最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第398號上 訴 人 勞動部代 表 人 許銘春訴訟代理人 蔡志揚 律師
古宏彬 律師被 上訴 人 陳柏堯訴訟代理人 張克豪 律師
林宗憲 律師上列當事人間大量解僱勞工保護法事件，上訴人對於中華民國106年5月25日臺北高等行政法院105年度訴更一字第53號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣○○工業股份有限公司（下稱○○公司）於民國100年12月底參加勞工保險人數計47人，所屬勞工38名於101年1月4日依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，因積欠35名勞工工資新臺幣（下同）22,707,856元、資遣費及退休金19,069,798元、勞退金28,254元及特休假未休假工資98,451元，合計41,904,359元（原判決誤繕為21,904,359元），且○○公司分公司多已廢止，所屬光復分公司復於101年1月4日廢止，經新北市政府以103年9月4日北府勞資字第0000000000號函請○○公司於103年9月15日前逕為給付尚積欠○○○等15人之工資、資遣費及退休金；因其屆期仍未給付，即於103年10月17日函報上訴人處理。經上訴人審查結果，認其情形符合大量解僱勞工保護法第12條第2項規定，乃於103年11月6日以勞動關3字第0000000000號函請內政部入出國及移民署（104年1月2日更名為內政部移民署）禁止該公司董事即被上訴人陳柏堯出國，同日以勞動關3字第0000000000-0號函（下稱原處分）通知被上訴人陳柏堯。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）104年度訴字第823號判決，撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，提起上訴，復經本院105年度判字第293號判決（下稱原發回判決）廢棄該判決，發回原審法院重新審理。嗣經原審法院105年度訴更一字第53號判決（下稱原判決），將訴願決定及原處分關於被上訴人部分均撤銷，上訴人仍不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張略以：㈠被上訴人係代表○○開發股份有限公司（下稱○○公司）擔任○○公司董事，並非持有上開公司20%以上股份之大股東，而所擔任之董事亦僅為法人股東指派之代表，依據公司法第27條第3項規定法人股東得隨時改派之，足見被上訴人實際上並無控制或掌管公司之實權，更何況於任職上開公司之董事期間，被上訴人實際上並未領取任何之董事報酬，此有國稅局各類所得資料清單為憑，顯示被上訴人就董事之職位，僅係配合掛名，並非據此而掌握或享有任何公司權力或資源，更遑論有所謂人事、財務及業務經營之決策權。被上訴人於○○○○工業股份有限公司（下稱○○○○公司）及關係企業之工作紀錄，自98年8月10日始進入○○○○集團工作，而職位皆為總經理室之特別助理，職司總經理交辦事項，此有被上訴人○○○○暨關係企業員工人事資料卡可稽，足見被上訴人僅居於「助手」之地位，則何有所謂對於公司人事、財務及業務經營有決策權限之情形？又本件所涉及之○○公司，係○○○○公司集團下之關係企業之一，由○○○○公司之董事長○○○所經營，所有大小事務皆由其決定，被上訴人係自100年12月20日方由○○○董事長指派依公司法第27條第2項規定以法人代表之身分掛名，擔任其家族企業董事之職，然仍有隨時再由所代表之法人撤換或由○○○董事長再指派其他職務之可能，在在證明實際上被上訴人僅屬掛名而已，實無決策或影響○○公司之實權。此外，衡諸常情，倘被上訴人如為○○公司之實際負責人，則就攸關自身利害關係之薪資、退休金等事，豈無任何決定權限，反受積欠鉅額薪資及退休金，故此在在證明被上訴人雖係配合總公司之政策而掛名出任，並非據此而掌握或享有公司權力或資源，更遑論有所謂控制人事、財務及業務經營之決策權限。○○公司100年12月20日董事會、股東會議事錄等資料，可知○○公司當時之董事為「○○○」、「陳柏堯」、「○○○」三人，監察人為「○○○」。詎料，上訴人僅有就○○○、陳柏堯、○○○等三人為限制出境處分，然就同樣與被上訴人陳柏堯擔任董事之○○○，竟無為任何限制出境處分，故此益徵上訴人除具有僅以形式上登記為董事乙職而未詳查之違誤外，更有就形式上登記為董事之數人，恣意挑選特定人而為限制出境處分之違法。上訴人僅以公司積欠勞工相關款項，而逕予作成禁止被上訴人出國之處分，卻未先行調查相關事證資料，亦未敘明作成原處分之認定依據及理由，徒以形式上之外觀即逕為認定，顯然違反其所訂之提報事業單位董事長及實際負責人禁止出國作業說明（下稱禁止出國作業說明）第5點規定應盡調查之事項，悖離行政機關應遵循之正當法律程序，原處分及訴願決定顯然違法，應予撤銷。㈡細繹卷附新北市政府103年9月4日北府勞資字第0000000000號函文與送達證書，可知新北市政府僅有限期令事業單位即○○公司應於103年9月15日清償給付勞工薪資、資遣費及退休金，然全無副本送達告知被上訴人。依據行政程序法第100條第1項及第111條第7款規定，可知系爭處分援引未經合法送達生效之函文作為處分基礎時，該處分自屬具有重大明顯之瑕疵而無效。禁止出國作業說明係上訴人於95年3月21日以勞資三字第14148號函所發布予各縣市政府及各主管機關，關於大量解僱勞工保護法第12條提報作業之規定，且禁止出國作業說明條文附件亦有限期給付通知函參考樣本，載明應副知董事長及實質負責人，足見從制定時迄今上訴人即以此作為其認定是否為事業單位實質負責人之作業依據。㈢此外，上訴人於96年間亦曾發布新聞稿表示當時已禁止6家事業單位、8位董事長及實質負責人限制出境，足見上訴人長期基於該等規定作事業單位實質負責人之調查方向及認定，且基於行政慣行及平等原則，確實已產生外部效力。甚且，上訴人於本案中亦自承：「自制定禁止出國作業說明迄被告103年11月6日作成系爭處分，僅約8年，而被告作成限制出境處分案件數量於103年之前僅有9件」等語，顯見上訴人確有依據該等作業說明辦理限制出境案件，並非從未實行，足認有反覆實施之慣行。甚且，參酌原審法院105年度訴更一字第51號判決中，亦明確認禁止出國作業說明依其制定內容及過程，雖屬非直接對外發生法規範效力之拘束公務員作為之行政規則，然經由上訴人長期之慣行，透過平等原則之作用，已產生外部效力等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分關於被上訴人部分。
三、上訴人於原審答辯意旨略謂：㈠大量解僱勞工保護法於92年2月7日公布，並自公布日後3個月施行，嗣後上訴人為維護勞資雙方之權益，爰制定禁止出國作業說明，以供地方勞工行政機關認定事實，行使裁量權之基準。準此，禁止出國作業說明之性質應屬行政程序法第161條規定之行政規則，僅具有對內拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，被上訴人無從援引禁止出國作業說明並主張受其保護之餘地。自制定禁止出國作業說明迄上訴人於103年11月6日作成系爭處分，僅約數年，難認已有長期反覆實施之慣行。且該作業說明第8點固規定限期給付之通知應「副知」董事長及實際負責人，惟限期給付之對象既為事業單位，而非董事長及實際負責人，故此「副知」之目的至多僅在告知董事長及實際負責人其所任職之事業單位有積欠勞工債務之情事，非在保障董事長及實際負責人之權利，亦與行政程序法第102條通知性質有別。是以，董事長既非因限期給付而權利受限制之人，縱未「副知」實際負責人，對其當無任何影響。原處分性質乃屬避免處分相對人潛逃出境，依法律所為限制出境之處分，應適用行政程序法第103條第8款規定，縱於原處分作成前未副知被上訴人而未予陳述意見機會，亦難認與法有違。㈡主管機關新北市政府於103年10月17日提報資料中，○○公司變更登記表即記載被上訴人為董事，任期自100年12月20日至103年12月19日，而○○公司光復分公司於101年1月4日由經濟部廢止公司登記在案，所屬勞工則於同日依據勞動基準法第14條規定終止勞動契約，○○公司斯時尚積欠勞工薪資、資遣費及退休金，經新北市政府103年9月4日北府勞資字第0000000000號函限期○○公司給付，被上訴人不僅為積欠勞工薪資、資遣費及退休金之時之公司實際負責人，且於限期給付函送達之時，仍登記為○○公司之董事為實際負責人，被上訴人自屬大量解僱勞工保護法第12條第2項所稱之「實際負責人」，上訴人之原處分禁止其出國，於法並無不合等語，為此請求判決駁回被上訴人於原審之訴。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分關於被上訴人部分，其理由略以：㈠依據大量解僱勞工保護法第12條第3項立法授權而經主管機關訂立之法規命令「大量解僱勞工時禁止事業單位代表人及實際負責人出國處理辦法」（下稱禁止出國處理辦法），此部分並未踰越授權目的、內容及範圍，符合法律保留原則，原審自得援用；又上訴人為使地方勞工行政主管機關辦理相關查核作業有所依循，職權訂定之行政規則「提報事業單位董事長及實際負責人禁止出國作業說明」，其內容為細節性及技術性事項，自未違反法律保留原則，且上訴人於96年間稱已禁止6家事業單位、8位董事長及實質負責人限制出境，且上訴人亦自承：自制定禁止出國作業說明迄上訴人於103年11月6日作成系爭處分，僅約8年，而上訴人作成限制出境處分案件數量於103年之前僅有9件，顯見上訴人確有依據該等作業說明處理相關限制出境案件，基於行政慣行及平等原則，此項禁止出國作業說明（內部行政規則）確實已產生外部效力，原審援用為判斷之參考基準，當無疑義。㈡按法規命令「禁止出國處理辦法」第2條，被上訴人為○○公司登記在案之董事，且參與公司之經營（有○○公司董事會議事錄、董事會簽到簿、法人代表指派書、董事願任同意書、股東臨時會議事錄、101年營利事業所得稅申報書及資產負債表、102年及103年之損益稅額計算表及資產負債表）；被上訴人為大量解僱勞工保護法第12條第2項所稱之代表人而得由上訴人函請入出國管理機關禁止其出國應無疑義。㈢但大量解僱勞工保護法第12條第2項有一先行程序，即「經主管機關限期令其清償，屆期未清償者」，而程序之落實，應參酌禁止出國處理辦法（法規命令）第3條第2項及禁止出國作業說明（行政規則）第8點第1項。從大量解僱勞工保護法第12條而言，事業單位於大量解僱勞工時，積欠勞工退休金、資遣費或工資（達法規要件時），經主管機關限期令「其」清償；屆期未清償者，中央主管機關得函請入出國管理機關禁止「其」代表人及實際負責人出國，此處之「其」是事業單位，就本案而言就是○○公司，則大量解僱勞工保護法第12條是要求主管機關限期令○○公司清償，但屆期未清償者是禁止○○公司之代表人及實際負責人出國。而所謂限期令其清償，是經由主管機關告知盡速、積極的解決所積欠勞工退休金、資遣費或工資，或提出有效的處理方案，因此禁止出國處理辦法（法規命令）第3條第2項才規定主管機關限期給付之期間，最長不得超過30日。但公法上以限制個人行動自由或遷徙自由為手段而實現行政法上之管制目的，這個手段應符合比例原則。因此，禁止出國作業說明（行政規則）第10點，就是手段已經是必要的措施，即應斟酌手段是最小的，並衡量期待可能性，這個手段是否已經是最後的方式，故禁止出國作業說明（行政規則）第8點第1項，之所以正本送達事業單位、副知事業單位董事長及實際負責人，是實踐大量解僱勞工保護法第12條是要求主管機關限期令○○公司清償，但屆期未清償者是針對○○公司之代表人及實際負責人限制其出國。㈣因此，禁止出國作業說明（行政規則）第8點第1項規定之副知程序，應從嚴審核以落實比例原則及正當法律程序；是上訴人稱「限期給付之對象既為事業單位，而非董事長及實際負責人，故此副知之目的至多僅在告知董事長及實際負責人其所任職之事業單位有積欠勞工債務之情事，非在保障其權利，縱未副知，當無任何影響」者，自無足採。至於，原發回判決意旨所稱作成原處分前未給予被上訴人陳述意見之機會，未斟酌適用行政程序法第103條第8款規定，遽認上訴人作成原處分前，論斷核與行政程序法第102條規定未合，容有未洽者；是針對「作成原處分前是否予被上訴人陳述意見」，與上開「主管機關依大量解僱勞工保護法第12條第1項規定以函令事業單位限期給付時，應正本送達事業單位，並副知事業單位董事長及實際負責人」者，為不同之程序事項，上訴人需踐行該副知程序，與行政程序法第102條、第103條第8款規定無涉等語。
五、上訴意旨略謂：㈠自原發回判決之法律上理由可知，原處分既係屬「避免處分相對人潛逃出境，依法律所為限制出境之處分」，得不予處分相對人陳述意見之機會，則縱未「副知」實際負責人，應對其無影響。倘如原判決所認定踐行副知程序，反將使原發回判決法律上理由所稱應考量行政程序法第102條及第103條第8款規定意旨不達，亦即，上訴人作成原處分得不予陳述意見之機會，卻應另行副知代表人，顯有輕重失衡之虞。遑論「禁止出國作業說明」僅為內部作業之行政規則，被上訴人實無從援用。則原審法院更審時既未為相異事實之認定，個案具體事實並無重大變更，事後亦無法律變更情事發生，原判決未將原發回判決所為廢棄理由之法律上判斷作為其判決基礎，有違行政訴訟法第260條第3項規定，罹有行政訴訟法第242條之判決違背法令情事。㈡大量解僱勞工保護法於92年2月7日公布，並自公布日後3個月施行，嗣後上訴人為維護勞資雙方之權益，制定禁止出國作業說明，以供地方勞工行政機關認定事實，行使裁量權之基準。準此，禁止出國作業說明之性質應屬行政程序法第161條規定之行政規則，僅具有對內拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，既非對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，被上訴人實無從援引禁止出國作業說明並主張受其保護之餘地。㈢原發回判決意旨已明確敘明原處分應適用行政程序法第103條第8款規定毋庸於處分前給予被上訴人陳述意見之機會，則發回審理期間，倘原判決意欲悖離本院上開法律見解之拘束，理應盡其職權調查義務並行使闡明權，否則被上訴人本無主觀之舉證責任，在原發回判決意旨已然明確之前提下，上訴人本無由另為自行提出相關證據資料。上訴人制定禁止出國作業說明後，迄至103年11月6日作成系爭處分僅約8年，而於103年之前上訴人僅有9件作成限制出境處分前例，倘原判決意欲證立禁止出國作業說明具有「外部效力」抑或「長期慣行」，則理應向上訴人闡明，向其發問或告知，並應令上訴人為完足的陳述並提出相當之證據，蓋因歷年之資料業已歸檔存庫，且因案件較少被上訴人並無就此特別整理統計資料。是以，於原審對此均未闡明情形下，被上訴人僅陳報作成限制出境處分之件數，而無另行詳細調閱歷年度資料。然而，僅憑據「限制出境處分之件數」，實無從遽為推論得出「副知代表人及實際負責人」已屬長期之慣行，蓋因個案中是否均有副知代表人及實際負責人，抑或如何依據禁止出國作業說明作成處分均未明確，故原判決遽為認定，已顯然有判決不備理由之違背法令情事。次者，對於禁止出國作業說明所規定之「副知」規定是否已形成慣例，原發回判決意旨實明確指出：「……上訴人訂定之『提報事業單位董事長及實際負責人禁止出國作業說明』，觀其全文僅係上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定，其性質為行政規則，並未直接對外發生法規範效力（行政程序法第159條參照），必須經行政機關長期依據該行政規則反覆實施，形成慣例，始基於平等原則之作用而發生外部效力。」、「原審未先查明上開禁止出國作業說明第8點有關令事業單位限期給付時，應副知事業單位董事長及實際負責人之規定，是否已經主管機關長期反覆實施，形成行政慣例，遽予判定該行政規則已發生外部效力」等語，則倘原判決欲認定禁止出國作業說明具有外部效力，理應就各該限制出境處分案件是否均有「副知」董事或實際負責人乙節加以職權調查，或行使闡明權命被上訴人整理提出，詎原判決不僅未主動蒐集調查當事人未聲明但依經驗法則或論理法則可能存在的證據，更未極盡調查證據之限度及行使闡明權，遽為推論得出「被告確有依據該等作業說明處理相關限制出境案件，基於行政慣行及平等原則，此項禁止出國作業說明（內部行政規則）確實已產生外部效力」云云，實有推論過速之違誤。亦即，原判決所依循之「行政慣行」或「平等原則」之內容基礎究係為何，並未見原判決理由依據中記載，確有判決不備理由之違背法令，且對於如何推論得出「有長期反覆實施之慣行」乙節更付之闕如，除構成突襲性裁判之外，更同有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定及判決不備理由之違背法令等語，為此請求廢棄原判決，並就廢棄部分，駁回被上訴人於原審之訴，或發回原審法院更為審理。
六、本院查：㈠大量解僱勞工保護法第1條規定：「為保障勞工工作權及調
和雇主經營權，避免因事業單位大量解僱勞工，致勞工權益受損害或有受損害之虞，並維護社會安定，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第2條第1項第2款規定：「本法所稱大量解僱勞工，係指事業單位有勞動基準法第11條所列各款情形之一、或因併購、改組而解僱勞工，且有下列情形之一：……（第2款）同一事業單位之同一廠場僱用勞工人數在30人以上未滿200人者，於60日內解僱勞工逾所僱用勞工人數三分之一或單日逾20人。」第12條第1項第2款、第2項及第3項規定：「（第1項）事業單位於大量解僱勞工時，積欠勞工退休金、資遣費或工資，有下列情形之一，經主管機關限期令其清償；屆期未清償者，中央主管機關得函請入出國管理機關禁止其代表人及實際負責人出國：……（第2款）二、僱用勞工人數在30人以上未滿100人者，積欠全體被解僱勞工之總金額達新臺幣五百萬元。（第2項）事業單位歇業而勞工依勞動基準法第14條第1項第5款或第6款規定終止勞動契約，其僱用勞工人數、勞工終止契約人數及積欠勞工退休金、資遣費或工資總金額符合第2條及前項各款規定時，經主管機關限期令其清償，屆期未清償者，中央主管機關得函請入出國管理機關禁止其代表人及實際負責人出國。（第3項）前二項規定處理程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」其中第12條第1項、第2項立法理由載明：「憲法第23條規定，關於人民基本權利及自由之限制，應以法律為之；本條規定之目的在於保障弱勢勞工爭取法定權益，維護公共利益，降低社會成本。基此，對於大量解僱勞工，且未依法給付退休金、資遣費或有積欠工資，造成勞工權益損害情節重大之事業單位，對於事業單位應負責之董事長及實際負責人，禁止出國，謀求解決途徑。」「實務上常發生事業單位歇業時，雇主蓄意不為或怠於行使終止勞動契約之意思表示，致該積欠勞工退休金、資遣費或工資之雇主，無第1項禁止出國規範之適用，爰增訂第2項規定，使勞工債權之保障更臻周延。」勞動基準法第14條第1項第5款規定：「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：……（第5款）五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。」依大量解僱勞工保護法第12條第3項規定授權訂定之禁止出國處理辦法第2條規定：「（第1項）依本辦法禁止出國之事業單位代表人如下：一、股份有限公司之董事長。……（第2項）前項事業單位代表人以公司登記證明文件、商業登記證明文件、法院或主管機關備查文書所記載之人為準。（第3項）事業單位經主管機關查證另有實際負責人屬實者，亦同。」第3條第1項規定：「事業單位於大量解僱勞工而積欠勞工退休金、資遣費或工資達本法第12條第1項所定之標準，經主管機關限期令其給付，屆期仍未給付者，主管機關應報請中央主管機關處理。」第4條第1款規定：「主管機關依前條第1項規定，報請中央主管機關處理時，應載明下列事項：（第1款）一、代表人及實際負責人之姓名……」第5條規定：
「中央主管機關為審核禁止事業單位代表人及實際負責人出國案件，應成立審查會，置委員13人，其中1人為召集人，由中央主管機關指派人員兼任之；其餘委員，由中央主管機關就下列人員派（聘）兼之：一、中央主管機關代表2人。
二、內政部代表1人。三、外交部代表1人。四、法務部代表1人。五、財政部代表1人。六、經濟部代表1人。七、專家學者5人。」第9條第1項規定：「審查會開會時，應有二分之一以上委員出席，其決議事項應有出席委員三分之二以上同意行之。」㈡上訴人於95年3月21日依職權訂定之「提報事業單位董事長
及實際負責人禁止出國作業說明」第5點規定：「（第1項）本法第12條所稱事業單位實際負責人，謂直接或間接控制事業單位之人事、財務或業務經營者。（第2項）主管機關認定實際負責人時，應有相關證據足資佐證，並就下列人員予以調查：(一)現任或曾任事業單位之董事（含理事）或監察人（或監事）者。(二)持有事業單位20%以上之股份者。(三)經被大量解僱勞工或他人指認為事業單位實際負責人且有具體事證者。(四)事業單位名義負責人之配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親者。(五)董事長或負責人經改選尚未辦理登記者。(六)位居事業單位特殊重要職位者。
」第8點規定：「（第1項）主管機關依本法第12條第1項規定以函令事業單位限期給付時，應正本送達事業單位，並副知事業單位董事長及實際負責人。（第2項）前項送達，依行政程序法第67條以下有關送達之規定。」第9點第1項規定：「主管機關依事業單位所陳述之意見及檢附之資料認定事實，如認事業單位已達到本法第12條第1項各款之要件者，而依本辦法第3條報請中央主管機關處理時，應載明本辦法第4條所列事項，並應檢附下列資料及證據清單：㈠主管機關審酌之證據。㈡事業單位、董事長或實際負責人提出之意見書及其檢附之證據。㈢限期給付函影本暨送達證書影本。」第10點規定：「主管機關於提報禁止事業單位董事長及實際負責人出國案件時，應審酌下列事項：(一)被大量解僱勞工是否已向法院聲請民事保全程序。(二)事業單位是否已與被大量解僱勞工為相當之協商。(三)事業單位是否已向被大量解僱勞工提供相當之擔保。(四)其他行政手段得否達成同一目的。」㈢原判決以被上訴人係○○公司登記在案之董事，為大量解僱
勞工保護法第12條第2項所稱之事業單位代表人而得由上訴人函請入出國管理機關禁止其出國，應無疑義，但主管機關（新北市政府）依大量解僱勞工保護法第12條第2項規定以函令○○公司限期給付時，並未依禁止出國作業說明第8點第1項規定副知被上訴人等語為由，認上訴人逕以原處分禁止被上訴人出國，即有違誤，訴願決定予以維持，亦有未洽，而將訴願決定及原處分關於被上訴人部分均撤銷。經核其理由除認定被上訴人係大量解僱勞工保護法第12條第2項所稱之事業單位代表人，有所不當外，其餘理由與結論，於法尚無不合。
㈣按公司法第208條第3項前段規定：「董事長對內為股東會、
董事會及常務董事會主席，對外代表公司。」依大量解僱勞工保護法第12條第3項規定授權訂定之禁止出國處理辦法第2條第1項第1款規定：「依本辦法禁止出國之事業單位代表人如下：一、股份有限公司之董事長。」準此，股份有限公司的代表人係董事長，董事並非公司的代表人。又依大量解僱勞工保護法第12條第2項規定，禁止出國處分的對象係事業單位的「代表人及實際負責人」，故股份有限公司的董事，除非同時係公司的實際負責人，否則並非禁止出國處分的對象，原判決以被上訴人係○○公司登記在案之董事，參與公司之經營（出席董事會議），遽認被上訴人為大量解僱勞工保護法第12條第2項所稱之事業單位代表人，容有未洽。然而大量解僱勞工保護法第12條第2項所規定禁止出國處分的對象既係事業單位的「代表人及實際負責人」，其中所謂實際負責人部分，即應以其人是否「實際負責」為斷，不以登記名義為準，此觀禁止出國作業說明第5點第1項規定：「本法第十二條所稱事業單位實際負責人，謂直接或間接控制事業單位之人事、財務或業務經營者。」自明，而同點第2項規定：「主管機關認定實際負責人時，應有相關證據足資佐證，並就下列人員予以調查：㈠現任或曾任事業單位之董事（含理事）或監察人（或監事）者。㈡持有事業單位百分之二十以上之股份者。㈢經被大量解僱勞工或他人指認為事業單位實際負責人且有具體事證者。㈣事業單位名義負責人之配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親者。㈤董事長或負責人經改選尚未辦理登記者。㈥位居事業單位特殊重要職位者。」其中第3款「經被大量解僱勞工或他人指認為事業單位實際負責人且有具體事證者」亦明示相同的意旨。至其餘各款僅在指明認定實際負責人之調查方向，得就具有該等身分或地位之人，調查其是否直接或間接控制事業單位之人事、財務或業務經營，倘其對事業單位確有上述控制情事者，始得認定為事業單位之實際負責人；若非對事業單位之人事、財務或業務經營有上述操控權能者，縱屬其餘各款規定範圍之人，因無從期待其清理該事業單位積欠勞工之債務，即難將其認定為大量解僱勞工保護法第12條第2項規定得作為禁止出國對象之事業單位「實際負責人」。又依行政程序法第9條、第36條及第43條規定，行政機關為處分時，本應依職權調查證據，對當事人有利及不利事項一律注意，並應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。則上訴人所設「禁止事業單位代表人及實際負責人出國案件審查委員會」，僅憑○○公司變更登記事項表記載被上訴人於100年12月20日至103年12月19日擔任該公司董事，未查證核實，亦未及斟酌被上訴人所主張其係代表○○公司擔任○○公司董事，並非持有上開公司百分之二十以上股份之大股東，所擔任之董事僅為法人股東指派之代表，依據公司法第27條第3項之規定，被上訴人實際上並無控制或掌管公司之實權，更何況其任職董事期間，並未領取任何董事報酬，僅係配合掛名，並非據此而掌握或享有任何公司權力或資源，遑論有人事、財務及業務經營之決策權。再者，本件所涉及之○○公司，係○○○○公司集團下關係企業之一，由○○○○公司之董事長○○○經營，所有大小事務皆由其決定；被上訴人則係於98年8月10日始進入○○○○集團工作，擔任總經理室特別助理，僅居於助手地位，100年12月20日方由○○○董事長指派以法人代表身分掛名董事，並非大量解僱勞工保護法第12條所稱之「實際負責人」等情（提出財政部臺北國稅局99至103年度綜合所得稅各類所得資料清單、○○○○暨關係企業員工人事資料卡為證），是否屬實，即決議認定被上訴人為事業單位○○公司之「實際負責人」，將其作為禁止出國之對象，自嫌速斷，就此而言，亦構成訴願決定及原處分應予撤銷之理由。㈤次按上訴人於95年3月21日依職權訂定之禁止出國作業說明
，核其內容既係上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定，其性質為行政規則，並已有效下達（原審前審卷第90頁以下），依行政程序法第161條規定，有「拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力」，且對任何人均應平等適用。又禁止出國作業說明自訂定後迄上訴人於103年11月6日作成原處分止，約8年，而上訴人作成限制出境處分案件數量於103年之前有9件等情，業據上訴人陳明在卷（見原審法院卷第80頁，另上訴人於96年7月10日發布的新聞亦稱自大量解僱勞工保護法於92年5月7日實施以來，已禁止6家事業單位的8位董事長及實際負責人出境，參原審法院卷第120頁），難謂無反覆實施之慣行而發生外部效力。禁止出國作業說明第8點第1項規定：「主管機關依本法第12條第1項規定以函令事業單位限期給付時，應正本送達事業單位，並副知事業單位董事長及實際負責人。」其中函令事業單位限期給付，係依法律規定禁止其代表人及實際負責人出國的先行必要程序，副知事業單位董事長（代表人）及實際負責人，則係依行政規則規定的程序，乃因渠等為禁止出國的對象，如未事先告之，將來有受突襲性處分之虞。除董事長係事業單位的代表人，依社會常情，重要的公函都會呈送董事長本人處理，實質上與董事長本人收到限期給付函副本無異外，對於事業單位實際負責人而言，此限期給付函之副知，及載明屆期未清償的法律效果（中央主管機關得函請入出國管理機關禁止其代表人及實際負責人出國），乃敦促其清償事業單位所積欠勞工退休金、資遣費或工資，或提出有效的處理方案，並避免其受到突襲性禁止出國處分的必要程序，蓋事業單位實際負責人既非代表人，對事業單位送達的限期給付函未必會呈送實際負責人處理，故被上訴人如果係○○公司的實際負責人，主管機關的限期給付函即應以其為副知對象。原判決以主管機關（新北市政府）依大量解僱勞工保護法第12條第2項規定以函令○○公司限期給付時，並未依禁止出國作業說明第8點第1項規定副知被上訴人等語為由，認上訴人逕以原處分禁止被上訴人出國，於法有違，而將訴願決定及原處分關於被上訴人部分均撤銷，認事用法自無不合。上訴意旨雖再以前詞爭執，惟禁止出國作業說明（行政規則）既有「拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力」，論理上即可推定主管機關於依大量解僱勞工保護法第12條第2項規定以函令事業單位限期給付時，除以正本送達事業單位外，均會副知事業單位代表人及實際負責人，上訴人如果主張實務上並未副知事業單位代表人及實際負責人，即應提出反證以為消極的證明，且為其職權範圍可以查證的事項，然而自本院原發回判決意旨對此要求原審查明「是否已經主管機關長期反覆實施，形成行政慣例」以來，上訴人迄今未提出任何消極事實的證據，僅空言個案中是否均有副知代表人及實際負責人，抑或如何依據禁止出國作業說明作成處分均未明確云云，則原判決以禁止出國作業說明自訂定後迄上訴人於103年11月6日作成原處分止，約8年期間，上訴人作成限制出境處分案件數量於103年之前有9件，認定其已有反覆實施之慣行而發生外部效力，尚無違論理法則。
㈥綜上所述，原判決結論於法並無不合，雖其理由之論述有未
盡完善之處，惟尚不影響於判決之結果，仍應予維持。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
書記官 楊 子 鋒