最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第352號上 訴 人 臺北市政府產業發展局代 表 人 林崇傑訴訟代理人 陳垚祥 律師被 上訴 人 吳秋蓮即蘭莊小吃店上列當事人間溫泉法事件，上訴人對於中華民國106年9月14日臺北高等行政法院105年度訴字第1696號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣經濟部水利署北區水資源局（下稱北水局）等機關組成「陽明山地區擅行或妨礙取水用水聯合取締小組」（下稱聯合取締小組），於民國104年4月24日至被上訴人營業場所（臺北市○○區○○路○○號）查勘，查得營業現場有41間湯屋、2間大眾池，並由被上訴人人員配合領勘引水地點，查勘2處取水點（均位於臺北市○○區○○段0○段430地號），分別為H-03取水點（座標：N0000000、E304606，下稱H-03取水點）、第2取水點（座標：N0000000、E304553，下稱系爭第2取水點）及匯集槽1座（座標：N0000000、E304532）。嗣北水局以104年5月7日水北經字第10407026750號函（下稱北水局104年5月7日函）檢送查勘照片及上訴人製作之查察紀錄表予上訴人。案經上訴人函請被上訴人陳述意見後，上訴人審認系爭第2取水點（位於臺北市○○區○○段0○段430地號內），係被上訴人未取得開發許可而開發溫泉，違反溫泉法第5條規定，爰依同法第23條第1項規定，以104年6月30日北市產業公字第10400968500號函，處被上訴人新臺幣（下同）5萬元罰鍰，並命於收受該函7日內拆除溫泉取用設施（下稱前處分）。被上訴人不服前處分，提起訴願，經臺北市政府104年10月29日府訴二字第10409144900號訴願決定：
「原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起50日內另為處分。」。嗣上訴人重新審查，仍認被上訴人就系爭第2取水點未取得開發許可而開發溫泉，違反溫泉法第5條規定，爰依同法第23條第1項及「臺北市政府處理違反溫泉法事件統一處理及裁罰基準」（下稱裁罰基準）等規定，以105年5月4日北市產業公字第10531018500號函處被上訴人5萬元罰鍰，並命於收受該函之7日內拆除溫泉取用設施（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，被上訴人仍未甘服，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟。經原審判決訴願決定及原處分均撤銷後，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：系爭第2取水點為溫泉自然湧出之溫泉露頭，並非以溫泉鑿井開發取得溫泉之溫泉孔。伊僅有與國立臺灣大學（下稱臺大）、臺灣土地銀行（下稱土銀）、合作金庫商業銀行（下稱合庫）、大永公司、惠瑞公司共同從系爭第2取水點利用水管取用溫泉之行為，且該水管係溫泉法施行前即已存在，非伊所設置，104年4月24日查勘現場僅查獲伊有利用水管取用溫泉，而未查獲伊有設置水管之行為，亦未查獲伊有溫泉鑿井、建置取水至儲水槽之管線及儲水槽工程之溫泉孔開發行為，僅生對伊利用水管取用溫泉之行為究否依溫泉法第22條規定裁處之問題，不該當溫泉法第3條第1項第5款、第5條、第23條第1項及經濟部102年11月19日經授水字第10220223510號函釋（下稱經濟部102年函釋）所稱「溫泉鑿井、建置取水至儲水槽之管線及儲水槽工程，開發使其具有取用溫泉功能者」之溫泉孔開發行為，上訴人依溫泉法第23條裁罰，於法有違等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：系爭第2取水點係聯合取締小組於104年4月24日查察時，由被上訴人之工作人員領勘指認，且被上訴人於92年履勘、98年6月16日經上訴人通知指認、99年及101年間經上訴人委託玉山資源有限公司（下稱玉山公司）、大地資源工程有限公司（下稱大地公司）查核臺北市溫泉露頭區之取水點及既有設施時，均未指認系爭第2取水點為既有設施，而係於104年4月24日查察後，始主張系爭第2取水點為許再傳於68年以前開發，顯與102年1月成果報告書不符，且既非上訴人列管之既有設施，即屬溫泉法制定以後開發所新增之溫泉設施。被上訴人對系爭第2取水點引水至儲水槽之管線現由其占有管理使用並無爭執，依一般經驗法則及論理法則，應有開發系爭第2取水點之行為。又系爭第2取水點雖為溫泉露頭，惟非臺北市政府95年9月19日府建二字第09533086109號公告「陽明山1號溫泉露頭區」範圍內，即非溫泉法第6條「溫泉露頭區」，無溫泉法第24條規定之適用，而應適用同法第23條第1項規定。因被上訴人請員工巡查維護，遇有毀損即重新更換管線之改變自然景觀行為，依經濟部106年6月6日經授水字第10620206300號令釋（下稱經濟部106年令釋）意旨，自屬溫泉法於94年7月1日施行後「新的開發行為」，從而上訴人認被上訴人未依法取得開發許可而開發溫泉，依溫泉法第23條第1項規定裁罰，應無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭第2取水點（即北水局104年5月7日函所稱第1引水點）之生成方式為「湧泉」（即「溫泉露頭」），而非以開發方式取得溫泉之出處（即「溫泉孔」），乃兩造所認，則被上訴人縱有自系爭第2取水點架設管線而取用溫泉之行為，亦僅係判斷是否該當溫泉法第6條、同法施行細則第4條及經濟部95年令釋之開發行為，而究否依同法第24條規定予以處罰之問題，或者被上訴人上開擅行引取溫泉之行為（查無開發行為者），究否依溫泉法第22條規定裁處之問題，從而上訴人依溫泉法第5條及第23條第1項之規定處罰被上訴人，有適用法規不當之違背法令情事。㈡溫泉法第6條所稱「溫泉露頭」，依同法第3條第1項第4款規定，係指溫泉「自然」湧出之處，而無待「人為」之劃定始稱之；至於須「人為」劃定者，乃同法第6條第1項所稱「一定範圍」。又溫泉法第24條係就違反同法第6條第1項規定進行開發行為者，明定其罰則。而同法第6條第1項已明定「禁止」對「溫泉露頭及其一定範圍內」為開發行為，即無從依溫泉法第5條規定申請開發許可，自不該當同法第23條第1項「未取得開發許可而開發溫泉者」之構成要件。職是，本件上訴人以被上訴人就「溫泉露頭」之系爭第2取水點「未取得開發許可」而開發溫泉，依溫泉法第5條及第23條第1項規定處分被上訴人，於法無據。㈢上訴人並未查獲被上訴人有以開發方式取得溫泉之出處（溫泉孔）之開發行為，上訴人雖主張深山溫泉冒出，伊非當地住戶，無法循管線去查，被上訴人既能領勘指認該非列管之既有設施（即系爭第2取水點），並且使用系爭第2取水點所接引之溫泉，即屬系爭第2取水點之開發行為人云云。惟依兩造不爭執之溫泉引水示意圖可知，H-03及系爭第2取水點係以管線引至儲槽匯集，再分流至臺大、土銀、合庫、大永公司、惠瑞公司及被上訴人所共用。再依上訴人105年1月13日會議紀錄、訴外人陳良文105年1月15日函文及其附件資料與其到庭證述內容，堪認H-03及系爭第2取水點之水管於訴外人陳良文88年接手管理維護時，即接在一起，89年（即西元2000年）遭颱風坍方掩埋迄今都未動過，系爭第2取水點及本件溫泉取用設施為溫泉法92年7月2日制定公布、94年7月1日施行前即已開發存在，被上訴人係與臺大、土銀、合庫、大永公司、惠瑞公司共同從系爭第2取水點利用水管取用溫泉，如溫泉引水示意圖所示，訴外人陳良文不知何人為實際開發人，伊曾參加100年5月16日會勘，會勘範圍包括系爭第2取水點等情。而本件104年4月24日查勘臺北市北投區六窟溫泉（營業登記為蘭莊小吃店即被上訴人）取用溫泉水情形，系爭第2取水點係以2支2吋PVC管引水（源頭已遭土石掩埋無法取樣），後匯集為1支2吋PVC管，接入H-03水管，以H-03之水管為主幹管，途經500公升儲水桶，沉砂後改以3吋PVC管接入被上訴人營業場所使用，有北水局104年5月7日函可稽，並與上述溫泉引水示意圖、上訴人105年1月13日會議紀錄、訴外人陳良文105年1月15日函文及其附件資料與其到庭證述內容，大致相符。復徵諸內政部警政署保安警察第七總隊第四大隊106年3月30日保七四大刑字第1060001416號函、臺北市政府警察局北投分局106年4月13日北市警投分刑字第10631606600號函可知，100年5月16日會勘並未發現有新增管線之情形。從而，於溫泉法92年7月2日制定公布、94年7月1日施行前，從系爭第2取水點利用水管取用溫泉者，非僅被上訴人1人，尚有臺大、土銀、合庫、大永公司、惠瑞公司，則上訴人以被上訴人有從系爭第2取水點利用水管「取用溫泉」之行為，率認被上訴人為系爭第2取水點之「溫泉露頭」的「開發」行為人，進而依溫泉法第5條及第23條第1項規定予以處分被上訴人，於法尚嫌無據。㈣綜上，上訴人並未查得被上訴人有何「以開發方式取得溫泉之出處（溫泉孔）」之開發行為，則縱被上訴人有從系爭第2取水點（溫泉露頭）「建置取水至儲水槽之管線」而取用溫泉之行為，仍不該當溫泉法第5條、第23條第1項所稱「溫泉孔」之「開發行為」。從而，上訴人以被上訴人於系爭第2取水點（溫泉露頭）未取得開發許可而開發溫泉，認被上訴人違反溫泉法第5條規定，而依同法第23條第1項及裁罰基準等規定，以原處分處被上訴人5萬元罰鍰，並命被上訴人於收受原處分之7日內拆除溫泉取用設施，洵有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽等語，因將訴願決定及原處分均予撤銷。
五、本院按：㈠溫泉法第3條第1項第4、5、7款規定：「本法用詞定義如下
：……四、溫泉露頭：指溫泉自然湧出之處。五、溫泉孔：指以開發方式取得溫泉之出處。……七、溫泉取供事業：指以取得溫泉水權或礦業權，提供自己或他人使用之事業。……」第5條第1項規定：「溫泉取供事業開發溫泉，應附土地同意使用證明，並擬具溫泉開發及使用計畫書，向直轄市、縣（市）主管機關申請開發許可；本法施行前，已開發溫泉使用者，其溫泉開發及使用計畫書得以溫泉使用現況報告書替代，申請補辦開發許可；其未達一定規模且無地質災害之虞者，得以簡易溫泉開發許可申請書替代溫泉使用現況報告書。」第6條規定：「（第1項）溫泉露頭及其一定範圍內，不得為開發行為。（第2項）前項一定範圍，由直轄市、縣（市）主管機關劃定，其劃定原則由中央主管機關定之。」第22條規定：「未依法取得溫泉水權或溫泉礦業權而為溫泉取用者，由主管機關處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令停止利用；其不停止利用者，得按次連續處罰。」第23條第1項規定：「未取得開發許可而開發溫泉者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰，並命其限期改善；屆期不改善者，得按次連續處罰。」第24條規定：「違反第6條第1項規定進行開發行為者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並命立即停止開發，及限期整復土地；未立即停止開發或依限整復土地者，得按次連續處罰。」溫泉法第6條第2項授權訂定之溫泉露頭一定範圍劃定準則第2條規定：「溫泉露頭位置分為：一、河床或溪谷旁。二、岩盤或岩壁。三、沖積層或崩積層。四、海域或海岸。」準此，溫泉露頭係指位於河床或溪谷旁、岩盤或岩壁、沖積層或崩積層、海域或海岸等地，溫泉自然湧出之處，且因溫泉露頭乃經歷久遠年代逐漸形成之珍貴地質現象，應予保護並禁止破壞，是以開發作業須與溫泉露頭保持一定範圍，故溫泉露頭及其一定範圍內，依法不得為開發行為，溫泉取供事業自無從依溫泉法第5條規定規定向主管機關申請或補辦開發許可，主管機關亦無從核准開發許可。如行為人仍就溫泉露頭及其一定範圍為開發行為，主管機關應依溫泉法第24條裁處，惟行為人未取得許可即進行開發行為之地點，如非溫泉露頭及其一定範圍，主管機關即應依同法第23條第1項裁處，是二者之法律效果有所不同。又溫泉法第6條第1項所稱溫泉露頭之認定，如不須經劃定公告，而僅以該溫泉是否係自然湧出作為標準，則就限制溫泉露頭不得開發之範圍，以及行為人未經許可進行開發之法律效果，即非明確，故各直轄市政府或縣（市）政府已於溫泉法公布施行後，陸續劃定公告溫泉露頭及其一定範圍，據以為溫泉取供事業申請或補辦開發許可應否核准之依據，是溫泉法第6條第1項之溫泉露頭須經直轄市政府或縣（市）政府劃定公告，始生效力，俾以明確界定限制開發範圍及其法律效果。另參酌經濟部102年函釋及106年令釋，溫泉法第23條所稱開發溫泉者，係指施作溫泉取用設施或改變自然景觀以開發溫泉之行為，其中，施作溫泉取用設施，係指建置取水至儲水槽之管線及儲水槽工程，使其具有取用溫泉功能；改變自然景觀之行為，則係指施作溫泉取用設施以外，其他改變原有地形或地質現象，以開發溫泉之行為，例如：溫泉鑿井。易言之，原不具取用溫泉功能之溫泉，透過鑿井或建置管線及儲水槽之行為，使之具有取用溫泉功能者，始該當於開發溫泉行為。依溫泉法第23條規定，其裁處對象為「溫泉開發之行為人」，是以主管機關如依溫泉法第23條進行裁處，自應就行為人有前述溫泉開發行為予以證明。
㈡事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法
則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。經查，H-03及系爭第2取水點之水管於訴外人陳良文88年接手管理維護時，即接在一起，89年遭颱風坍方掩埋迄今都未動過，系爭第2取水點及本件溫泉取用設施為溫泉法92年7月2日制定公布、94年7月1日施行前即已開發存在，且係由被上訴人與臺大、土銀、合庫、大永公司、惠瑞公司共同從系爭第2取水點利用水管取用溫泉。此外，相關機關於100年5月16日會勘結果，並未發現有新增管線之情形，故上訴人並未證明被上訴人在溫泉法94年7月1日施行後有該法第23條第1項開發行為等情，為原判決所確認之事實，且原判決業已詳述其事實認定之依據及得心證之理由，並無認定事實不依證據之違法，亦無違背論理法則或經驗法則之情事。上訴意旨主張：被上訴人於92年間申請水權所指取水點，並非系爭第2取水點，且於98年6月16日被上訴人等業者指認取水點，及99年、101年玉山公司、大地公司查核所有溫泉取供業者已開發使用臺北市溫泉露頭之取水點及既有設施時，被上訴人從未指認系爭第2取水點為其使用，故被上訴人於101年以前並未使用系爭第2取水點，系爭第2取水點應屬溫泉法94年7月1日施行以後之新的開發行為。又臺大既要取用系爭第2取水點，臺大自應支付管線費用，證人陳良文之父親亦應報請臺大核撥上開經費，而有公文往來或書面資料存在，惟臺大並無上開資料存在，足徵證人陳良文證述不實云云，無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當或違背法則，難認有理由。
㈢依原判決認定之事實，聯合取締小組係於104年4月24日至被
上訴人營業場所（臺北市○○區○○路○○號）查勘，查得營業現場有41間湯屋、2間大眾池，並由被上訴人人員配合領勘引水地點，其中，系爭第2取水點之生成方式為「湧泉」，故系爭第2取水點為溫泉自然湧出之處，而非以開發方式取得溫泉之出處。承前所述，溫泉法第6條第1項之溫泉露頭須經直轄市政府或縣（市）政府劃定公告，始生效力，則系爭第2取水點縱係溫泉自然湧出之處，仍應調查其是否經上訴人劃定公告為溫泉露頭，如未經公告為溫泉露頭，上訴人對未取得開發許可而開發該溫泉之行為人即應依溫泉法第23條第1項裁處。原判決未調查系爭第2取水點是否經上訴人劃定公告為溫泉露頭，即認定溫泉法第6條第1項之溫泉露頭係指溫泉自然湧出之處，無待人為之劃定始稱之，故被上訴人縱有自系爭第2取水點架設管線而取用溫泉之行為，亦不該當於溫泉法第23條第1項之開發行為，其判決適用法規即有不當。惟因上訴人並未證明被上訴人在溫泉法94年7月1日施行後有開發行為，已如前述，則其依該法第23條第1項及裁罰基準等規定，以原處分處被上訴人5萬元罰鍰，並命於收受該函之7日內拆除溫泉取用設施，即非有據。上訴意旨雖主張：被上訴人在溫泉法94年7月1日施行後取用系爭第2取水點，其每年派員巡查維修，並更換管線等設施之行為，皆屬以人工方式改變自然景觀之行為，應屬「新的開發行為」等語。然查，系爭第2取水點為溫泉自然湧出之處，而非以溫泉鑿井等改變原有地形或地質現象行為所開發之溫泉，且系爭第2取水點係由被上訴人與臺大、土銀、合庫、大永公司、惠瑞公司共同取用溫泉，惟上訴人並未證明系爭第2取水點究係何人建置管線及儲水槽，使之具有取用溫泉功能，亦未證明被上訴人有何更換管線等設施之行為。抑且，被上訴人縱有將他人已施作之溫泉取用設施加以維修或更新，而持續取用溫泉，依前揭說明，亦不該當於溫泉法第23條之開發溫泉。
㈣原處分既屬違法，原判決為有利於被上訴人之判決，理由說
明雖部分有不同，然結論無不合，應予維持。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 姜 素 娥法官 林 欣 蓉以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
書記官 劉 柏 君