最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第239號上 訴 人 屏東縣政府代 表 人 潘孟安訴訟代理人 陳樹村 律師
楊博勛 律師被 上訴 人 邱佳喬訴訟代理人 林石猛 律師
張宗琦 律師上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國106年8月24日高雄高等行政法院104年度訴更一字第25號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、緣第三人林金葉於民國102年9月14日具申請書向上訴人申請就屏東縣○○鎮○○街OO巷O、O、O、O、O、OZ000000000000000000000000號等宅前之巷道（即屏東縣○○鎮○○段○○○○○段000000000000000000000號土地，下稱系爭巷道）認定為既成巷道。被上訴人所有坐落○○段OOO地號土地西側位於系爭巷道範圍內，上訴人以103年1月6日屏府城都字第10278504101號公告（下稱103年1月6日公告）認定系爭巷道現供通行寬度3.5至3.6公尺部分，符合98年1月21日修正公布之屏東縣建築管理自治條例（下稱建築管理自治條例）第4條第1項第1款規定具有公用地役關係之現有巷道。被上訴人於公告期間提出異議，上訴人依建築管理自治條例第8條規定，召開屏東縣現有巷道認定評議小組審議，並於103年8月12日現有巷道認定評議小組第2次會議作出結論：「經與會委員討論後○○○鎮○○街OO巷西側住戶已領有使用執照在案，按其69年4月17日屏建市潮建字第036號使用執照（按：此為建造執照字號，使用執照字號應為69年8月11日屏建市潮使字第365號）所核建築配置圖及位置圖，顯示指定該巷道為南北向寬度6.0公尺，由北側新興街直通至南側長榮街，其巷道亦無標示道路中心線，無法推定為單邊退讓之說；故本案符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所定『中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者』之規定。故該現有巷道請都市計畫單位依69年4月17日屏建市潮建字第036號使用執照圖說曾指定現有巷道之建築線位置辦理公告。」上訴人乃依上開會議結論，以103年9月22日屏府城都字第10328078601號公告（下稱原處分）撤銷上訴人103年1月6日公告，並認定系爭巷道符合建築管理自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經高雄高等行政法院（下稱原審）104年度訴字第53號判決駁回（下稱前審判決），被上訴人提起上訴，復經本院104年度判字第713號判決將前審判決廢棄，發回原審更為審理。嗣原審以104年度訴更一字第25號判決訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、本件被上訴人主張︰上訴人103年1月6日公告認定系爭巷道為現有巷道，供通行寬度為3.5至3.6公尺。經被上訴人提出異議，上訴人作成原處分撤銷上開公告，並實質認定現有巷道寬度為6公尺，其結果更不利於被上訴人，有違不利益變更禁止原則。又顏祿豐建築師事務所於69年間以○○段OOO號土地（○○街OO巷OO號）為基地申請建築執照，上訴人核發69年4月17日屏建市潮字第036號建造執照（下稱036建造執照）、69年8月11日核發屏建市潮使字第365號使用執照（下稱365使用執照）時，竟以當時屏東縣政府建築管理與都市計畫業務皆屬都市計畫課經管，不另有建築線指示成果圖核發為由，而認定得免予檢附建築線指示圖，顯違反建築法第48條及臺灣省建築管理規則第11條第1項第5款規定。依該申請案提出之配置圖及位置圖，雖有既成巷道6公尺之記載，然依上訴人另案核發之56年12月5日屏府建土使字第091號使用執照所附建築配置圖及位置圖，顯示系爭巷道為南北向寬度0.9公尺，且僅1戶合法房屋釘有門牌，而不符合內政部64年3月21日修訂發布之面臨既成巷路基地申請建築原則（下稱64年面臨既成巷路基地申請建築原則）第2條規定，則依內政部63年6月3日台內營字第578459號函釋意旨，不得據以指定建築線。是上訴人核發036建造執照、365使用執照，自屬違法行政處分。又上訴人所稱因行政程序從簡，遂與建造執照核發一併辦理指定建築線乙節，與兩者為不同行政處分之法理不合。且系爭巷道之寬度經會勘結果，確實低於6公尺，然上訴人竟作成原處分認定系爭巷道為6公尺寬，實有違誤，有違反司法院釋字第400號解釋意旨及比例原則等情。為此，求為判決：撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以︰依62年9月12日訂定發布之臺灣省建築管理規則（下稱62年臺灣省建築管理規則）第3條、第46條及65年1月8日修正公布之建築法（下稱65年建築法）第30條、第31條、第32條等規定，針對68年至69年間申請建造執照者，未設有應檢附建築線指示圖之限制。又於68年至69年間，上訴人僅設有建設局所屬都市計畫課，同時職掌建築線指示及建築執照核發等業務，是當時核發036建造執照之承辦人員，係以核定建造執照圖說，同時指定系爭巷道之建築線，依上開規定及行政慣例，並未另行核發建築線指示圖，依法亦無核發建築線指示圖之必要。故上訴人核發036建造執照之處分，並無違法。又上訴人依62年12月17日修訂之面臨既成巷路基地申請建築原則第2點第2款規定，指定系爭巷道為南北向寬度6公尺之現有巷道，該巷道確屬73年11月7日建築法修正公布前曾指定建築線之現有巷道，符合建築管理自治條例第4條第1項第3款之現有巷道，原處分於法並無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件原處分適用建築管理自治條例第4條第1項第3款規定，認定系爭巷道屬於該條例所稱之現有巷道，無非引用036建造執照案例為證，據以認定系爭巷道符合「曾指定建築線之現有巷道」之要件事實。而依當時有效之65年建築法、62年臺灣省建築管理規則，就申請建造執照之條件規定，均未設有應檢附建築線指示圖為申請條件之限制。因此，建築師縱未先行就建築基地所面臨之既成巷道申請指定建築線，亦不妨礙其申請核發建造執照。故單憑建築主管機關核發建造執照之案例事實，不能遽以推認建築主管機關業已指定建築線或核發建築線指定圖之事實。又對照當時有效之65年建築法第30條至第32條、62年臺灣省建築管理規則第3條規定，可知申請建造執照與申請指定建築線，分屬二事，其法規依據、提出申請書及應檢附文件，均有不同，建築主管機關應基於不同事證為事實認定及處分決定，兩者間並無替代或包含之關係。㈡經查，上訴人就面臨系爭巷道之建築基地（建築地點○○○鎮○○街OO巷OO號；地號：○○○段OO-OO地號）確有核發036建造執照，然並無申請書留存，亦無有關該建案指定建築線之申請書或建築線指定圖等相關文件留存，經檢視365使用執照存根及各建築圖說，其上亦無建築線指定圖之文號，尚無從據以指向系爭巷道曾經指定建築線之事實。又建築基地配置圖、現況圖、位置圖，係由顏祿豐建築師事務所將3種建築圖說繪製於同一張頁面，依此等建築圖說，固可認係申請036建造執照當時測量之土地現況，系爭巷道確已存在之事實，惟此係用以申請建造執照之建築圖說，並非申請就系爭巷道指定建築線之文件，故上訴人依申請作成核發036建造執照之處分，並發生准予於建築基地建造建築物之效力，此與建築師有無就系爭巷道申請指定建築線、上訴人有無作成建築線指定圖之處分，係屬二事。是以，依上訴人提出365使用執照存根及其所附標示「既成巷道6公尺」之建築圖說等件，至多僅能證明建築基地東側面臨既成巷道之事實，而不足以證明上訴人就該既成巷道業已指定建築線或核發建築線指定圖之事實。㈢上訴人稱68年至69年間，屏東縣政府建設局設有都市計畫課，主管建築管理及都市計畫業務，承辦人員同時負責建築線指定及建築執照核發業務，故程序予以省略，在行政慣例上，以建築圖說同時對系爭巷道為建築線之指定，故未另核發建築線指定圖，仍合於建築管理自治條例第4條第1項第3款規定之要件云云。參諸65年建築法、62年臺灣省建築管理規則所定建築執照之申請條件，並無須提出建築線指定圖，上訴人所稱核與當時法規狀態，並無不符。再者，上訴人抽樣調查68至69年間屏東縣潮州鎮建造執照申請書10份，僅其中1份有指定建築線，其餘建造執照申請書之「建築線指示」欄位則均為空白，益徵上訴人所述雖有核發036建造執照，但未就系爭巷道另行核發建築線指示圖，應屬可信。是以，上訴人既未核發系爭巷道之建築線指定圖，依62年臺灣省建築管理規則第3條規定意旨，即難認就系爭巷道已經完成建築線指定行為。故系爭巷道並不符合建築管理自治條例第4條第1項第3款之要件，上訴人以原處分撤銷103年1月6日公告，並重新公告系爭巷道為符合上開條款之現有巷道，洵有違誤，應予撤銷。又上訴人所稱之當時行政實務作法，既無就系爭巷道指定建築線之事實，即不符合建築管理自治條例第4條第1項第3款情形，此與行政自我拘束原則無涉。上訴人主張係依行政慣例所為，應屬合法云云，自無可採。又申請建造執照與申請指定建築線，分屬二事，顏祿豐建築師在未有另行提出申請書就系爭巷道申請指定建築線情形下，逕行申請建造執照，則上訴人准許核發036建造執照所附之建築圖說，性質上僅屬建築執照之相關文件，難認係上訴人依62年臺灣省建築管理規則第3條規定核發之建築線指定圖。上訴人所為主張，並無可採。㈣綜上，原處分既有違法，訴願決定未予糾正，即有違誤，均應予撤銷；被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，爰判決訴願決定及原處分均撤銷。
五、上訴理由略謂：㈠73年11月7日修正公布建築法第48條後，申請建造執照方有強制檢附建築線指定圖之規定，在73年11月7日前申請建造執照，則需審查60年12月22日修正公布之建築法第42條建築基地是否有與建築線相連接之規定，是建造執照之核發即含有確認指定建築線之處分。本件上訴人既已提出69年間核發之036建造執照及365使用執照之相關資料，其留存之建築基地配置圖、現況圖、位置圖，係由顏祿豐建築師事務所將3種建築圖說繪製於同一張頁面，其上載明建築基地地號、標示基地位置及其東側面臨既成巷路，並於現況圖所標示之既成巷路處，註記寬度6公尺之圖示，佐以68年至69年間屏東縣政府建設局設有都市計畫課，承辦人員同時負責建築線指定及建築執照核發業務，行政慣例上並未另外核發建築線指示圖，只有最終核定建築執照而已之事實，原判決以71年3月13日臺灣省建築管理規則需檢附建築線指定圖之規定，指摘69年核發036建造執照無建築線指定圖，推論無建築線之指定，從而系爭巷道不符合建築管理自治條例第4條第1項第3款規定，顯違反不溯及既往原則及建築法第42條之意旨，有判決違背法令及理由矛盾之違誤。㈡60年12月22日修正之建築法第42條揭示建築基地與建築線應相連接，性質上係屬強制規定。而上訴人抽樣調查68至69年間屏東縣潮州鎮建造執照申請書10份，僅其中1份有指定建築線，其餘建造執照申請書之建築線指示欄位，則均為空白，然該些「未有建築線指示圖之建造執照」是否違反建築法第42條，是否未有建築線指定行為，容有疑問。況如認該些「未有建築線指示圖之建造執照」符合建築法第42條而為合法之建造執照，則71年3月13日臺灣省建築管理規則發布前所核發「未有建築線指示圖之建造執照」係含有建築線指定之效力，從而無需另為建築線指示圖。原判決以上訴人抽樣調查之建造執照無建築線指定圖，據以認定「未有建築線指定圖之建照」即為「未指定建築線」，有適用法規錯誤及不備理由之違誤等語。
六、本院查：
（一）按建築法第51條規定：「建築物不得突出於建築線之外，但紀念性建築物，以及在公益上或短期內有需要且無礙交通之建築物，經直轄市、縣(市)(局)主管建築機關許可其突出者，不在此限。」究其意旨，建築線之指定，在限制建築基地上建築物興建之位置，性質為退縮線，亦為建築限制線；在未能明確認定道路邊界時，建築線之指定有確保未來道路的寬度，以避免建築物佔用道路範圍之功能與目的。次按「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：……三、中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」分別為行為時建築管理自治條例第2條第1項、第4條第1項第3款所規定。準此，依建築管理自治條例為現有巷道之認定，目的在作為建築基地指定建築線之用。此所謂「中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道」，既稱「曾指定建築線」，自係指該時間點之前，有以之為現有巷道指定建築線之事實而言。主管機關引用某特定建築線指定，或核發建造執照案例，作為其依建築管理自治條例第4條第1項第3款規定為現有巷道認定依據時，此特定案例之內涵，僅屬證明符合該規定要件之證據事實，是該特定案例如有瑕疵，僅生該案例是否得作為證據問題，尚難以此反證主管機關欲證明之事實不存在。換言之，主管機關所欲證明之事實是否存在，仍得以其他證據為證明。
（二）又按62年臺灣省建築管理規則第3條第1項規定：「建築基地，臨接計畫道路，或依『面臨既成巷道申請建築原則』，得申請指示或指定建築線，申請人應填具申請書及地盤圖、基地位置圖各2份、地籍圖謄本1份。縣（市）主管機關核辦後，應將指示或指定之圖，送1份給申請人。」而64年面臨既成巷路基地申請建築原則第1點規定：「建築基地在已發布細部計畫地區範圍內，未臨接計畫道路，但臨接既成巷路者，得依本原則之規定，申請建築。」第2點規定：「本原則所稱之既成巷路，不包括防火巷及類似通路，並應合於左列各款條件：（一）為供公共通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2公尺以上者。（二）巷路兩旁之房屋已編有門牌者。（三）不妨礙都市計畫之公共設施保留地者」第4點規定：「面臨既成巷路建築線之核定，應依照左列規定辦理：（一）單向出口長度在40公尺以下，雙向出口長度在80公尺以下之巷路，寬度不足4公尺者，以該巷路中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線做為建築線，巷路長度超過上開規定，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。（二）地形特殊不能通行車輛者，前款巷路之寬度得分別減為3公尺及4公尺……」依此，於62年臺灣省建築管理規則施行後，在建築法適用地區經主管機關發給建築執照，應為建築線之指定；惟依64年面臨既成巷路基地申請建築原則，作為建築線指定之既成巷路，其邊界線寬度之要求，因既成巷路為單向出口抑雙向出口，其長度是否為40公尺以下或80公尺以下，及是否能通行車輛，而可能有不同，則指定建築線時之既成巷路寬度為何?即可能因指定建築線當時該既成巷路之實際情形而有影響。因此，依行為時建築管理自治條例第4條第1項第3款規定認定現有道路，若以建築管理機關曾核發之使用執照為證據時，除須確認該使用執照之核發係於73年11月7日之前外，尚須就指定建築線之既成巷路寬度加以確認，始能對主管建築機關認定現有巷道之處分是否違法為判斷。
（三）再按65年建築法第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。」；73年11月7日修正公布建築法第48條，增列第2項：「前項以外之『現有巷道』，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」；62年臺灣省建築管理規則（已於94年6月20日廢止）第3條規定：「（第1項）建築基地，臨接計畫道路，或依『面臨既成巷道，申請建築原則』，得申請指示或指定建築線，申請人應填具申請書及地盤圖、基地位置圖各2份、地籍圖謄本1份。縣（市）主管機關核辦後，應將指示或指定之圖，送1份給申請人。（第2項）前項申請指示或指定建築線，應於10日內為之，並得徵收手續費新臺幣3百元。」；71年3月13日修正發布臺灣省建築管理規則第8條第5款增訂：「申請建築執照依本法（指建築法）規定外，並應檢附左列文件：……五、建築線指定圖。」準此，在建築法適用地區，對於有62年臺灣省建築管理規則適用之建造執照申請，基於建築管理申請建築執照應先向主管建築機關申請指定建築線；惟於71年3月13日前為建築執照之申請時，尚不必檢附建築線指定圖。因此，建築線指定圖之存在，與是否經指定建築線間即無必然之關連。換言之，尚不得因查無建築線指定圖，即推認該建築執照之申請未經指定建築線。
（四）基上，前審判決以上訴人69年4月17日核發之036號建造執照，並未曾製作建築線指示圖，但卻有核定建造執照，認該建築執照之核發，已存有違背當時有效施行臺灣省建築管理規則第11條規定之違法，但因036號建造執照，迄今未經撤銷、廢止或因其他事由失效，以上訴人前揭核定之建築執照，仍屬有效之行政處分。並以上訴人既核發該建築執照，且其處分內容包含上訴人業經審認上開建照所示建築基地確實坐落於指定之建築線範圍內而准許其施工興建，認上訴人主管建築機關已就該項建築許可指定建築線，作為上訴人現有巷道認定評議小組以036號建造執照所核建築配置圖及位置圖，認定上訴人主管建築機關已於73年11月7日前就系爭巷道曾經指定建築線，為原處分並未違法之論述基礎，依上開說明，自屬速斷，業經本院104年度判字第713號判決指明在案；又原判決則僅以上訴人依申請作成核發036建造執照之處分，並發生准予於建築基地建造建築物之效力，此與建築師有無就系爭巷道申請指定建築線、上訴人有無作成建築線指定圖之處分，係屬二事，依上訴人提出365使用執照存根及其所附標示「既成巷道6公尺」之建築圖說等件，至多僅能證明建築基地東側面臨既成巷道之事實，不足以證明上訴人就該既成巷道業已指定建築線或核發建築線指定圖之事實，認上訴人既未核發系爭巷道之建築線指定圖，依62年臺灣省建築管理規則第3條規定意旨，難認就系爭巷道已經完成建築線指定行為，遽為系爭巷道並不符合建築管理自治條例第4條第1項第3款要件之判斷，揆諸前開說明，亦容有誤解。
又本件情形原審對於攸關原處分是否合法之判斷事項，未於審理時為必要之闡明，亦未依職權為證據之調查及事實認定，自與行政訴訟法第125條第1項及第133條之規定相違背。
七、綜上所述，原判決既有前開違背法令情事，上訴人求予廢棄，即為有理由。惟因本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 鄭 忠 仁法官 江 幸 垠法官 蘇 嫊 娟法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
書記官 張 鈺 帛