最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第351號上 訴 人 王仁士訴訟代理人 林玉芬 律師
李元德 律師被 上訴 人 新北市政府經濟發展局代 表 人 張峯源上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國106年7月21日臺北高等行政法院105年度訴字第1519號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣營業級別為限制級電子遊戲場之北斗星電子遊戲場業（下稱系爭遊戲場），為上訴人獨資經營之商號（商業登記及營業場所地址為新北市○○區○○○路○段○號），於民國102年1月9日向被上訴人申請系爭遊戲場商業負責人變更、轉讓登記予訴外人蔣嘉祥（同日亦申請營業級別證變更登記負責人、營業場所管理人為蔣嘉祥，及變更營業場所面積為160平方公尺），前經被上訴人分別以102年9月6日北經登字第1025129544號函、103年4月22日北經登字第1035236466號函、103年12月9日北經登字第1035249291號函及104年8月18日新北經登字第1045242410號函（下合稱前處分）否准。上訴人不服，提起訴願後，經新北市政府以102年12月24日北府訴決字第1022530913號、103年8月12日北府訴決字第1030893846號、104年4月20日新北府訴決字第1040144704號及104年12月10日新北府訴決字第1041744896號訴願決定（下合稱前訴願決定）分別撤銷各該前處分，由被上訴人另為適法之處分。嗣經被上訴人重新審查，因上訴人申請經營者為限制級電子遊戲場，被上訴人乃以105年3月18日新北經登字0000000000號函請上訴人補正營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件，上訴人於105年4月7日補正證明文件。經被上訴人審查後，認系爭遊戲場之營業場所距離吉的堡幼兒園○○分園（地址：新北市○○區○○○路○段○○號）未達200公尺以上，不符兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第47條規定，而以105年5月18日新北登經字第1050871345號函（下稱原處分）否准。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人仍未甘服，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟（關於營業級別證變更之申請，另經被上訴人否准，由另案審理）。經原審判決駁回後，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠商業登記係採準則主義，主管機關就電子遊戲場業商業登記申請案件之審查範圍，應以商業登記法及商業登記申請辦法為限，兒少法第47條第4項並非本件申請商業變更登記時所應審查之准駁依據，被上訴人以上訴人申請案件不符兒少法第47條第4項規定而予駁回，自屬違法。縱認被上訴人審查範圍及於兒少法第47條第4項，惟該規定係於000年0月0日生效，晚於上訴人申請之102年1月9日，本無適用餘地。現行兒少法第47條第4項及該法施行細則（下稱兒少法施行細則）第12條第2項規定，分別有「登記後，始得營業」「於營業前……辦理登記」之明文，顯見兒少法第47條第4項規定適用對象，應限於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」之電子遊戲場業者，而不及於「前已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業者。惟系爭遊戲場於85年12月24日已登記在案，領有電子遊戲場業營業級別證，為合法經營之電子遊戲場業，則本件負責人變更、轉讓登記，自非兒少法第47條第4項適用對象。㈡縱本件屬兒少法第47條第4項適用範圍，惟被上訴人認定系爭遊戲場坐落於吉的堡幼兒園○○分園200公尺範圍內，其測量方式是否精準尚有疑問，被上訴人未詳加調查，顯違行政程序法第36條職權調查原則。㈢依商業登記申請辦法第5條第1項及第6條第1款前段規定，設立登記與變更登記所應具備之申請文件顯不相同，負責人變更，並不影響到「公司登記或商業登記」或「開始營業」之事實，本件並非視為新的商業登記，兒少法第47條第4項規定亦未溯及適用於「前已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業，系爭遊戲場業之變更登記亦不因新北市電子遊戲場業設置辦法第7條、第8條第2款規定，而適用兒少法第47條第4項規定。㈣依電子遊戲場業管理條例第11條規定，申請電子遊戲場營業級別證應在辦竣電子遊戲場商業設立登記程序之後，故電子遊戲場業管理條例第11條顯非商業登記法第6條所定「須經各該目的事業主管機關許可者」情形，自無被上訴人所稱應先依法辦理變更營業級別證登記後，始得辦理商業變更登記可言。依現行法制採行「登記與管理分離」原則，自應區分人民申請內容而分別適用商業登記及營業級別證申請之規定，否則即違反電子遊戲場業管理條例第11條第1項規定而歸於無效。被上訴人所引本院101年度判字第1058號判決所涉事實乃同時申請電子遊戲場之商業設立及營業級別證，與本件所涉事實相異。且被上訴人所引商業登記法第9條第1項所謂「開業前」，應係專指「商業設立登記」，而非「商業負責人變更、轉讓之登記」，與本件無涉等語，求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉被上訴人對於上訴人102年1月9日系爭遊戲場商業負責人變更、轉讓登記之申請，應作成准予商業負責人變更、轉讓登記之行政處分。
三、被上訴人則以：㈠本件上訴人申請辦理變更登記，依新北市電子遊戲場業設置辦法第7條第1項規定，需提出營業級別證申請書，又依同辦法第8條第2款規定，於實質審查時，須依「各目的事業主管機關相關法規」辦理，則本件應依兒少法第47條規定，距離幼兒園200公尺以上始符合商業登記申請辦法第4條規定。又依中央法規標準法第18條規定，本件登記於申請程序中應適用新法規定，故有兒少法第47條之適用，惟系爭遊戲場距離200公尺內設有吉的堡幼兒園○○分園，是本件不符兒少法第47條規定，被上訴人無從准其為商業登記。㈡依電子遊戲場業管理條例第11條第1項第4款規定，上訴人於辦理營業級別證變更登記前，不得經營系爭遊戲場，被上訴人依商業登記法第9條第1項、第29條第1項第2款規定，無從准其為商業登記。因電子遊戲場業管理條例第11條第3項規定，登記事項如有變更應事前辦理變更登記，未辦理者將依同法第24條裁罰，顯見電子遊戲場業營業級別證之變更登記，乃屬商業登記法第6條所定之各目的事業主管機關之許可，本件上訴人尚未完成營業級別證變更登記，依商業登記法第6條第1項規定，自不得辦理商業變更登記。㈢上訴人所援引之原審101年度訴字第615號判決，係有關改制前臺北縣資訊休閒業管理自治條例第4條之「設置登記」，與本件電子遊戲場業「變更登記」相異。㈣新北市電子遊戲場業設置辦法第7、8條，係針對申請變更登記應檢附之文件、審查流程予以規定，僅係單純細節性、技術性事項，並未創設人民額外義務，且辦理商業變更登記應先取得各目的事業主管機關之許可乃法所明定，則被上訴人制定自治規則作為執行之依據，自無違反法律保留原則及不當聯結禁止原則等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠兒少法第47條第4項規定，有關限制級電子遊戲場應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之限制，且規定應「經商業登記主管機關登記後，始得營業」，係基於公益之強制性所加之限制，申請人之商業登記如不符上開條件，即屬該條項所禁止之事項。本件原處分作成時，兒少法第47條第4項已公布施行，自應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之兒少法以定其法律效果，此屬事實之回溯連結，而非法律溯及適用。是上訴人主張兒少法第47條第4項係於000年0月0日生效，晚於上訴人本件申請之102年1月9日，並無適用餘地云云，容無可採。㈡依電子遊戲場業管理條例第11條規定，申請電子遊戲場營業級別證固應在辦竣電子遊戲場商業設立登記程序之後，但負責人變更、移轉登記時，依同條例第11條第3項規定，應於事前辦理營業級別證之變更登記，相對於商業登記法第15條第1項規定，商業之變更登記，於事實發生之日起15日內申請變更即可，顯見商業設立登記及營業級別證之申請，與商業變更登記及營業級別證之變更，先後順序不同。惟就電子遊戲場業而言，完成商業（變更）登記及領得（變更）營業級別證二者，始得經營電子遊戲場業。㈢系爭遊戲場屬限制級電子遊戲場，經被上訴人函請新北市政府教育局（下稱教育局）及城鄉發展局審查，教育局以105年4月19日新北教幼字第1050628189號函檢送之「新北政府經濟發展局受理電子遊戲場業申設距離學校、幼兒園200公尺調查表」，認上訴人之營業場所距離200公尺內設有吉的堡幼兒園○○分園，另據被上訴人函詢新北市板橋地政事務所，該所以106年1月6日新北板地測字第1063990325號函覆，系爭遊戲場營業場所與吉的堡幼兒園○○分園所在門牌號碼坐落基地間，直線距離為144公尺，與兒少法第47條第4項規定不符。另依電子遊戲場業管理條例第11條第1項及第3項規定，電子遊戲場業之負責人變更、轉讓，其營業級別證有關負責人部分及商業登記均應事前辦理變更登記，始得營業。系爭遊戲場之營業級別證，迄未完成負責人變更登記，主管機關亦無從單純准其為商業登記之變更，是原處分否准上訴人商業負責人變更、轉讓登記申請，洵屬有據。㈣依兒少法第47條第4項規定及上開說明，有關限制級電子遊戲場應距離幼兒園等學校200公尺以上之限制，係屬商業登記事項之特別規定，若未符合該要件，即不得准其登記，是上訴人主張商業登記之審查範圍，應以商業登記法及子法商業登記申請辦法之規定為限，自非可採。㈤依商業登記法第4條規定，商業非經商業所在地主管機關登記，係不得「成立」，而非僅「不得營業」或「不得開始營業」，有關兒少法第47條第4項、兒少法施行細則第12條第2項之規定，於負責人變更、移轉登記之情形，自應解釋為「（變更）登記後，始得營業」「於營業前……辦理（變更）登記」。亦即修法前原屬合法登記之獨資商號限制級電子遊戲場，若無負責人變更、移轉登記（權利義務主體變更）之情形，修法後自無須適用兒少法第47條第4項規定，反之則否。是上訴人以兒少法第47條第4項、兒少法施行細則第12條第2項，限於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」，而不及「前已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業云云，實非可採。㈥本院95年度判字第2044號判決係就電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款之違章行為後變更負責人之情形，其中關於同條例第31條及第11條第3項所為撤銷營利事業登記及併為註銷營業級別證之規範，係屬屬物性之義務而為說明，而與本件情形不同，尚非指獨資商號應具有獨立之人格。從而，被上訴人以原處分駁回上訴人之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：㈠兒少法第47條於104年2月4日修正公布前原為3項，其中第1
項規定：「兒童及少年不得出入酒家、特種咖啡茶室、成人用品零售店、限制級電子遊戲場及其他涉及賭博、色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所。」嗣於104年2月4日增訂第4項規定：「第1項之場所應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。」而依兒少法第117條授權訂定之兒少法施行細則第12條第2項及第3項規定：
「（第2項）經營本法第47條第1項之場所於營業前，應檢附營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件，向營業場所所在地直轄市、縣（市）商業主管機關辦理登記。（第3項）本法第47條第4項所稱之證明文件，指申請營業地點方圓200公尺內於最近3個月內，經測量技師、建築師、其他具測量或相關專業技師簽證之基地（地籍圖）周圍現況實測圖。200公尺之起算點，以二建築物基地境界線最近二點作直線測量。」又中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」上開規定但書所謂應適用舊法規者，係指舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者而言。依原判決確定之事實，上訴人係於102年1月9日向被上訴人申請系爭遊戲場商業負責人變更、轉讓登記予訴外人蔣嘉祥，嗣被上訴人先後以前處分予以否准，分別經前訴願決定撤銷各該前處分後，被上訴人於105年5月18日始作成原處分，斯時兒少法第47條第4項已公布施行，參照兒少法第47條第4項之立法理由為「一、我國現行法規對學校周遭營業場所之限制，散見在各法規及地方政府自治條例，雖針對電子遊戲場、資訊休閒場館、視聽歌唱場所、特種咖啡茶室業等，均有須距校園一定距離之規定，惟缺乏一整體規範，恐有掛一漏萬之虞，對兒少保護顯有不足。二、爰參酌各法規及地方政府自治條例之規定，於本條新增第4項，針對第1項兒少不得出入之場所，規定應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。」本項規定之新增係基於公益之考量，且具有強制性，是兒少法第47條第4項應屬中央法規標準法第18條但書所謂「新法規禁止之事項」，且被上訴人既係商業登記之主管機關，則其受理本件系爭遊戲場之商業登記申請，自應適用處分時之兒少法第47條第4項規定。易言之，上訴人於辦理商業登記時，應檢附其營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件供被上訴人審查。依原判決確定之事實，系爭遊戲場之營業級別為限制級電子遊戲場，其商業登記及營業場所地址為「新北市○○區○○○路○段○號」，上訴人於102年1月9日向被上訴人申請系爭電子遊戲場商業負責人變更、轉讓登記予訴外人蔣嘉祥，經被上訴人函詢新北市板橋地政事務所，該所覆稱系爭遊戲場所在門牌號碼○○○路0段0號坐落基地與吉的堡幼兒園○○分園所在門牌號碼○○○路0段00號坐落基地間，直線距離為144公尺，有新北市板橋地政事務所106年1月6日新北板地測字第1063990325號函可稽，是系爭遊戲場之營業場所距離上開幼兒園不足200公尺，與兒少法第47條第4項規定不符，被上訴人否准本件系爭遊戲場商業負責人變更、轉讓登記申請，於法核無不合。
㈡獨資商號與其經營主體有不可分離之關係，經合法登記為獨
資商號之電子遊戲場業者，其經營主體與該電子遊戲場業在法律上為一個權利義務主體，如該獨資之電子遊戲場業依商業登記法規定申請變更電子遊戲場業之負責人，即屬另一個權利義務主體，而與設立登記無異，故於負責人變更、轉讓登記時，亦應適用兒少法第47條第4項規定。又兒少法第47條第4項規定，有關限制級電子遊戲場應距離幼兒園等學校200公尺以上之限制，係屬商業登記之特別規定，若未符合該要件，即不得准其為負責人變更登記，惟如業者並無申請負責人變更、轉讓登記之情形，自無兒少法第47條第4項規定之適用，則修法前原屬合法登記之獨資商號限制級電子遊戲場，並不因兒少法第47條第4項規定之修正，致其無法營業。況兒少法第47條第4項規定之增訂，係基於維護兒童及少年身心健全發展之公益考量，且其所採取之手段與目的之達成間具合理關聯，尚難認違反憲法第23條比例原則而侵害人民受憲法保障之工作權及財產權。上訴意旨主張104年2月4日修正公布之兒少法第47條第4項規定適用對象，應限於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」之電子遊戲場業者，並不及於「前已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業者，原判決有適用兒少法第47條規定不當，且違背行政程序法第4條、第7條、司法院釋字第514號解釋、本院60年判字第417號判例，即非可採。
㈢至於經准許經營電子遊戲場業之獨資商號，因違反89年2月3
日公布之電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，受處分停業中，變更其商號名稱及負責人，而未重新申請核發「營利事業登記證」及「營業級別證」者，其管制之對象並未改變，不因該獨資商號變更其商號名稱及負責人而有不同，固經本院98年4月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。然上開決議係考量商號名稱及負責人變更後，如得以營利事業之主體變更，致二營利事業不具有同一性，故前營利事業違規行為之效力，不及於後營利事業，將使如此經營電子遊戲場業之人民使其營業得以不受違規處分之事後管制，與電子遊戲場業管理條例之立法目的，顯不相符。為兼顧人民申請變更其商號名稱及負責人登記之權利與電子遊戲場業管理條例之立法目的，故停業處分對商號名稱及負責人變更登記後之該商號繼續有效，核與本件申請商業負責人變更、轉讓登記是否應適用兒少法第47條第4項規定無涉。又97年1月16日修正公布之商業登記法改採登記與管理分離原則，係指商業設立及變更登記事項之准否，應與營業場所之經營管理予以分離，惟104年2月4日修正公布之兒少法第47條第4項既明定限制級電子遊戲場應距離幼兒園等學校200公尺以上，否則依法不得營業，係屬商業登記之特別規定，業如前述，且被上訴人於原處分作成時，上開規定業已生效，則本件系爭遊戲場商業負責人變更、轉讓登記申請，自有上開規定之適用。上訴意旨主張依本院98年4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨可知，電子遊戲場業管理條例之管制對象實不因商號負責人變更而有所不同，則於上訴人依商業登記法申請商業負責人變更登記時，自不得以新權利義務主體視之，被上訴人認應適用兒少法第47條第4項規定，顯已違反登記與管理分離原則云云，亦非可採。
㈣本院99年度判字第515號判決係認定人民提起課予義務訴訟
，請求判命行政機關應准予電子遊戲場營利事業設立登記並核發營利事業登記證，惟商業登記法及電子遊戲場業管理條例已分別於97年1月16日、98年1月21日修正公布，改採登記與管理分離原則，而取消營利事業登記，故業者於依商業登記法辦妥設立登記後，即可申請核發營業級別證並辦理相關之登記，而無申請營利事業登記之必要。上訴人於原審援引上開判決主張商業登記與營業級別證之申請係分屬二程序，本件僅涉及商業負責人變更、轉讓登記，自不得以營業級別證之要件決定否准商業登記之申請，而不應適用兒少法第47條第4項規定，原判決就此部分主張，已敘明：申請商業登記之業務應為其得經營之業務，倘其申請登記之業務，依法為其所不能經營者，自始無法達到商業登記法旨在管理商業之立法目的，主管機關即無從准其為商業（變更）登記（本院101年度判字第1058號判決意旨參照）。依電子遊戲場業管理條例第11條第1項及第3項規定，電子遊戲場業之負責人變更、轉讓（權利義務主體變更），其營業級別證有關負責人部分亦應事前辦理變更登記，此時非僅商業登記應辦理變更，其營業級別證亦應變更完竣，該電子遊戲場業始得營業。上訴人迄未完成系爭遊戲場之營業級別證負責人變更登記，被上訴人即無從單純准其為商業登記之變更。是原判決就上訴人於原審之上開主張已予以論駁，上訴意旨主張原判決逕引本院101年度判字第1058號判決，而未說明未採納99年度判字第515號判決之理由，係屬判決不備理由之違法云云，核無足取。
㈤綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決將訴願決定及原
處分均予維持，並駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 姜 素 娥法官 林 欣 蓉以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
書記官 劉 柏 君