調資料」，均屬條文涵蓋之範圍；其核心意旨並非對於「正式民調」之發布加以規制管理，而係對投票日前10日內（包含投票當天）所有符合民意調查資料性質者，不分形式態樣作全面的禁制發布。中央選舉委員會（下稱中選會）第220次委員會議決定，及103年12月1日中選法字第1030002746號函，亦同此旨。
（二）原判決援引中選會93年5月7日中選法字第0933500077號函釋：自行預估得票數與得票率，非屬選罷法第53條第2項之民意調查資料等語，因認綜合被上訴人臉書上文章整體觀察，客觀上可認為屬被上訴人參考相關資料後自行預估之政黨得票率；再從主觀上觀察，被上訴人亦自原處分陳述意見之始，以迄本件言詞辯論，始終均主張本件被上訴人臉書內容與93年間連宋競選總部之發言相同，均屬預估得票率及得票數，是本件被上訴人臉書上文章，無論從客觀或主觀觀察，均屬被上訴人自行預估（推估）政黨之得票率，核非選罷法第53條第2項規定之「民意調查資料」等語，因而將訴願決定及原處分均撤銷，經核尚無違選罷法第53條第2項之文義解釋，亦無違該法條規定之規範目的與立法意旨。
（三）上訴意旨主張本件系爭臉書文章，發布特定政黨得票率與不分區立委席次多寡，內容多次提及「數據及百分比」，確有民意調查之外觀，對大眾之投票意向既已造成影響，即已具備可罰性，此時再細究其有否、如何彙計，並無解其客觀已造成之負面影響，否則選罷法第53條第2項之立法目的即無以維繫云云。惟查並非具有「數據及百分比」之發言或貼文，即具有民意調查之外觀，尚應細究其是否引據任何民意調查資料（不論其係公正或不實）而為判斷，若僅係自行預估得票率，或僅係單純對於選情之判斷與評估，而未引據任何民意調查資料，即不得逕謂該「數據及百分比」係屬民意調查資料。就本件系爭臉書文章從客觀上觀察，並無隻字片語提及民意調查資料，遑論有否彙計或如何彙計，亦非引據任何不實之民意調查資料而予以評論，而僅係自行預估政黨得票率及不分區立委席次，完全未引據或涉及任何民意調查資料（不論其係公正或不實），自難認其具有民意調查之外觀。至於系爭臉書文章之發布，是否足以誤導選民之判斷？並非違反選罷法第53條第2項之構成要件，立法理由雖有提及，惟該立法理由過於空泛，難有判斷標準，既未列為構成要件，尚不得增加法律所無之限制，逕將其採為判斷是否違反上開規定之標準，上訴意旨核無足採。
（四）上訴意旨另主張中選會93年5月7日中選法字第0933500077號函釋，係源於93年總統大選時民眾檢舉連宋競選總部於網站貼文說明選前最新一波預估得票數，惟此函釋之個案與本件相去甚遠，自無從比附援引云云。惟按上開中選會函釋係針對連宋競選總部所發布之網站貼文，認為自行預估其所推廌候選人之得票率，非屬選罷法第53條第2項之民意調查資料等情，與本件被上訴人係綠社盟之一員（見原審卷第98頁），預估綠社盟政黨得票率及不分區立委席次，均係出於自行預估其選舉陣營之得票率，兩者案情並無不同；至於本件被上訴人尚預估新黨之政黨得票率及不分區立委席次，惟預估自己政黨得票率與預估他黨得票率，均未涉任何民意調查資料，則無二致，是本件與上開中選會函釋之案情並無太大差異，原判決引據上開中選會函釋，作為認定系爭臉書文章非屬選罷法第53條第2項之民意調查資料之依據，經核並無違誤，上訴意旨認不得比附援，尚屬無據。
（五）綜上所述，原判決業已說明其認定事實之依據及得心證之理由，其認事用法，經核並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
書記官 伍 榮 陞