最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第392號上 訴 人 新竹市政府代 表 人 林智堅訴訟代理人 曾能煜 律師
陳又寧 律師任君逸 律師被 上訴 人 達闊環境工程股份有限公司代 表 人 郭泰宏訴訟代理人 吳宏城 律師
黃若婷 律師張本立 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年12月22日臺北高等行政法院104年度訴字第1834號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、內政部營建署（下稱營建署）於民國94年辦理「新竹市客雅水資源回收中心、海埔地造地及進出廠道路、管線等新建工程統包計畫」（下稱系爭統包計畫），並由以訴外人力拓營造股份有限公司（下稱力拓公司）為代表廠商之統包團隊得標。依系爭統包計畫邀標書（下稱系爭邀標書）第1章關於「業主」部分之定義，於設計建造時期係指「營建署」，於代操作維護與人員訓練時期則係指「新竹市政府」即上訴人。另依系爭統包計畫投標須知（下稱系爭投標須知）第2節第6點載明：「異業共同投標之廠商所提送之投標文件及得標後之簽約，應由共同投標協議書指定之代表廠商……簽署……」等語，故上訴人乃於94年12月1日與力拓公司簽訂「新竹市客雅水資源回收中心、海埔地造地及進出廠道路、管線等新建工程統包計畫-『水資源回收中心委託代操作維護』」工程契約（下稱系爭契約）。嗣營建署下水道工程處以96年10月31日營水授中字第0963686809號函通知上訴人，其業已同意該統包團隊變更代表廠商為被上訴人。其後，上訴人於103年12月9日以被上訴人未依約辦理點交，違反系爭契約第18條約定，依系爭契約第16條第1項第4款約定，以府工水字第1030200907號函（下稱上訴人103年12月9日函）為終止系爭契約之意思表示，並以104年1月14日府工水字第1030220137號函（下稱原處分）通知被上訴人有政府採購法第101條第1項第12款之情形，擬將其刊登政府採購公報。被上訴人不服，提出異議，復不服上訴人104年2月10日府工水字第1040028932號函駁回其異議之處理結果（下稱異議處理結果），續向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，遭審議判斷駁回後，提起行政訴訟，經原審判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張略以：（一）被上訴人於系爭契約服務期限屆滿後，已依約於103年8月15日提出移交清冊（下稱103年8月15日移交清冊)，經上訴人審核後表示同意依該清冊辦理點交作業。系爭統包計畫之招標機關為營建署，而上訴人所提供被上訴人之各式工具、備品亦係繼受自營建署而來，是就財產清冊內容自應以營建署所移交上訴人者為斷，故被上訴人嗣於103年10月15日再發函予上訴人，表示103年8月15日移交清冊應予作廢，並應以營建署移交清冊為準。縱認被上訴人應依103年8月15日移交清冊內容辦理點交，被上訴人亦已完成系爭契約第18條所約定之點交歸還義務。又系爭契約第18條之歸還義務係契約期限屆滿或終止後始會發生之義務，惟系爭邀標書第4章第6點卻要求被上訴人於契約期限屆滿90日曆天前提出移交清冊，顯見該邀標書之約定實與系爭契約第18條之歸還義務並無關聯。（二）系爭契約業因期限屆滿而當然終止，自無可能於系爭契約期限屆滿後再發生終止或解除等情事。上訴人雖以103年12月9日函為終止系爭契約之意思表示，惟當時系爭契約已逾履約期限（即103年7月30日）而終止，是上訴人終止系爭契約自非適法。而系爭契約第16條約定限於「合約中途終止」之情形始有適用，惟系爭契約已逾履約期限，非屬合約中途終止之情形，自無該條約定之適用。（三）上訴人未考量可歸責情節之輕重，一律予以刊登政府採購公報，與比例原則有悖。又依接管系爭工程之訴外人惠民實業股份有限公司（下稱惠民公司）所出具操作維護月報表所載，自103年8月1日起至104年4月30日止之「放流水」水質分析平均值均在100COD mg/L以下，符合放流排放標準，顯見上訴人所指之交接問題並未影響本件工程之施工品質，及交接後接管者惠民公司對接管設施之操作及使用，自難謂被上訴人有違約情節重大之情事。上訴人未具體考量可歸責情節之輕重，違反行政程序法第7條之比例原則，難認合法。況且，上訴人曾於103年7月25日召開本案內部評鑑會議，就被上訴人本件工程結果進行綜合考察，結果被上訴人獲得評鑑成績81.3（甲等）。嗣後上訴人於103年12月9日表示因被上訴人未完成歸還義務而終止契約，並通知被上訴人將刊登政府採購公報。惟被上訴人不僅未因上訴人有前開違法終止之情事，即拒絕履行相關義務，更遵循前開評鑑會議之要求，檢送書面答覆及改善計畫予上訴人，最終獲得上訴人同意備查在案。原處分擬將被上訴人刊登政府採購公報，顯與政府採購法之立法目的有悖，自非適法等語，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、上訴人則以：（一）依系爭契約第18條約定，被上訴人於合約屆滿或終止前，應將上訴人於移交接管時所提供使用建物、設備、特殊工具及文件等歸還，亦即應以書面通知歸還、辦理製作點交清單進行點交、中文化電腦資訊管理系統所建置之相關檔案資料無償移交上訴人。又依系爭投標須知，可知邀標文件（含邀標書）為契約內容之一部，而依系爭邀標書第4章第6點記載，被上訴人應於103年7月30日契約期限屆滿前3個月（即103年4月30日）就系爭統包計畫執行期間所有執行成果列出詳細清單（包括竣工圖說、簡報導覽系統、整廠所有軟硬體設備、備品及其原廠資料、藥品及代操作維護期間之相關紀錄等），以利上訴人審查核可後按移交清冊所載內容辦理歸還點交、查驗撥交等後續手續。詎被上訴人並未於契約期限屆滿日即103年7月30日前以書面通知上訴人歸還事宜，亦未於90日前，就其執行期間所有執行成果列出詳細清單，送交上訴人審核，已難認有履行契約責任情事。又被上訴人雖於103年8月15日提出移交清冊，上訴人考量契約期程，原同意被上訴人依所提清冊先行辦理點交作業，然而被上訴人復於103年10月15日發函表明之前檢送之103年8月15日移交清冊非正式核定版，應予作廢，並另行檢附營建署移交清冊。嗣經上訴人發函予兆盈工程股份有限公司(下稱兆盈公司)，請其確認營建署移交清冊是否與契約本旨相符，經兆盈公司於103年11月5日以一○三兆顧字第141104-B006號函回覆該清冊與契約所約定應歸還移交內容不符，上訴人據此於103年11月11日以府工水字第1030189410號函告知被上訴人其檢送之移交清冊經核定未符合契約約定，且被上訴人並未按邀標書第4章第6點約定於契約期限屆滿90日曆天前提交送審，復拒絕配合相關單位辦理設備測試點交事宜，嗣後又廢止103年8月15日移交清冊，已明示拒絕履行契約，應屬無疑。（二）系爭契約既尚未完成歸還程序，即尚在履約期間，故被上訴人於進行歸還程序期間，有未依約履行責任或遲緩辦理之情事，經上訴人書面催告3次仍未改進，上訴人自得於30日前以書面通知被上訴人終止系爭契約，是上訴人就履約期間為終止之意思表示，於法應無不合。被上訴人承攬系爭契約，核為系爭統包計畫其中之一部，目的係由原設計施工廠商負保固責任，同時完成5年試運轉，確定功能符合規劃設計。是故，系爭契約交接工作實質代表污水廠建設乙案是否確實完成，影響至為重大，被上訴人自應確實點交並對業主及續任廠商證明全廠設施運作正常無虞，始符契約精神及公共利益，具有重大公益性顯然易見。從而，參諸契約精神及公共利益，就尚在履約期間所為之終止，應屬合法。另參酌本院102年度判字第305號判決意旨，可知無論依系爭邀標書第4章第6點「操作與維護之移交」或系爭契約第18條「歸還」之約定，均屬被上訴人依約應履行之工作，被上訴人完成此項工作前，尚難謂已完成履約，上訴人於符合系爭契約約定之要件下，為終止系爭契約之意思表示，應屬客觀有據。（三）被上訴人依約於契約期限屆滿90日曆天前即應提送清冊辦理移交，卻遲至契約期限屆滿後之103年8月15日始首次提交移交清冊，已有延宕，更遑論被上訴人嗣後於103年10月15日又發函作廢前開移交清冊，顯然使移交程序無從進行，違約情節，應屬重大。又兆盈公司依據上訴人103年10月15日交接工作協調會結論，即發函請被上訴人配合辦理「全場點交」，並於該函文中以附件排定各項設施之點交期程，另於兆盈公司103年12月15日一○三兆顧字第141013-B004號函中，請被上訴人依決議事項儘速辦理。惟被上訴人除表示「無法配合辦理」外，更缺席所有已排定之點交期程，顯然已明示拒絕配合點交，更遑論已依約完成設備之點交，違約情節嚴重。又兆盈公司於103年10月23日設備點交過程中，因被上訴人已缺席歷次點交期程，造成點交作業上之延宕與困擾，特發函請被上訴人依決議事項儘速辦理，並檢附簽到表及點交缺失匯整表，惟被上訴人收受後仍置若罔聞，未出席配合點交，故其主張已完成設備之點交，顯無理由。移交清冊及執行期間所有執行成果之清單及相關設備、文件資料之點交歸還，乃被上訴人於契約期限屆滿時所應履行之責任，因此移交清冊為上訴人與續行操作維護之廠商界定契約工作範圍之重要依據，被上訴人直至系爭契約期限屆滿日，姑不論尚無法就使用之設備完成點交，連完整之移交清冊都無法提出，更遑論於103年10月15日又自行作廢前已提出之移交清冊，使上訴人對於惠民公司無法完成應盡之權責，已陷於違約，更使龐大之水資源回收中心無法順利運作，足見被上訴人違約情節重大，故應刊登政府採購公報，以示公信等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）經查，依系爭契約第3條關於合約期限部分係約定：「本合約服務期限自本廠新建工程驗收合格日起至五年期滿止，惟在合約屆滿前30天，甲方（即上訴人）得視需求以書面通知乙方（即被上訴人），繼續提供本計畫服務工作，惟延長期限以六個月為限，甲方依第五條規定方式給付乙方服務費用。」又兩造均不爭執系爭統包計畫新建工程部分已於98年7月30日驗收合格，且上訴人並未延長系爭契約服務期限，故系爭契約服務期限即應至103年7月30日屆滿，洵無疑義。（二）次查，依系爭邀標書第4章第6點、系爭契約第18條約定系爭契約服務期限係至103年7月30日屆滿，故被上訴人應於系爭契約屆滿90日曆天前提出移交清冊送上訴人審查核可，並於系爭契約103年7月30日屆滿時即應以書面通知上訴人歸還事宜，並辦理點交。再者，系爭邀標書第4章第6點就「操作與維護之移交」約定被上訴人應於系爭契約期間屆滿90日曆天前提出移交清冊，其目的係俾上訴人邀集統包商及下個承接代操作維護廠商等辦妥清點、查驗、改善、撥交手續，此與被上訴人於系爭契約期限屆滿後負有將上訴人於移交接管時所提供被上訴人使用之建物、設備、特殊工具及文件等歸還上訴人之義務，並無矛盾之處，且非毫無關聯。再查，被上訴人不僅未於系爭契約期限屆滿90日曆天前提出移交清冊，且遲遲未依103年8月15日之移交清冊辦理交接事宜，甚至於上訴人催告多次，且限期於103年10月31日前完成交接後，竟於103年10月15日發函作廢103年8月15日移交清冊，足見被上訴人確有未依系爭契約第18條約定歸還上訴人於移交接管時所提供被上訴人使用之建物、設備、特殊工具及文件等之情事。系爭邀標書第1章關於「業主」部分，已明文於設計建造時期係指「營建署」，於代操作維護與人員訓練時期則係指上訴人。而本件既涉及「委託代操作維護」部分之爭議，且與被上訴人簽訂系爭契約者亦為上訴人，故被上訴人應歸還及辦理移交之項目自應以被上訴人與上訴人所約定者為準，尚難以營建署移交清冊為據。觀諸上訴人103年10月31日之交接工作協調會會議紀錄及兆盈公司103年12月29日函所檢附之移交清冊，可知被上訴人於103年10月30日僅就部分備品辦理點交，現場缺失均未能完全改善，囤積污泥未清運完畢，故被上訴人顯然未能於上訴人所定103年10月31日之期限內完成交接作業，是被上訴人主張其於契約期限屆滿後已依約完成移交清冊之製作及設備之點交云云，要非可採。（三）按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示。因此，倘契約期限已經屆滿，自無再行使終止權之必要，至於契約當事人於契約期限屆滿後縱有未依約履行之情事（例如租賃契約期限屆滿後未履行返還租賃房屋之義務），亦僅涉及是否有債務不履行之違約問題而已，尚難因此即遽認契約之期限尚未屆至。經查，揆諸系爭契約第3條約定，可知系爭契約核屬服務性質之繼續性契約，是兩造於系爭契約期限屆滿前自得依系爭契約約定或相關之法律規定行使終止權。又系爭契約第16條第1項第4款約定係賦予上訴人有「中途」終止之權利，而非謂系爭契約期限屆滿後，被上訴人未履行系爭契約期限屆滿後之歸還義務，即遽認上訴人仍有系爭契約第16條第1項第4款約定之終止權。而系爭契約期限至103年7月30日已經屆滿，則上訴人於系爭契約期限屆滿後之103年12月9日再終止系爭契約，顯非適法。
是以，上訴人抗辯：系爭契約既尚未完成歸還程序，被上訴人即尚在履約期間，故上訴人在履約期間為終止之意思表示，於法應無不合云云，洵非可取。上訴人可否終止系爭契約，應依法律之規定或系爭契約之約定，縱然系爭契約具公益性，且被上訴人違約情節重大，亦僅上訴人可否請求違約之損害賠償，或有無政府採購法第101條第1項規定得刊登政府採購公報之其他事由，尚不得僅因具公益性，及被上訴人違約情節重大，即不問系爭契約期限是否已經屆滿，遽認上訴人得行使系爭契約第16條第1項第4款之終止權。（四）被上訴人固然違反系爭契約第18條約定之歸還義務，惟因系爭契約期限已經屆滿，上訴人已無從行使終止權。從而上訴人以被上訴人未依約辦理點交，違反系爭契約第18條約定，依系爭契約第16條第1項第4款約定終止系爭契約，並以被上訴人有政府採購法第101條第1項第12款之情形，擬將其刊登政府採購公報，即非適法。至被上訴人違反系爭契約第18條之點交義務一節，有無該當政府採購法其他之停權要件，則著由上訴人另為裁處。
五、上訴人上訴主張略以：（一）本件系爭工程契約之旨揭終止權，乃屬兩造間約定之特別終止權，效力涵及「履約中途」，參諸政府採購法之立法意旨、司法行政判決意旨，系爭工程契約尚未履行完畢，其效力尚未消滅之前，自得依法為終止之意思表示。上訴人於原審業已列明所憑依據，惟原判決解釋系爭契約未探究當事人立約時之真意，亦未逐一指駁上訴人援用之主張及依據，逕為上訴人不利之認定，應有判決不備理由之違法。（二）本件兩造涉訟，除被上訴人就本件系爭處分所為爭執外，被上訴人另於臺灣新竹地方法院民事庭起訴上訴人主張請求給付服務費涉訟（下稱另案判決）。另案判決於105年12月29日判決（本案於105年12月22日判決），另案判決認定上訴人就系爭契約已對被上訴人合法終止在案，似探求系爭契約兩造間之真意，認定上訴人於履約期間仍得依法終止系爭契約，核與原判決認定歧異。原判決未審酌本案兩造間就系爭法律關係之真意探求，同有判決不適用法則兼適用法則不當之違法。
六、本院查：
㈠、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。次按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示。因此，倘契約期限已經屆滿，自無再行使終止權之必要，至於契約當事人於契約期限屆滿後縱有未依約履行之情事（例如租賃契約期限屆滿後未履行返還租賃房屋之義務），亦僅涉及是否有債務不履行之違約問題而已，尚難因此即遽認契約之期限尚未屆至。再查系爭契約第3條約定：「本合約服務期限自本廠新建工程驗收合格日起至五年期滿止，惟在合約屆滿前30天，甲方（即上訴人）得視需求以書面通知乙方（即被上訴人），『繼續』提供本計畫『服務工作』，惟延長期限以六個月為限，甲方依第五條規定方式給付乙方服務費用。」可知系爭契約核屬服務性質之繼續性契約，是兩造於系爭契約期限屆滿前自得依系爭契約約定或相關之法律規定行使終止權。又系爭契約第16條第1項第4款已明文約定：「本合約得以下列各種方式之一，中途終止之：……⑷甲方認為乙方不依約履行責任或遲緩辦理，雖經甲方書面催告3次但仍無改進時，甲方得於30天前以書面通知乙方終止本合約。
」從而，原判決以系爭契約第16條第1項第4款約定亦係賦予上訴人有「中途」終止之權利，而非謂系爭契約期限屆滿後，被上訴人未履行系爭契約期限屆滿後之歸還義務，即遽認上訴人仍有前開約定之終止權。而系爭契約期限至103年7月30日已經屆滿，此為上訴人所不爭執，則上訴人於系爭契約期限屆滿後之103年12月9日再終止系爭契約，顯非適法，即屬無誤。上訴人主張系爭工程契約之旨揭終止權，乃屬兩造間約定之特別終止權，效力涵及「履約中途」，而系爭契約既尚未完成歸還程序，被上訴人即尚在履約期間，故上訴人在履約期間為終止之意思表示，於法應無不合云云，洵非可取。
㈡、至上訴人固於本件原審判決後，引用臺灣新竹地方法院104年度建字第39號民事判決，主張該案判決認本件被上訴人就系爭工程契約仍有尚未履行事項，且經上訴人數次催告仍無改進，因而上訴人依系爭契約第16條約定，於系爭契約103年7月30日屆滿後之103年12月9日終止系爭契約尚未履行之事項，足徵上訴人得以主張上訴人在履約期間為終止之意思表示，於法應無不合云云。惟查上開民事判決非惟無拘束本院見解之效力，且該案判決所持見解乃係引用最高法院89年度台上字第1904號判決所認，惟查最高法院該件判決乃係認債務人在履約中途發生當事人給付遲延，自許債權人依民法第263條準用民法第258條規定，終止將來之契約關係，核與本件於契約期間業已屆滿之案情互異，尚難比附援引而作為有利於上訴人之依據。再者依系爭契約第18條規定，於合約屆滿或終止時，被上訴人應將上訴人於移交時所提供之建物、設備、特殊工具及文件等歸還上訴人，歸還時應依程序進行歸還點交。惟原處分乃係以被上訴人未依系爭契約第18條所規定之建物等點交歸還上訴人為由，而終止契約，然本件在上訴人尚未終止契約前，被上訴人歸還之義務，乃因上訴人以系爭契約已屆滿為前提，亦即系爭契約屆滿時被上訴人始有歸還之義務，因而上訴人既認該系爭契約已屆滿而認被上訴人未依契約第18條規定歸還建物等，自無於該契約屆滿後，復再主張終止該契約之餘地，爰附此敘明。
㈢、綜上所述，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 7 月 16 日
書記官 黃 淑 櫻