最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第300號上 訴 人 新北市政府代 表 人 朱立倫訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師被 上訴 人 天屋建設股份有限公司代 表 人 荊皋（清算人）住同上被 上訴 人 藍仰民上二人共同訴訟代理人 鄭涵雲 律師
高晟剛 律師被 上訴 人 林芳男即林芳男建築師事務所訴訟代理人 廖修三 律師
黃俊瑋 律師黃承風 律師被 上訴 人 德寶營造股份有限公司代 表 人 賴悅顏被 上訴 人 高泰山
國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處（即被上訴人侯定奎承受訴訟人）代 表 人 胡延年上列當事人間山坡地保育利用條例事件，上訴人對於中華民國106年6月14日臺北高等行政法院105年度訴字第618號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人前核發84汐建字第053號建造執照（下稱系爭建照）予被上訴人天屋建設股份有限公司（下稱天屋公司，已於民國101年1月2日解散），系爭建照之基地範圍為新北市○○區○○段街○○段810、810-2、820及822地號土地（下合稱系爭山坡地，以下提及各筆土地簡稱其地號）。嗣因系爭建照基地範圍內擋土牆損壞致土石崩落，經上訴人之工務局於99年2月22日會勘後，即以99年2月25日北工建字第0990157213號函（下稱99年2月25日函）及99年4月14日北府工施字第0990332106號函（下稱99年4月14日函）通知系爭820、822號土地之所有人即被上訴人天屋公司及其原代表人時運正、原董事即被上訴人藍仰民、柯明欽、原監察人侯定奎（已於105年10月2日死亡，經本院依職權裁定由國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處為侯定奎之承受訴訟人）、系爭建照之監造人即被上訴人林芳男即林芳男建築師事務所（下稱林芳男）、系爭建照工程之承造人即被上訴人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）及其代表人賴悅顏、系爭82
0、822號土地抵押權人即被上訴人高泰山（嗣於100年8月5日登記為所有人）、系爭810、810-2土地所有人盧泳其處理惟渠等均未處置。上訴人之工務局乃依山坡地保育利用條例第15條規定進行緊急處理，嗣上訴人以105年4月29日新北府農山字第1050756557號函（下稱105年4月29日函），通知被上訴人已於100年5月5日完成系爭建照基地內擋土牆之緊急搶修工程（下稱系爭搶修工程），被上訴人應共同償還所支出工程費用新臺幣（下同）42,801,290元，並於105年5月3日依行政訴訟法第8條規定，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟。經原審判決駁回後，上訴人不服，遂提起本件上訴（上訴人起訴時運正、柯明欽及盧泳其部分，因其等不具當事人能力，經原審另以裁定駁回，未據抗告而確定）。
二、上訴人起訴主張：被上訴人天屋公司原為系爭820、822號土地之所有人，且為系爭建照之起造人，故為山坡地保育利用條例第15條之所有人。侯定奎及被上訴人藍仰民分別為被上訴人天屋公司之監察人、董事，均參與系爭建照之工程進行，故為山坡地保育利用條例第15條之實際使用人。被上訴人林芳男為系爭建照之監造人並參與設計，依建築師法第18條規定，得決定系爭820、822號土地之規劃及使用，至被上訴人德寶公司為系爭建照之承造人，於系爭820、822號土地實際施工，故被上訴人林芳男及德寶公司，均為山坡地保育利用條例第15條之使用人。被上訴人高泰山原為820、822號土地抵押權人，乃與被上訴人天屋公司合建系爭建照工程之共同經營人，且得依民法第872條規定請求抵押人回復抵押物之原狀，故對系爭山坡地有監督管理權限，為山坡地保育利用條例第15條之經營人、使用人。是被上訴人依法均負有維持水土保持狀態之義務，卻放任系爭山坡地閒置未為維護，致生落石坍方，上訴人為避免山坡地管理不當致發生災害，於99年2月22日會勘後，即依山坡地保育利用條例第15條規定緊急處理，爰依同條例第15條第1項規定請求被上訴人負擔因而所生費用，並類推適用民法第185條第1項規定，請求被上訴人連帶給付。又系爭搶修工程係於100年5月5日完工，斯時始可確認被上訴人需負擔之費用數額，本件於105年5月2日提起本件一般給付訴訟，尚未逾公法上請求權之時效等語，求為判決被上訴人應連帶給付上訴人42,801,290元。
三、被上訴人則分別以：㈠被上訴人天屋公司部分：系爭山坡地上之擋土牆非其施作及所有，且造成擋土牆崩塌之上邊坡及截水溝，亦非位於伊所有土地內，被上訴人施作之緊急處理工程，未涵蓋伊所有土地，伊不應負擔修復費用。上訴人於99年2月25日即確定知悉損害發生及範圍及以何人為請求對象，並以99年4月30日北工施字第0990353907號函（下稱99年4月30日函）通知搶修工程已完成預算估價，則上訴人於斯時即得請求給付系爭搶修工程費用，其請求權至104年4月30日即屆滿5年時效，上訴人遲至105年5月2日始提起本件訴訟，其請求權罹於時效而消滅。㈡侯定奎、被上訴人藍仰民部分：渠等雖曾為被上訴人天屋公司之監察人、董事，惟被上訴人天屋公司已於101年1月間解散並進行清算，上訴人對渠等求償，於法無據。㈢被上訴人林芳男部分：本件係屬民事爭議，上訴人於105年4月29日已就命被上訴人共同償還緊急處理費用作成行政處分，嗣又提起本件給付訴訟，自非合法。伊非該條項所稱經營人、使用人或所有人，上訴人請求伊連帶給付上述緊急搶修費用，顯無理由。㈣被上訴人德寶公司部分：上訴人依山坡地保育利用條例第15條規定而為請求，性質上類似民法之緊急無因管理，應屬民事法院管轄。又上訴人於99年2月間即發文要求系爭山坡地所有人進行擋土牆修繕，避免土石崩塌範圍擴大，並於99年4月間發文表示將依山坡地保育利用條例第15條規定緊急處理，費用由所有人負擔，上訴人自發包修繕時即可請求給付系爭搶修工程費用，惟其遲至完工後5年方提起本件訴訟，其請求權已罹於消滅時效。伊雖於86年2月10日與天屋公司簽訂承攬契約，惟已於87年12月9日因被上訴人天屋公司無法支付工程款而終止契約，未再進場施工，且擋土牆崩塌之基地亦非承攬工程之範圍，故伊非山坡地保育利用條例第15條所稱經營人、使用人或所有人。㈤被上訴人高泰山部分：伊於100年8月間始購買系爭820、822號土地，未與被上訴人天屋公司合建系爭建照之工程，故非系爭820、822號土地之經營人等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件上訴人依山坡地保育利用條例第15條第1項規定，請求被上訴人負擔因而所生費用，應屬公法上爭議，行政法院具有審判權。㈡山坡地保育利用條例第15條第1項，並未規定該條例主管機關得以處分命山坡地之經營人、使用人或所有人給付緊急處理所需費用，從而，上訴人於提起本件訴訟前，以105年4月29日函，通知被上訴人應共同償還系爭搶修工程費用42,801,290元，並非行政處分，上訴人提起本件給付訴訟，以取得執行名義，自無不合。㈢上訴人應就進行系爭搶修工程及支出所請求之費用，暨被上訴人為山坡地保育利用條例第15條第1項所定應共同負擔費用之人等事實，負舉證責任。⒈99年2月25日、同年4月14日函均未提及上訴人已就位於系爭山坡地上之擋土牆崩塌情形，實際從事任何緊急處理行為，並因而支出費用，至99年4月30日函說明系爭搶修工程估價金額為19,830,751元，與上訴人訴請被上訴人連帶負擔之費用高達42,801,290元，有極大差距。又上訴人105年4月29日函，僅係上訴人片面之主張，並無任何有關其已從事該函所述系爭搶修工程並因而支付費用之證據可佐，其請求被上訴人應連帶負擔該項費用，顯屬無據。⒉上訴人並未證明其所稱系爭搶修工程係位於系爭820、822號土地，及該崩塌之擋土牆係由被上訴人天屋公司施作，故上訴人主張被上訴人天屋公司應為該擋土牆崩塌致生災害或對公共設施之危害負擔緊急處理費用，難謂有據。⒊侯定奎、被上訴人藍仰民與天屋公司為不同之權利義務主體，上訴人僅因其2人曾經擔任被上訴人天屋公司之監察人、董事，即臆測其2人曾經參與系爭建照所示建築工程進行，故為山坡地保育利用條例第15條第1項所定使用人，殊無可採。⒋監造人對建築工地不具有處分權，上訴人徒憑被上訴人林芳男為系爭建照之監造人，即指稱其為系爭山坡地之使用人，對系爭山坡地具有處分權，應負擔其為系爭山坡地上擋土牆崩塌進行緊急處理而支出之費用，自屬無憑。⒌被上訴人德寶公司雖曾於86年2月10日與被上訴人天屋公司簽訂「汐止天屋集合住宅工程」承攬合約，承作興建系爭建照之工程，惟被上訴人德寶公司已於87年12月9日以存證信函對被上訴人天屋公司為終止合約之意思表示，嗣雙方於90年1月18日達成和解，並訂定「汐止天屋集合住宅工程」結案協議書，惟因被上訴人天屋公司未依該結案協議書履行，被上訴人德寶公司乃向臺灣臺北地方法院訴請被上訴人天屋公司給付上述和解金額，經該法院89年度重訴字第2245號民事判決被上訴人德寶公司勝訴，則上訴人之工務局於99年2月22日會勘及上訴人主張進行系爭搶修工程時，被上訴人德寶公司並無在系爭山坡地上開發建築，上訴人主張被上訴人德寶公司應以系爭山坡地之使用人身分，負清償責任，要無足取。⒍被上訴人高泰山係於100年8月5日始登記為系爭820、822號土地之所有人，又其雖曾為系爭820、822號土地之抵押權人，惟其於100年8月5日登記為所有人前，未曾占有使用上開2筆土地，自非山坡地保育利用條例第15條第1項所稱之土地使用人。上訴人復未舉證證明被上訴人高泰山與天屋公司為上開2筆土地之共同經營人，其主張自難採信。㈣綜上，上訴人依山坡地保育利用條例第15條第1項規定，請求被上訴人連帶給付42,801,290元，為無理由，因而駁回上訴人之訴。
五、本院按：㈠山坡地保育利用條例第9條規定：「在山坡地為下列經營或
使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰一、宜農、牧地之經營或使用。二、宜林地之經營、使用或採伐。三、水庫或道路之修建或養護。四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。五、建築用地之開發。六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。七、墳墓用地之開發或經營。八、廢棄物之處理。九、其他山坡地之開發或利用。」第15條第1項規定：「山坡地之開發、利用，致有發生災害或危害公共設施之虞者，主管機關應予限制，並得緊急處理；所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。」同條例施行細則第11條規定：「本條例第15條第1項所稱致有發生災害或危害公共設施之虞，指下列各款情形之一而言；主管機關採取緊急處理時，應通知山坡地經營人、使用人或所有人。但無法通知者，不在此限：……四、土地發生崩塌或土石流失。……」準此，在山坡地進行經營使用或開發利用行為時，該土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護，如因山坡地之經營使用或開發利用行為，導致山坡地有發生災害之虞，主管機關即得進行緊急處理，並得依法向該山坡地之所有人或進行經營使用或開發利用行為之經營人、使用人請求給付因緊急處理所支出之費用。
㈡行政執行法第11條第1項：「義務人依法令或本於法令之行
政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，有下列情形之一，逾期不履行，經主管機關移送者，由行政執行處就義務人之財產執行之：……」，既是規定「本於法令之行政處分」，即應認行政處分命義務人為金錢給付，應有法令之依據。此處所謂「本於法令」，包括依法令相關規定可得出賦與行政機關作成行政處分權限意旨之情形。惟山坡地保育利用條例並未賦與主管機關得以行政處分命人民給付該條例第15條第1項費用之依據，該條例第15條第1項規定係基於公法上無因管理所發生之請求權，僅明定主管機關因急迫危險而管理山坡地，並進行緊急處理時，主管機關得請求該土地之經營人、使用人或所有人償還其因此支出之費用，尚不得解為主管機關有單方以行政處分裁量命土地之經營人、使用人或所有人返還費用之核定權。本件上訴人既未有得單方以行政處分裁量命被上訴人返還費用之核定權，自須另行提起給付訴訟，以取得執行名義。原判決認為上訴人於提起本件訴訟前，雖以105年4月29日函，通知被上訴人應共同償還搶修工程費用42,801,290元，惟上開函文並非行政處分，上訴人得依行政訴訟法第8條提起本件給付訴訟，即屬適法。
㈢原審駁回上訴人對被上訴人之請求，原判決業已詳述其事實
認定之依據及得心證之理由，核無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。行政訴訟法第125條第1項、第133條雖規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」然行政訴訟法第125條第1項規定，僅使法院於裁判時，就作為裁判基礎之事實關係，不受當事人主張之拘束。依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條前段規定，於事實真偽不明時，仍應由主張該有利事實者負客觀舉證責任。又依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第355條第1項公文書推定為真正之規定，僅係指公文書之形式證據力而言，至於公文書是否具備實質證據力，即文書所記載之內容，是否足以證明待證事實，仍應由法院根據經驗法則，依自由心證判斷。本件上訴人就其所主張系爭搶修工程已於100年5月5日完工，並因此支出42,801,290元費用之事實，雖於原審提出99年2月25日、同年4月14日、同年4月30日函及105年4月29日函用以佐證其主張。惟依原判決確定之事實，99年2月25日、同年4月14日函均未提及上訴人已就位於系爭山坡地上之擋土牆崩塌情形，實際從事緊急處理行為並支出費用，99年4月30日函則係說明系爭搶修工程估價金額為19,830,751元，至105年4月29日函雖記載上訴人之工務局為避免災害持續擴大致生公共危險，業已就系爭山坡地範圍內擋土牆進行系爭搶修工程，並於100年5月5日完工，總工程費用42,801,290元等情，惟上訴人始終未就系爭搶修工程之完工驗收及支出42,801,290元費用提出證據予以證明。至上開函文雖係公文書，而應推定其形式上為真正，然此係指該函文確係由名義人所作成，然就函文內容所記載上訴人已支出42,801,290元費用之事實，仍未臻明確，原審遂依行政訴訟法第125條第3項規定，令上訴人就其支出費用42,801,290元之事實聲明證據（見105年9月13日及106年1月10日筆錄），惟上訴人迄原審言詞辯論終結時止，仍未提出相關證據，原判決乃敘明：衡諸上訴人為行政機關，如確曾為緊急搶修系爭山坡地上之擋土牆而發包工程及支出費用，當有與承攬人簽訂之契約、工程驗收資料及付費之單據留存，舉證上並無任何困難，然上訴人竟未能提示任一相關證據，則其主張曾支出42,801,290元費用，自難信為真實等語，其事實之認定符合證據法則及經驗法則。至上訴人雖於上訴理由狀補提最上證1之工程施作相關數量資料影本，然此係於法律審上訴程序中始提出之攻擊防禦方法，且核其內容僅係上訴人之工務局及養護工程處函文及回覆意見暨數量統計表、計算表、竣工圖及照片，仍無法證明其所主張支出42,801,290元費用之事實。上訴意旨以：依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第355條規定，105年4月29日函已載明修復工程完工，被上訴人亦未舉證推翻或否認系爭工程確有施作，原審亦未依行政訴訟法第125條職權調查事實，並行使闡明權，故原判決有不適用法規之違法云云，即非可採。
㈣山坡地保育利用條例第15條第1項所稱經營人或使用人，係
指山坡地之所有人以外，就該土地進行經營使用或開發利用行為之經營人或使用人，如所有人、經營人或使用人係公司，公司之董事、監察人，雖於執行業務或職務範圍內為公司負責人，然其與公司間究屬不同之權利義務主體，山坡地保育利用條例第15條第1項規定係基於公法上無因管理所發生之請求權，已如前述，則應償還費用之主體，自為因行政機關管理事務而受有利益之本人亦即公司，而不及於公司之董事或監察人。況監察人係股份有限公司之監督機關，職司公司業務執行之監察與公司會計之審核（公司法第218條第1項、第219條第1項），而非公司業務之執行，至股份有限公司係由董事會為業務執行之決定機關，董事則係依法令、章程或董事會決議執行業務（公司法第200條、第202條），且董事、監察人與股份有限公司間原則上係委任關係（公司法第192條第4項、第216條第3項），則股份有限公司縱為山坡地之所有人、經營人或使用人，其董事、監察人亦不因此即該當於山坡地保育利用條例第15條第1項所稱之經營人或使用人。依原判決確定之事實，被上訴人天屋公司雖為系爭820、822號土地之所有人，且於101年1月2日公司解散前，侯定奎、被上訴人藍仰民曾任該公司監察人、董事，而無其他就該土地進行經營使用或開發利用之行為，依上開說明，渠等自非系爭820、822號土地之所有人、經營人或使用人，原判決因此認定上訴人依山坡地保育利用條例第15條第1項請求侯定奎、被上訴人藍仰民給付系爭搶修工程費用，並非有據，核無不合。至本院74年度判字第1718號判決，認為建築法對於違反規定擅自使用或變更使用者之處分，係以實際使用者為其對象，不問該實際使用人是否為建築物之所有人，核與山坡地保育利用條例第15條第1項規定之使用人認定無涉，上訴意旨以：侯定奎、被上訴人藍仰民二人係天屋公司之決策經營者，依本院74年度判字第1718號判決，渠等為實際使用人，原判決有不適用法規之違法云云，應非可採。
㈤營造業法第37條規定：「（第1項）營造業之專任工程人員
於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。（第2項）營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。（第3項）定作人未於前項通知後及時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任。」第38條規定：「營造業負責人或專任工程人員於施工中發現顯有立即公共危險之虞時，應即時為必要之措施，惟以避免危險所必要，且未踰越危險所能致之損害程度者為限。其必要措施之費用，如係歸責於定作人之事由者，應由定作人給付，定作人無正當理由不得拒絕。但於承攬契約另有規定者，從其規定。」因營造業為承造人，自應負施工之責，如施工中發現有公共危險之虞時，應即時為必要之措施，並向營造業負責人報告，由營造業負責人告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理方式，以避免公共危險。依原判決確定之事實，被上訴人德寶公司雖曾於86年2月10日與被上訴人天屋公司簽訂「汐止天屋集合住宅工程」承攬合約，承作興建系爭建照之工程，惟被上訴人德寶公司已於87年12月9日以存證信函對被上訴人天屋公司為終止合約之意思表示，雙方並於90年1月18日達成和解，訂定「汐止天屋集合住宅工程」結案協議書，被上訴人德寶公司向臺灣臺北地方法院訴請被上訴人天屋公司給付上述和解金額，亦經該法院89年度重訴字第2245號民事判決被上訴人德寶公司勝訴等情，則被上訴人德寶公司與天屋公司間就系爭建照之工程承攬契約既已於87年12月9日終止，而未再施作該工程，嗣系爭建照基地範圍內縱因擋土牆損壞致土石崩落，惟斯時被上訴人德寶公司並未就系爭建照之工程施工，自無從令其依營造業法第37條或第38條規定負施工之責並採取必要措施。上訴意旨以：被上訴人德寶公司為系爭建照執照之承造人，並在系爭
820、822地號土地實際施工，依營造業法第37條規定，施作之內容如有害於公共安全者，即應向定作人報告，如未遵守該規定而致生公共危險者，依營造業法第39條，亦應負法律責任，而為山坡地保育利用條例第15條所定之使用人，原判決有不適用法規之違法云云，核無可取。
㈥抵押權係指債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債
權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。又抵押人之行為，足使抵押物之價值減少，抵押權人固得請求停止其行為或自為必要之保全處分，且於抵押物之價值因可歸責於抵押人之事由致減少時，抵押權人亦得定相當期限，請求抵押人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保，民法第871條、第872條亦分別定有明文，然上開抵押權人之行為均係為確保其債務之履行，尚難憑此即謂抵押權人就抵押物有監督管理之義務，亦難認其有何就抵押物進行經營使用或開發利用之行為，自非山坡地保育利用條例第15條第1項所稱經營人或使用人。依原判決確定之事實，被上訴人高泰山於100年8月5日前雖曾為系爭820、822號土地之抵押權人，然其非該土地之經營人或使用人，原判決因此認定上訴人依山坡地保育利用條例第15條第1項請求被上訴人高泰山給付系爭搶修工程費用，亦非有據，自無違誤。上訴意旨以：被上訴人依民法第872條之規定，對於系爭820、822號土地有監督管理之權限，亦屬山坡地保育利用條例第15條所規定之使用人，而負有維持水土保持狀態之義務，原判決有不適用法規之違法云云，洵無足採。
㈦綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決駁回上訴人在原
審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 姜 素 娥法官 林 欣 蓉以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 劉 柏 君