最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第30號上 訴 人 新北市政府經濟發展局代 表 人 張峯源訴訟代理人 黃建勳
方賢凱被 上訴 人 鑫加賀電子遊戲場業有限公司代 表 人 黃薏芹訴訟代理人 陳孟秀 律師上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國106年9月6日臺北高等行政法院106年度訴字第83號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國103年5月12日向上訴人申請電子遊戲場業之限制級營業級別證登記（營業場所地址為新北市○○區○○路0段00巷00號6樓），經上訴人審查後，先後以104年2月13日新北經商字第1040247792號函及104年12月2日新北經商字第1042140258號函（下合稱系爭2前處分）否准被上訴人之申請，被上訴人不服，分別提起訴願後，經新北市政府先後以104年6月25日新北府訴決字第1040544971號及105年3月28日新北府訴決字第1050026778號訴願決定（下合稱系爭2前訴願決定）撤銷系爭2前處分，由上訴人另為適法之處分。嗣經上訴人重新審查，以105年5月27日新北經商字第1050550433號函請被上訴人檢附營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件，被上訴人於105年6月21日補正證明資料，經上訴人審查後，認被上訴人未能提供符合兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）施行細則第12條規定之證明文件，不符兒少法第47條規定，爰以105年8月2日新北經商字第1051438374號函（下稱原處分）否准被上訴人之申請。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審106年度訴字第83號判決（下稱原判決）認「訴願決定及原處分均撤銷。被告（即上訴人）對於原告（即被上訴人）民國103年5月12日申請電子遊戲場業之限制級營業級別證登記事件，應依本判決之法律見解作成決定。原告其餘之訴駁回。」上訴人對原判決不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：（一）上訴人違法作成系爭2前處分駁回被上訴人之申請，經訴願機關以系爭2前訴願決定將系爭2前處分撤銷，責由上訴人另為適法之處分，上訴人應使被上訴人之權益回復至申請時之狀態，以保護被上訴人原有法律地位及對舊法規之信賴利益。原處分以104年2月4日始增列之兒少法第47條第4項及其施行細則第12條第2、3項駁回被上訴人之申請，違反實體從舊原則及行政程序法第8條之信賴保護原則。104年2月4日增訂之兒少法及其施行細則等對於電子遊戲業營業許可所為距離限制之規定，侵害被上訴人之職業選擇自由，又對所欲達到目的之貢獻微乎其微而不具緊密之關聯性，亦非可達到目的之眾多手段中對人民侵害最小者，原處分據以駁回本件申請案，違反憲法第15條、第23條及行政程序第7條之比例原則，故請求法院依司法院釋字第371號解釋、司法院大法官審理案件法第5條第2項規定意旨，裁定停止本件訴訟，聲請司法院大法官解釋。（二）按中央法規標準法第18條係採從新從優原則，而該條但書所稱之「禁止事項」，係指在新法規增訂後該事項已被完全禁止，如果新法規與舊法規相比較後，新法規僅係較為限縮，該申請事項並無遭禁止，則行政機關即應適用較有利之舊法規，審查人民提出之申請案。細究兒少法第47條之增訂內容及立法技術，係增加既有申請事項之條件，使電子遊戲場業之限制及營業級別證之申請更加嚴格，並非禁止之，故兒少法第47條之增訂並非中央法規標準法第18條但書所稱之禁止事項，本件應適用較有利於被上訴人之舊法即電子遊戲場業管理條例之規定，原處分否准被上訴人之申請，顯有適用法規之違誤等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷；上訴人對於被上訴人103年5月12日之申請，應作成准予核發電子遊戲場業之限制級營業級別證及其登記之行政處分。
三、上訴人則以：（一）被上訴人於105年6月22日所提補正資料，經新北市政府社會局查明未符合兒少法施行細則第12條規定證明文件，且經新北市政府教育局函復以被上訴人營業場所附近設有新北市私立科見板橋幼兒園、新北市福音幼兒園，且未達200公尺，未符合兒少法第47條第4項之規定，上訴人以原處分駁回本件申請，應無違誤。且依司法院釋字第738號解釋意旨，依法律及自治條例規定，電子遊戲場業設置距離限制，並未違反憲法、法律保留原則與比例原則。而本件否准係因兒少法第47條之增訂，故亦不存在信賴保護基礎，依司法院釋字第605號解釋意旨，人民依舊法規預期可以取得之利益並非一律可以主張信賴保護，仍須視該預期可以取得之利益，依舊法規所必須具備之重要要件是否已經具備，尚未具備之要件是否客觀上可以合理期待其實現，或經過當事人繼續施以主觀之努力，該要件有實現之可能等因素決定之。被上訴人僅稱合於法規範之營業地點、設備機具之購置等，已經具備既存法規範要求之所有要件云云，此是否符合司法院釋字第605號解釋所指已經構成信賴利益，仍有所疑義。（二）電子遊戲場業管理條例第9條規定於89年2月3日公布施行，本案103年5月12日申請當時，雖無距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺之禁止規定，惟於審理期間，新法即兒少法第47條第4項則於104年2月4日修正公布施行，而查該項乃明文禁止於距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺之範圍內經營電子遊戲場業，並非對於電子遊戲場業管理條例第9條既有之限制範圍予以擴大，而屬新訂之禁止規定，即無中央法規標準法第18條從新從優原則之適用，故本案之申請，當以新訂之兒少法第47條審查等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原判決將訴願決定及原處分予以撤銷，係以：中央法規標準法第18條原則上應適用新法，但若舊法較有利於當事人，且新法規並未廢止或禁止所聲請之事項時，應以舊法為適用，即採取所謂「從新從優」原則。至於所稱「新法規廢除或禁止所聲請之事項」是指當事人申請案所涉及之事項已被完全廢除或禁止，亦即不再允許。若新法只是將該申請事件之要件或資格加以修正，則非屬之，若不如此解釋而從寬認定廢止或禁止之涵意，則只要新法提高申請門檻或資格，或限縮申請之範圍，即認所申請之事項已遭廢除或禁止，則幾乎所有法令之修正，即使舊法有利於上訴人，亦無法適用舊法，對於人民權益自有重大影響，有違法治國所應遵循之原則。本件被上訴人申請電子遊戲場業營業級別證事件，有關營業距離限制之規範，電子遊戲場業管理條例第9條規定「應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，104年2月4日修正公布之兒少法第47條第4項則規定「應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上」，兩相比較，電子遊戲場業管理條例第9條規定對於申請人較為有利。被上訴人於103年5月12日申請時，兒少法第47條及該法施行細則第12條均尚未修正施行，本應適用電子遊戲場業管理條例第9條規定，惟因上訴人系爭2前處分之作成，遭系爭2前訴願決定撤銷發回上訴人重新審查，致於申請期間發生法規變更，而新法規對於申請人較為不利，就被上訴人權益難謂無影響。又兒少法第47條規定學校周遭對於營業場所之限制，有關限制級電子遊戲場部分，電子遊戲場業管理條例第9條原已規定；而兒少法為保護兒童及少年權益，於該法第47條第4項對於學校周遭營業場所之限制亦加以規定，兩者規範之法源及立法目的雖有不同，然就電子遊戲場對於學校距離之限制同為規範，形成法規競合現象，自不該當中央法規標準法第18條所稱「新法規廢除或禁止所聲請之事項者」之規定。因此，被上訴人申請電子遊戲場業之限制級營業級別證登記，上訴人在處理程序終結前，發生法令變更之情形下，依中央法規標準法第18條規定，應適用有利於申請人之舊法即電子遊戲場業管理條例之規定。另被上訴人訴之聲明請求判決上訴人應作成准予核發電子遊戲場業之限制級營業級別證及其登記之行政處分部分，因上訴人受理電子遊戲場業申請案件審核程序分為書面程序審查、書面實質審查及現場會勘3大階段，而上訴人就被上訴人申請事件，於進行書面審查階段，審認被上訴人營業處所距離學校未符合規定，即先後以系爭2前處分及原處分駁回被上訴人之申請，尚未審查其他部分是否符合電子遊戲場業管理條例、新北市電子遊戲場業設置辦法等相關規定之要件，本件事證即未臻明確，被上訴人此部分請求難謂已達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款規定，判命上訴人就被上訴人申請事項，應依原審之法律見解作成決定，至被上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回等由，為其判斷之論據。
五、上訴意旨略謂：（一）探究兒少法第47條立法意旨，乃立法者考量限制級電子遊戲場之設置，對於兒童及少年會造成一定之影響，不利於兒童及少年之發展，且學校對於環境安寧有較高之要求，乃就距離予以統一規範，明定其營業場所應距離幼兒園、學校200公尺以上加以管制，且透過事前管制以達維護上開公益之目的，與比例原則無違，雖對人民工作、財產等基本權稍有影響，尚屬憲法第23條所定為維持社會秩序或增進公共利益所必要時，得例外以法律限制之範圍。因此，立法者真意並非單純從商業秩序上技術性提高申請限制，而限縮申請案件受益者執行職業自由而已，而是立法者基於追求保護兒童及少年之重大公益，選擇限制職業選擇自由，該限制有助於公益目的之達成。立法者當初已經考量新舊法適用問題，即修法前已經領有營業級別證之合法業者，不因修法後200公尺的禁止事項而違法，而修法後之申請登記營業之業者應符合修法之意旨，惟原判決並未體察立法者代表民眾在國會殿堂上關切保護兒童及少年遠離限制級電玩場所之修法意旨。（二）中央法規標準法第18條所指涉新舊法適用問題，當法律關係如跨越新、舊法施行時期，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法以定其法律效果，此屬事實之回溯連結，而非法律溯及適用（參照本院102年度判字第698號判決意旨）。惟原判決並未採納此等權威性見解，而是選擇採取部分學者見解與行政機關法制單位函釋意見，恐致原判決論據基礎與判斷正當性有所疑慮。（三）兒少法第47條於104年2月4日修正增訂之第4項規定「第1項之場所應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。」其立法者考量限制級電玩場所對於兒童、少年身心發展會造成一定程度影響，且對於幼兒園、國民中小學、高中、職校週遭社區環境寧靜與秩序有大的社會外部性，故應予適當之管制，乃明定其營業場所設置之限制，亦即基於公益之強制規定。依本院95年9月份庭長法官聯席會議決議意旨，依據兒少法法規之整體目的性解釋，本件應無中央法規標準法第18條但書從優原則之適用。（四）與本件相似之行政訴訟案件，涉及中央法規標準法第18條但書適用問題部分，相關一審二審判決皆主張新法修訂電玩場所距離限制屬於中央法規標準法第18條所指之禁止事項，而應適用新法規定（參酌原審101年度訴字第2051號判決及102年度訴字第64號判決、本院102年度判字第698號判決）。同理可證，當他案案件適用新法臺北市電子遊戲場業管理自治條例而非舊法電子遊戲場業管理條例，本案與前揭案件同為電子遊戲場業營業級別證申請案，本案否准依據係屬中央法律之兒少法，並應當也適用相同法律見解，優先適用新法兒少法之禁止規定等語，為其論據。
六、本院查：
(一)按電子遊戲場業管理條例第8條規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定︰一、營業場所位於實施都巿計畫地區者，應符合都巿計畫法及都巿土地使用分區管制之規定；於非都巿計畫地區者，應符合區域計畫法及非都巿土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」第9條規定：「（第1項）電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。（第2項）前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」第11條第1項及第3項規定：「（第1項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：……。（第3項）第1項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。」第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」又中央主管機關經濟部為執行申請核發電子遊戲場業營業級別證之業務，依前述電子遊戲場業管理條例第11條第1項規定，訂定電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點，其第2點規定：「申請作業程序：電子遊戲場業依公司法或商業登記法登記後，申請電子遊戲場業營業級別證或變更登記，應符合下列規定：㈠營業場所：⒈符合電子遊戲場業管理條例第8條、第9條、第11條第2項、自治條例及其他有關規定。
……」再按104年2月4日修正公布之兒少法第47條第1項、第4項規定：「（第1項）兒童及少年不得出入酒家、特種咖啡茶室、成人用品零售店、限制級電子遊戲場及其他涉及賭博、色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所…。（第4項）第1項之場所應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。」同法施行細則第12條第2項、第3項：「（第2項）經營本法第47條第1項之場所於營業前，應檢附營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校20 0公尺以上之證明文件，向營業場所所在地直轄市、縣（市）商業主管機關辦理登記。（第3項）本法第47條第4項所稱之證明文件，指申請營業地點方圓200公尺內於最近3個月內，經測量技師、建築師、其他具測量或相關專業技師簽證之基地（地籍圖）周圍現況實測圖。200公尺之起算點，以2建築物基地境界線最近2點作直線測量。」另按新北市政府於1 01年12月25訂定新北市電子遊戲場業設置辦法，作為審核作業程序依據，該辦法第7條第1項規定：「電子遊戲場業申請設立或變更登記，應檢附文件如下：電子遊戲場業營業級別證申請書。負責人與營業管理人非同一人者，並應檢附營業場所管理人身分證明文件。經查驗核可電子遊戲機主機板查驗申請表。電子遊戲機名稱、相片、設置數量、操作過程說明書、製造廠名稱、設置平面圖及經濟部評鑑通過之文件。」第8條規定：「電子遊戲場業申請設立、變更或復業登記、遷址，其審查程序如下：書面程序審查：依公司法、商業登記法、商業登記法施行細則、商業登記申請辦法、商業名稱及所營業務預查審核準則及商業登記規費收費準則等相關規定辦理。書面實質審查：依電子遊戲場業管理條例、電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點、各目的事業主管機關相關法規及本辦法規定審查。但營業場所或申請人有欠稅或欠繳罰鍰者，不予審查。……。」本件原審本於職權調查後，為上開事實之認定，經核與證據法則無違，且為兩造所不爭執，自得執為本院判決之基礎，合先敘明。
(二)原審援引前揭規定，以電子遊戲場對於學校距離限制之規範，並非電子遊戲場業管理條例全無規定，兒少法第47條嗣再就此禁止事項新增規定，自不該當中央法規標準法第18條所稱「新法規廢除或禁止所聲請之事項者」之規定。因此，本件被上訴人申請電子遊戲場業之限制級營業級別證登記，上訴人在處理程序終結前，發生法令變更之情形下，依中央法規標準法第18條規定，應適用有利於申請人之舊法即電子遊戲場業管理條例之規定。上訴人審認被上訴人所提證明文件，未確實標註營業地點方圓200公尺內起算點，以2建築物基地境界線最近2點作直線測量，及未確實標註幼兒園、國民中小學、高中、職校確實位置，故不符合兒少法施行細則第12條規定之證明文件，與兒少法第47條規定不符，以原處分否准被上訴人之申請，容有違誤為由，撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人對於被上訴人103年5月12日申請電子遊戲場業之限制級營業級別證登記事件，應依原判決之法律見解作成決定，固非全然無見。惟查，法律關係如跨越新、舊法施行時期，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法以定其法律效果，此屬事實的回溯連結，而非法律溯及適用。本件原處分作成時，兒少法第47條及同法施行細則第12條規定均已公布施行，且上開兒少法第47條復針對限制級電子遊戲場擴大禁止之範圍為200公尺以上，則限制級電子遊戲場業之營業場所，如設置在距離幼兒園、國民中、小學、高中、職校、醫院在200公尺以內，即屬兒少法所禁止之特別規定，自應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之兒少法及同法施行細則之規定，以定其法律效果，而無適用中央法規標準法第18條從輕從優適用電子遊戲場業管理條例相關規定之餘地。原處分以被上訴人未能提供符合兒少法施行細則第12條規定之證明文件，依兒少法第47條規定，否准被上訴人之申請，於法並無不合，訴願決定遞予維持亦無違誤。原審不察，遽引電子遊戲場業管理條例第8條及第9條之規定，將訴願決定及原處分均廢棄，並命上訴人依原判決之法律見解作成決定，自有適用法律不當之違法；又原判決既有可議，已難予以維持。上訴論旨，以原判決違背法令，求予廢棄，應認為有理由，爰將原判決廢棄，並由本院基於原判決所確定之事實，駁回被上訴人在第一審之訴。又本件原判決將訴願決定及原處分均撤銷，惟認案件事證尚未臻明確，僅判命上訴人應遵照原判決之法律見解對於被上訴人之系爭申請案另為適法之處分，而駁回被上訴人在原審其餘之訴部分，與原判決被上訴人勝訴部分間係單一之課予義務訴訟，於審酌行政訴訟法第200條各款所列方式之裁判前有不可分之性質，上訴人聲明求為原判決廢棄，被上訴人在原審之訴駁回，程序上尚無不合，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 蘇 嫊 娟法官 鄭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 1 月 19 日
書記官 蘇 婉 婷