最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第315號上 訴 人 林啟東
林思甄吳怡蒨陳伯烱游藝潘翰聲羅嘉明陳金花共 同訴訟代理人 黃正琪 律師
蔡雅瀅 律師被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 柯文哲被 上訴 人 臺北市政府都市發展局代 表 人 林洲民共 同訴訟代理人 蔡進良 律師
參 加 人 遠雄巨蛋事業股份有限公司代 表 人 趙藤雄
參 加 人 徐少游即瀚亞建築師事務所上列當事人間有關環保事務事件，上訴人對於中華民國106年4月26日臺北高等行政法院102年度訴更一字第108號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人臺北市政府（下稱北市府）於00000000000000000000000000號公告「擬定臺北市原菸酒公賣局松山菸廠土地為特定專用區細部計畫案」（下稱系爭松菸細部計畫），續於同年12月30日公告進行BOT招商，經甄選參加人遠雄巨蛋事業股份有限公司（下稱遠雄公司）為最優申請人，並於95年10月3日與參加人遠雄公司簽立「臺北文化體育園區－大型室內體育館開發計畫案興建營運契約（下稱營運契約）」。嗣因參加人遠雄公司調整規劃內容並增加體育園區內設施規模，於96年12月重新提出「臺北文化體育園區整體規劃案（重新辦理環境影響評估）環境影響說明書」送審，經臺北市政府環境影響評估審查委員會（下稱環評審查會）於99年6月28日第97次會議決議不應開發，但得另提替代方案重新送審。經參加人遠雄公司另提替代方案即「臺北文化體育園區整體規劃案－體育園區（重新辦理環境影響評估）替代方案環境影響說明書」重新送審。經該環評審查會第104次、第105次及第107次會議討論，於100年5月26日第107次會議作成有條件通過環境影響評估審查之審查結論（下稱系爭環評審查結論），被上訴人北市府遂以100年6月16日府環四字第10034115302號公告審查結論；復以參加人遠雄公司申請「臺北文化體育園區大型室內體育館開發計畫案」（下稱系爭開發計畫案）都市設計及土地使用開發許可審議案（下稱系爭都審案），經臺北市都市設計及土地開發許可審議委員會（下稱系爭都審會）於100年6月16日會議決議通過，被上訴人北市府乃以系爭都審案符合100年6月16日系爭都審會決議，以100年6月28日府都設字第10034741000號函（下稱原處分1）准予核備，被上訴人都發局並於核備後核發100年6月30日100建字第0181號建造執照（下稱原處分2）予參加人遠雄公司，並由參加人徐少游即瀚亞建築師事務所（原徐少游建築師事務所，下稱參加人徐少游）擔任建築師。
上訴人（按原判決中原告共有10人，李財久、林筠佩2人未上訴，故以下稱「上訴人」者，如未特別說明，均指林啟東等8人。）不服，對系爭環評審查結論、系爭都審案及原處分2提起訴願、行政訴訟，經原審法院100年度訴字第1751號判決（下稱更審前判決）撤銷臺北市政府100年9月29日府訴字第10009115100號願決定（下稱臺北市政府訴願決定）及內政部100年11月22日台內訴字第1000230119號訴願決定（下稱內政部訴願決定），並駁回上訴人其餘之訴。兩造對各自敗訴部分不服提起上訴，經本院102年度判字第453號判決駁回上訴人之上訴（即認系爭環評審查結論合法部分）確定，並廢棄撤銷上開訴願決定部分，而將關於系爭都審案及原處分2之爭訟，發回原審法院更為審理，嗣經原判決駁回上訴人之訴，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
（一）系爭都審會委員應迴避：1、上訴人游藝、李財久、陳金花為利害關係人，本件主辦機關為被上訴人北市府，該府具共同開發性質，機關代表委員應迴避審查。2、本件開發內容包含捷運設施之移設暨連通，臺北大眾捷運股份有限公司（下稱臺北捷運公司）為執行機構，該公司董事林麗玉、常務董事黃台生，應迴避卻未迴避。又委員楊逸詠為本件防火避難性能設計審議會副召集人兼專案評定小組召集人，都審「前」已參與性能設計審議會議，屬鑑定人，應迴避卻未迴避。3、本件討論當時，包含黃台生、林麗玉及楊逸詠委員在內，僅13名委員出席，縱認機關代表委員無須迴避，僅扣除該3名委員仍不足法定人數。又本件都審會議「前」，上訴人游藝在證人施國勳陪同下，先至被上訴人機關總收文室遞交參加為當事人暨迴避申請書，當時都審程序尚未終結，仍有停止之可能。
（二）本件特定專用區之商業休閒遊憩量體，違反系爭松菸細部計畫及都市計畫法第38條：1、本件屬「文化體育設施使用為主、商業休閒遊憩為輔」之特定專用區，商業設施僅能採「附屬」的輔助性設施，不能反客為主。又公告招商之營運契約草案第9.5條：「臺北市大型室內體育館營運虧損時，應以營運附屬事業之盈餘填補之」，於得標後、議約時遭刪除，不僅有違招商公平性，並遭監察院糾正，可知營運契約修正後，商業設施不再支撐體育本業之營運，不符系爭松菸細部計畫容許之土地使用性質。2、系爭都審案100年6月24日都市設計審議核備報告書（下稱100年6月24日都審報告）定稿本以「樓地板面積」而非「土地使用面積」判斷，故主輔關係應以立體的「樓地板面積」而非平面的「土地使用面積（占地面積）」判斷。又依100年6月24日都審報告，巨蛋體育館及附屬設施之建築樓地板面積122,384㎡；附屬事業（商場、文化城、一般旅館、辦公大樓）之建築樓地板面積202,610㎡，商業設施面積遠大於體育設施面積。無論單就體育園區部分，商業容積樓地板面積170,658㎡（59.6％），遠大於體育容積樓地板面積115,719㎡（40.4％）；或以整個文化體育園區判斷，商業休閒遊憩容積樓地板面積230,650.38㎡（61.48％），亦遠大於文化體育容積樓地板面積144,509.80㎡（38.52％），違反都市計畫法第38條。3、依「台北文創大樓各樓層進駐現況」表「量體類別」欄所載：各樓層進駐量體，絕大多數均屬辦公室（51.88％）、商場（22.35％）、旅館（18.98％）等，顯屬商業用途；各層進駐單位均辦理「商業登記」，確屬商業使用。而本件「開放空間」依主要計畫內容，屬「休閒遊憩空間」，若以土地使用面積判斷主輔關係，加計開放空間後，佔64.56％的商業休閒遊憩，仍遠大於僅佔35.44％之文化體育，可證本件商業量體過多，已造成公安疑慮。
（三）將接駁車臨停區移至建築線內，並將相同寬度之四線道改劃為五線道，已違反系爭環評審查結論、環評法第17條：
1、系爭環評審查結論要求：「（三）本基地忠孝東路側應再退縮一車道以避免影響主幹道車流」，惟本件僅「巨蛋廣場前由建築線退縮約2.5m，將接駁車臨停區部分移設置建築線內，並調整忠孝東路路型新增1車道」，未退縮3公尺以上空間。又系爭環評審查結論僅針對「退縮一車道」予以審查並通過，「新增一車道」之方案並未提出、亦未通過環評審查，自不得為開發許可。2、本件違反系爭環評審查結論，有違一般公認價值判斷標準；以原處分1取代環評變更程序，有違法定正當程序；不願調整規劃內容，由臺北捷運公司董事、常務董事擔任都審委員，放水通過節省移設設施成本之方案，有違法定正當程序、不當連結禁止等情，終致原為解決交通問題之系爭環評審查結論無法發揮功效，有違公益原則。
（四）本件違反系爭松菸細部計畫：旅館及辦公大樓等商業服務設施，設置於忠孝東路側，與系爭松菸細部計畫不符。又依系爭松菸細部計畫：「為創造逸仙路向已延伸動線系統，於基地內逸仙路向北延伸方向延續設置一條銜接逸仙路地下化之基地內通路（進、出各三車道）」，惟本件僅規劃「二進三出」車道；交通動線規畫檢討結果僅稱：「歷經十餘次交通專案審查及七次委員會審核後通過」，「未」如其他欄位認定「符合」。
（五）旅館、辦公大樓側「雲梯車救災空間」不符合「規畫消防車輛救災活動空間指導原則」第2點第2、3款：1、旅館棟樓高20層，雲梯消防車救災活動空間應寬8公尺、長20公尺以上，且操作救災空間與建築物外牆開口水平距離應在11公尺以下。惟旅館北側靠鍋爐房之道路寬僅7.8公尺；旅館及辦公大樓東側設有廊道，雲梯車受該廊道阻隔，僅能停在寬約20公尺之廊道外，不符操作救災空間與建築物外牆開口水平距離應在11公尺以下要求。2、依被上訴人104年安檢結果，本件消防安全有：（1）建築量體過大導致災害風險劇增；（2）商場與巨蛋共構造成安全危機；
（3）各棟地下停車場整體連通，災害易蔓延擴散；（4）戶外空間無法容納所有逃生民眾；（5）消防救災無法進行等問題。其中，安檢報告指出「救災通道預留面積不足」，被上訴人都發局簡報指出「消防車運作空間寬度需按以8公尺計算」，與上訴人主張之問題相符。
（六）本件顯有不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵：1、都審過程委員、承辦科、民眾質疑本件工程過於靠近古蹟而有破壞之虞，惟都審報告宣稱：「開挖對古蹟之影響性應可合乎保護準則之規定施工對古蹟之影響應在容許範圍」、「…應可確定古蹟於本案開挖過程中之安全性…」等語，造成古蹟多處受損。又大巨蛋基地地質軟弱，限建範圍至少為大眾捷運系統兩側水平淨距離50公尺，惟本件工程開挖範圍離捷運板南線僅12.7公尺，造成捷運板南線受損，可見原處分1顯有不正確資料或不完整陳述之瑕疵。2、D棟旅館及E棟辦公大樓均為地上20層、地下5層，且高度均超過90公尺；B棟商場樓地板面積達30,000平方公尺以上，且地下街、地下商場與地下公共運輸系統相連，依建築技術規則總則編第3條之4，應檢具建築物防火避難性能設計計畫書及評定書，經中央主管建築機關認可。而「建築物防火避難性能設計認可」為建照核發之前提要件。惟上揭評定書審查期間，參加人遠雄公司之代表人趙藤雄與審查單位內政部營建署代表人即葉世文間，就A7合宜住宅案有期約賄賂情形；而建造執照申請資料，亦有「變造」之嫌，依行政程序法第119條，參加人遠雄公司就原處分2有「信賴不足保護」之情形，應撤銷原處分2。3、本件工程經被上訴人都發局認有必要委託結構外審，依臺北市建造執照申請有關特殊結構委託審查原則第1點，應依建築法第34條第1項將其結構設計委託審查。惟原處分2於100年6月30日核發，距結構預審結論作成僅隔7天；且由建照注意事項附表項次1301：「……經國立臺灣大學工學院地震工程研究中心100年6月23日100工震字第264號函（下稱臺大地震中心100年6月23日函），建議結構預審准予通過；詳細結構設計應於申報放樣勘驗前完成結構委託審查。」，可知原處分2核發時僅經「結構預審」，顯出於不正確資料或不完整陳述之瑕疵。
（七）原處分1如有瑕疵，原處分2亦同有瑕疵：1、系爭松菸細部計畫係依都市計畫法第23條發布之行政命令，違反該細部計畫或都市計畫法第38條、環境影響評估法第17條等規定，均有罰則；劃設消防車輛救災活動空間指導原則第2點第2、3款、建築技術規則建築構造編第57條、建築物基礎構造設計規範第四章等，攸關公共安全，上揭規定均屬強制規定。2、依本院98年度判字第509號判決，本件屬應辦理都市設計審議之建案，依臺北市建築管理自治條例第39條，應依審定結果申請建築執照，原處分1如有瑕疵，依違法性承繼之法理，原處分2亦同有瑕疵，應予撤銷。
（八）參加人徐少游不應擔任原處分2之設計人：1、參加人徐少游與被上訴人所屬教育局之「臺北文化體育園區委託規劃服務契約」（下稱系爭服務契約），直接適用政府採購法；大巨蛋甄選投資廠商程序，依政府採購法第99條適用政府採購法；依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第47條得準用政府採購法。是本件自應適用或準用或至少類推適用政府採購法施行細則第38條，故參加人徐少游既協助澄清規劃疑義義務，又擔任原處分2之設計人，有義務衝突。2、本件招商過程，被上訴人北市府所轄教育局曾就「開發量限制」對不同廠商作出不同答覆，最後僅臺北巨蛋企業聯盟（即參加人遠雄公司之前身）參與投標，並於得標後大幅增加開發量體。參加人徐少游建築師受託提供本件規劃服務，製作「徵求民間參與興建暨營運臺北文化體育園區-大型室內體育館開發計畫申請須知」（下稱申請須知）附錄五所列先期計畫書、可行性評估報告、環說書等各項資料，於相關書件之量體配置列入不計入法定容積之「停車場」，引導潛在投資廠商認為申請須知2.2.4開發量上限「總樓地板面積9萬6千坪（約316,800平方公尺）」包含「停車場」在內。是本件不應容許參加人徐少游擔任原處分2之設計人。
（九）本件都審人數有低估情形：1、依被上訴人都發局簡報資料，大巨蛋園區可容納142,096人，參加人遠雄公司依「防火避難綜合檢討報告書申請認可要點」自行計算之避難人數亦高達141,481人，而本件有效戶外疏散空間只能容納60,000人，參加人遠雄公司明知疏散空間不足，於100年6月24日都審報告載有「……本案巨蛋觀眾席40,000席與周邊附屬事業13,733人，共計約有53,733人於緊急時進行避難……」，刻意低估避難人數，並忽略各建物之避難需求，可證原處分1出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵，且可歸責參加人遠雄公司。2、依原處分2存根附表項次55（6）之記載，大巨蛋體育館：地下3層（球場）容留人數15,000人；地下2層、地上2層、地上3層、地上4層（觀眾席）容留人數總人數40,962人，可知建照部分，容許地下3層（球場）增設15,000席，與其他各層人數合計達55,962人（15,000人+40,962=55,962人），超過環評許可之40,000席避難人數，明顯低估等語，聲明求為判決：
原處分1及內政部訴願決定均撤銷；原處分2及臺北市政府訴願決定均撤銷。
三、被上訴人則以：
（一）本件都審委員中之機關代表及府外委員毋庸迴避：1、按依行政程序法第33條第1項規定，僅行政程序之「當事人」始有申請公務員迴避之權利，系爭都審案程序中，僅參加人遠雄公司為程序當事人，縱認上訴人為法律上利害關係人，仍非本件程序當事人。又上訴人游藝、陳金花及李財久3人於系爭都審案審議程序當天曾申請參加為當事人，惟獲准參加前仍非程序當事人，自無行使行政程序法第33條之權利。另系爭都審案於被上訴人北市府登錄收受上訴人游藝等3人之申請狀前即已結束，即應駁回。上訴人游藝等3人對上開駁之決定未5日內提請上級機關覆決，已程序失權。2、系爭都審會係合議制且依法行使職權之單位，相關都審委員就系爭開發計畫案之審議，並無利益衝突、偏頗之虞等情形。又捷運系統與系爭開發計畫案無直接關係，且捷運公司未參與系爭開發行為。另系爭都審會議審議與本件建築物防火避難性能設計審查，係兩種不同程序而不能混為一談。且依建築物防火避難審查評定作業要點規定，建築物防火避難性能設計計畫書及評定書係由專案評定小組審議會作成，不得因楊逸詠委員擔任財團法人臺灣建築中心之專案評定小組審議會議召集人或副召集人與擔任系爭都審會議審議委員之任職期間有重疊，即認定具備前程序之鑑定人身分。況本件建築物防火避難性能設計計畫認可處分係於100年6月27日作成，乃在系爭都審案會議之後。3、觀諸上訴人所提原證86之錄影光碟，皆係拍攝發言中委員之畫面，並無全場畫面視角，僅為承辦科員口頭報告目前有13位委員已達開會標準，故無法以該光碟得知實際參與本件審議案確實為幾人、該兩名遲到委員是否稍後便立即入席實際參與本件審議案。
（二）本件文化體育園區之文化體育設施與商業設施主輔判斷標準，未違反系爭松菸細部計畫及都市計畫法第38條：1、本件若從文創大樓及大巨蛋體育設施之興建、營運之方法
（BOT）及目的觀之，其他商業設施顯係輔助文化、體育設施而存在；縱不採此觀點，也應以體育園區內各設施之土地使用面積比例，為「主輔關係」判斷基準。2、觀諸文化園區與體育園區二部分合併之全區圖，商業設施面積僅佔全園區之基地面積之10％，體育設施、文化設施及其他開放空間等則共佔全園區之基地面積之89％，足見系爭開發計畫案商業設施並未違反系爭松菸細部計畫。3、依申請須知第2.2.4條規定，系爭開發計畫案之商業及其他相關設施量體總額可達61,000坪，遠高於體育設施量體，故被上訴人北市府擬訂系爭松菸細部計畫之本意，本即未設有「文化體育設施量體必須大於商業量體」之限制，更不以二者量體大小做為判斷其「主輔關係」。4、另臺北文創大樓面積65％係專門限定為文創及其周邊資源產業進駐，乃政府用以扶植文創產業，提升我國文化競爭力之重要文化設施，不可計入商業使用部分。
（三）系爭工程銜接逸仙路地下化之基地內通路，僅規劃為「二進三出」之車道，未違反系爭松菸細部計畫：1、本件規劃設計忠孝東路側已依環評委員及都審委員之意見，將基地於巨蛋廣場前建築線退縮約2.5m，將接駁車臨停區部分移設至建築線內，並調整忠孝東路路型新增往西方向一車道，而於忠孝東路側退縮一車道，未違反系爭環評審查結論。2、文化體育園區北側原為第三種工業區，被上訴人北市府配○○○區○○○○○道路用地，並辦理「變更臺北文化體育園區北側第三○○○區○道路用地細部計畫案」（下稱道路用地細部計畫），惟因民眾堅決反對將逸仙路北延接到忠孝東路四段553巷。故原松山菸廠土地為特定專用區都市設計管制要點有關逸仙路北延，與忠孝東路四段553巷連通之規定，業經嗣後之都市計畫變更而有所修正，而無再適用之餘地。因此參加人遠雄公司於逸仙路北延基地內通道規劃二進三出車道，經系爭環評審查結論通過，被上訴人審核後認尚屬合理，並無違法。
（四）本件未違反松菸土地專用區細部計畫：系爭松菸細部計畫無禁止於忠孝東路設置商業設施之規定，且忠孝東路二段至五段沿線多屬商業使用，故於該路段設置旅館及辦公大樓等商業使用，亦符合該軸帶之發展定位，無違系爭松菸細部計畫之規定。又所謂於忠孝東路側設置辦公大樓及旅館，僅係大樓側邊（側面面積較小）而非正面（面寬較大）面對忠孝東路，且與忠孝東路路沿間隔著廣場，兩者間尚有段距離，嚴謹而言，亦不能認定辦公及旅館大樓設於忠孝東路側。
（五）本件消防安全並無問題：1、觀諸100年6月24日都審報告書第八章消防救災與逃生動線計畫，應以園區內之消防搶救動線作為判斷之標準，惟上訴人主張之道路並非消防搶救動線，自不○○○區○○○道之寬度不足，遽以認定有違相關消防規範。2、被上訴人所為系爭都審案，事涉都市計畫法規，且就諸多事項（包括「設計構想」有關「消防救災空間及動線規劃」一項）而為綜合性、合議性審查，消防救災空間及動線規劃僅係其中一項，是上訴人以都市設計審議過程中部分委員質疑防災避難為據主張防災消防避難公共安全問題，於法並無可採。3、原審程序中，被上訴人北市府公布由「臺北大巨蛋安全體檢小組」作成之總結報告書，其體檢之基礎是：被上訴人就參加人遠雄公司103年12月間第三次變更設計申請所為104年1月22日都審核定之圖說及104年3月13日現勘建築現狀，顯與本件原處分1通過之設計圖說有所不同，故不能以此安檢總結報告，作為原處分1、原處分2違法之證據。
（六）原處分1並無出於不正確資料或不完整陳述之瑕疵：1、上訴人所提系爭開發計畫案對古蹟及捷運之影響，有部分係來自民眾意見而欠缺具體證據；縱以事後古蹟或捷運設施發生損害情事，反推原處分1有出於不正確資料或不完整陳述之瑕疵，既無直接證據，所論顯不足採。2、建築執照之發放及都審核備，係獨立之行政處分，縱認作成在前之處分有瑕疵，在未經撤銷前仍屬有效，對其他行政機關仍具有拘束力，此即「構成要件效力」。被上訴人都發局有以系爭環評審查結論及原處分1之結果作為發放原處分2之義務，而不得為歧異不同之認定；亦不得以原處分1有瑕疵為由，逕認原處分2係違法而應予以撤銷。3、本件建築物防火避難性能設計計畫及評定，已依法經由「財團法人臺灣建築中心」審查評定通過，並經內政部以100年6月27日內授營建管字第1000805608號核發認可通知書，此項認可通知書應定性為行政處分，基於「構成要件效力」、「存續力」，被上訴人及行政法院應受其拘束。4、大巨蛋係中空挑高球體設計，屬特殊結構建築物，為確保公共安全（結構安全），依建築法第34條第1項後段規定，自得行政委託予國立臺灣大學工學院地震工程研究中心進行結構外審，且經審查結構設計預審通過，其餘技術審查部分，亦經建築師及專業工業技師依法簽證負責。又被上訴人都發局基於便民，於結構外審預審（包含結構平面、主要架構簡圖等結構系統以及施工方法等）通過後，即可依起造人申請先發給建造執照，但依「臺北市建造執照申請有關特殊結構委託審查原則」第3點、第6點等規定，起造人必須在放樣動工前完成詳細細部結構設計（如配筋量）委託審查通過後始得以申報放樣勘驗，進行後續施工，故建造執照注意事項附表內容，性質上可謂建造執照處分所附「停止條件」之附款，是無論建造執照之核發於法解為「羈束處分」或「裁量處分」，若係裁量處分，建管機關本有裁量權而得於核發建造執照時附附款，上開附款內容自無違法；若係羈束處分，亦因上開建造執照注意事項附表內容既在促使申請人即起造人完成處分法定要件（細部結構設計外審通過），而以該要件作為附款之內容，且與主要規制內容有正當合理關聯，揆諸行政程序法第93條、第94條規定，自屬合法。
（七）參加人徐少游與被上訴人北市府所屬教育局於92年8月份簽訂之系爭服務契約，性質上屬私法契約，即徐少游建築師是否有違反系爭服務契約與原處分2是否合法無涉；又系爭開發計畫案之規劃與系爭服務契約有很大的不同，無法以此連結即主張原處分2有違法情事。
（八）參加人遠雄公司未刻意低估避難人數：本件都審歷程係從96年開始至100年6月28日始核定通過，據內政部函示依當時實施都市計畫定期通盤檢討實施辦法（即100年1月6日修法前）第8條第2項所例示事項，即為都市審議之審議範疇，惟有關「防災、救災空間及設施配置事項」係於100年1月6日始新增，本件審議當時自不須將此事項納入審議範疇事項（中央法規標準法第18條但書參照）；至於此與臺北市都市設計及土地使用開發許可審議規則所規定消防救災之事項，乃屬兩事等語，資為抗辯。
四、參加人意旨略謂：
（一）參加人遠雄公司：1、上訴人在申請委員迴避之時，並不具有本件程序當事人身分。又上訴人未獲得被上訴人都發局通知參加為當事人。且上訴人至今無法證明其已依法申請都審委員迴避，故被上訴人自無須停止該都審會議之行政程序。2、本件招商規畫之文化體育園區，未違反都市計畫法第38條之規定：（1）大巨蛋館內有大量空間作為運動使用、大量廣場及文化園區內之歷史中庭花園與廣場，均未記入樓地板面積，若以樓地板面積計算，將無法切實反映系爭大型室內體育館與文化古蹟之功能及設置目的，故「主輔」標準應依各設施之土地使用面積（即法定建蔽率）為標準。（2）本件之基地面積為102,285㎡，實設建蔽率為54.43％，遠低於法定之60+5=65％上限，且戶外開放空間與綠化面積為46,611㎡（佔基地面積之45.57％），體育館建蔽面積為32,080㎡（佔基地面積之31.36％），商業設施建蔽面積為23,594㎡（佔基地面積之23.07％），建蔽面積體育館為商業設施之1.36倍，體育館占地面積比商業設施還大，且仍保有大量之戶外空間，是以文化、體育園區之文化與體育之特定用途之土地使用面積為標準推定主輔關係，並未違反都市計畫法第38條之規定。
（3）本件係以大型室內體育館之興建營運為主要目的，其餘附屬事業，僅係輔助大型室內體育館而設；本件土地面積10.2公頃，容積率可達240％，目前僅為211％，建蔽率可達60+5=65％，目前僅為54％，均低於法定標準。3、退縮一車道、北延車道等，均未違反松菸土地專用區細部計畫：（1）本件環評審查會於100年5月26日環評審查會第107次會議作成「本基地忠孝東路側應再退縮一車道」，係以「避免影響主幹道車流」為考量，故於後續規劃設計忠孝東路側車道時，依環評委員意見進行「將基地於巨蛋廣場前自建築線退縮約2.5公尺」；「將接駁車臨停區部分移設至建築線內」；「調整忠孝東路路型新增往西方向一車道」等修改。嗣於100年6月16日都審第310次會議中，都審委員就環評審查會決議「忠孝東路應再退縮一車道」並通過，被上訴人北市府亦於100年6月23日函確認修正完成，故「退縮一車道」未違反系爭環評審查結論。且交通等級於園區未辦活動時比現況更優、有活動時亦不亞於現況。（2）考諸當地民眾反對將市○○道南支線匝道連接到忠孝東路四段553巷平面道路、以及將該553巷拓寬並與逸仙路北延道路連接，臺北市都市計畫委員會遂進行道路用地細部計畫案，於99年10月7日第618次都市計畫委員會議決議二載明：「案內東西向道路維持專案小組結論東側不予連通忠孝東路四段553巷」，並於99年12月6日公告實施，併記載於都市計畫書。從而參加人遠雄公司另行提出整體設計調整方案，經都審委員多次審查及要求調整方案後，始取得都審委員之認可。被上訴人臺北市都審會自有判斷餘地，法院亦應尊重都審委員之專業判斷。4、00年0月00日生效之「變更臺台北市原菸酒公賣局松山菸廠工業區土地為特定專用區主要計畫案」第2條「土地使用」第3款「附屬及相關商業設施」載明：「考量特定專用區未來開發經營方式擬以ＢＯＴ委外招商，沿忠孝東路、光復南路及市○○道側得規劃專用區附屬及相關商業設施以強化特定專用區商業服務機能及提高招商開發誘因。」該主要計畫為系爭松菸細部計畫之上位計畫，且系爭松菸細部計畫亦未禁止於忠孝東路側，故本件之商業設施設置於忠孝東路側符合主要計劃及細部計畫之立意。5、本件消防安全並無問題：（1）依「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」之要求，在道路寬度方面：依上開原則第1條規定，消防車輛通行之道路或通路最寬僅需4公尺，本件提供6公尺之通道，比法規要求更為寬廣。在消防車救災活動空間方面：依上開原則第2條第3款第1目規定，供雲梯消防車救災活動之空間需求為：「6層以上未達10層之建築物，應為寬6公尺、長15公尺以上；10層以上建築物，應為寬8公尺、長20公尺以上」，本件依園區內各棟建築物之高度，規劃雲梯車操作空間。並符合同款第5目規定，雲梯消防車操作救災空間與建築物外牆開口水平距離在11公尺以下之規定。（2）100年6月24日都審報告確實已依委員意見修正完成，並由該中心核發「建築物防火避難性能設計評定書」，賡續由營建署依法辦理認可後核發「建築物防火避難性能設計計畫認可通知書」，營建署依法辦理認可之通知書（行政處分）實非本件爭點。6、原處分1之適法性認定，係以處分作成當時之事實及法律狀態作為判斷基準。本件上訴人所稱之古蹟、捷運毀損純屬違誤，且係在工程興建中（都審決定作成後），此與工程興建前所作成都審決定之適法性無涉。又原處分1及原處分2，分屬不同之行政處分，個別依據不同之法令作成，行政訴訟法並無規定須將二者之效力作連帶判決。若原處分1有瑕疵，但原處分2是獨立之處分，亦不受影響。7、依「臺北市建造執照申請有關特殊結構委託審查原則」第6點規定，於申報開工前完成正式審查即可，故於預審完成後即可取得建照，無須於取得建照當時審結。且本件工程其後確實也取得結構外審通過，足證原始原處分2之作成並無任何瑕疵。8、本件工程是依促參法辦理，並非依政府採購法。參加人徐少游擔任建照設計人，與先前徐建築師為被上訴人北市府所屬教育局進行之系爭服務契約之內容無涉，且系爭服務契約早已期滿失效，縱使沒期滿也不衝突，本件巨蛋設計係由國外協力廠商HOK（後更名為POPUL OUS S+V+E）建築師事務所擔任，參加人徐少游僅擔任協助檢討國內法規與行政審查流程，自不得僅因參加人徐少游曾進行本件初期可行性評估，即逕認原處分2違法。9、參加人遠雄公司未有刻意低估避難人數之情事：（1）環評之人數計算係在統計「產生廢棄物人數」對環境造成之影響，與防火避難審查之「避難人數」之計算或與消防局核計營運時之「容留人數」，兩者顯有不同，是以在相同量體、總樓地板面積下，若依不同審查規範分別計算，所得之人數亦各不相同。（2）本件在「臺北文化體育園區整體規劃案－體育園區（重新辦理環境影響評估）替代方案環境影響說明書」與100年6月24日都審報告均記載「避難人數」為53,733人，係假定在巨蛋活動尖峰時刻，火災模擬情境為一處火源的原則下，全園區僅巨蛋棟著火，其他各棟完全沒著火，且其他各棟因有防火區劃而無立即之避難需求，加上其他周邊附屬事業人員只出不進的情境下，估計園區內身處於建築物外之人數約為13,733人，加計巨蛋棟40,000席次，故100年6月24日都審報告記載之避難人數為53,733人。又本件建築物防火避難性能設計審查則以全區為計算基準，包括巨蛋棟以及商場棟、影城棟、旅館棟、辦公棟等，合計允許最大安全避難總人數為14.1萬人，兩者計算基準完全不同，且不能攀引討論。（3）至於「臺北市特定場所容留人數管制規則」所規定之「容留人數」，係為確保特定建築物之公共安全、衛生、安寧或公共利益，作為建築物申請營業登記、開幕營運後之人流管制規定，商場等特定使用用途，於取得使用執照後、開幕營運前均需送消防局審查，以列管建築物之「容留人數」。因為法規目的不同，故本件容留人數115,905人，有別於100年6月24日都審報告之避難人數53,733人，不能混為一談。
（二）參加人徐少游：1、被上訴人北市府所屬教育局與參加人徐少游簽訂之系爭服務契約，性質上屬私法契約，與原處分2之效力無涉。又系爭服務契約第7條第9款關於限制執行系爭服務契約之人員從事相關商業活動之約定，屬被上訴人北市府教育局與參加人徐少游建築師事務所間之私法約定。2、建築師為建築師法規定之專門職業人員，依經濟部96年11月15日經商字第09602149510號函釋意旨，並無商業登記法之適用，亦即建築師事務所並非「商業」，故其執行業務之行為自非商業活動。又依加值型及非加值型營業稅法第3條第2項及同法施行細則第6條等規定，建築師提供其專業性勞務之執行業務行為亦非銷售勞務行為，自非營業稅之納稅義務人，故參加人徐少游並非商業登記法之適用對象，亦非營業稅之納稅義務人，故其擔任原處分2設計人等提供專業性勞務之執行業務行為，性質上非全然以營利為目的之商業活動，自未違反系爭服務契約第7條第9款之約定。3、參加人徐少游履行系爭服務契約完畢後，系爭開發計畫案乃採取促參法第8條第1項第5款「BOT」方式辦理，並由訴外人森海工程顧問股份有限公司（下稱森海公司）依促參法辦理招商事宜，是依促參法第48條、行政院公共工程委員會（下稱工程會）99年7月29日工程企字第09900306730號函及原審法院95年度訴字第2790號判決等意旨，系爭開發計畫案不適用政府採購法之規定。又政府採購法施行細則第38條第1項第1款並非促參法第47條準用政府採購法之對象，故自無參加人徐少游建築師事務所不得擔任原處分2之設計人之問題。4、於議約程序中，「劉培森建築師事務所」因故更換為參加人徐少游，故參加人徐少游於系爭BOT案評定參加人遠雄公司為最優申請人時，並非其分包廠商，亦未協助參加人遠雄公司參與投標，自未違反政府採購法施行細則第38條第1項第1款之規定，更無任何利益衝突等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）被上訴人北市府核備系爭都審案部分（即原處分1）：1、關於系爭都審委員是否迴避：（1）都審委員全部機關代表及臺北市捷運公司常務董事黃台生、董事林麗玉毋庸迴避；委員楊逸無須迴避：①系爭都審會計有當時被上訴人都發局局長丁育群、被上訴人都發局副局長許阿雪及被上訴人北市府所屬產業發展局、工務局、消防局、環境保護局、文化局、工務局公園路燈工程管理處、建築管理處副局長于凱、羅俊昇、陳郁文、林麗玉、詹炯淵、王逸群、副處長許添籌、黃舜銘；國立臺灣大學地質學系劉聰桂教授、交通大學交通運輸研究所所長黃台生、國立臺北科技大學建築系副教授胥直強、中國文化大學建築及都市計畫研究所副教授楊逸詠、臺北市建築開發商業同業公會顧問張章得等人簽到出席，其中為被上訴人北市府轄下各機關代表之委員，均本於獨立、專業之職權，依法進行審議。縱系爭開發計畫案由被上訴人北市府依促參法規定招商辦理，系爭都審案就參加人遠雄公司提出之系爭開發計畫案為審議，故上開機關代表乃依法審議，尚無執行職務偏頗之虞而應予迴避之事由。②捷運系統與系爭開發計畫案無直接關係，且臺北捷運公司未參與系爭開發行為；縱依臺北市大眾捷運系統與地下街設施及申請辦法第3條規定，臺北捷運公司為捷運設施之移設暨連通之執行機關，亦難謂臺北捷運公司就系爭都審案有何相關利害情事，故上訴人主張具臺北捷運公司常務董事、董事身分之系爭都審會委員黃春台、林麗玉，執行系爭都審案職務有偏頗之虞，應行迴避云云，亦無可取。③依建築法第97條、建築技術規則總則編第3條第1項、第3項、建築物防火避難性能設計計畫書申請認可要點第2點第1項、第2項等規定，系爭都審會與建築物防火避難性能設計之審查，適用之法令、程序、主管機關管轄均不同。又系爭開發計畫案建築物防火避難性能設計評定書係經財團法人臺灣建築中心以100年6月27日中建字第1002060465號函評定通過，且經內政部以100年6月27日內授營建管字第1000805608號函認可通過，則系爭都審會委員楊逸詠固參與系爭建築物防火避難性能設計審查，亦難謂其於系爭都審案曾為鑑定人。④上訴人另提出當天錄影光碟，主張系爭都審會議雖有15位委員簽到，但審議本件時僅有13位委員在場云云，姑不論為被上訴人所否認，縱僅有13位委員審議系爭都審案，亦不影響系爭都審會已達法定過半數（委員總計23名，半數為12人）開議人數之判斷。是上訴人此部分主張，並無可採為有利其之論據。（2）上訴人游藝等人於系爭都審會開會當日，申請參加為當事人並申請部分都審委員迴避，該行政程序未因此申請停止，並未違法：①依行政程序法第20條、第23條、第33條第1、3、4項等規定，於行政程序進行中得聲請公務員迴避者，以該行政程序之當事人始可為之；至因程序之進行，其權利或法律上利益將受影響之第三人，在行政機關依職權或依申請通知其參加為當事人前，尚非該行政程序之當事人。②系爭都審案乃參加人遠雄公司提出之申請案，上訴人於該案並非申請人，亦非相對人。又上訴人游藝、李財久、陳金花分別代表臺北市信義區光復國民小學學生家長委員會、新仁里、大安區華聲里列席系爭都審會，會中並依行政程序法第23條、第33條第1項規定，聯名提出「參加為當事人暨迴避申請書」，觀之申請書內容，其等無非係以環境權受影響申請參加為系爭都審程序之當事人；惟本件非針對系爭開發計畫案對週遭環境影響之審查，上訴人游藝等人住所復未直接與系爭開發土地相鄰（至少距300公尺以上），其等就原處分1是否具法律上之利害關係，既非明顯而得即時確認，是被上訴人未能於系爭都審會當場，准上訴人游藝等人以當事人身分參加系爭都審程序，尚難謂有何違法情事。③上訴人游藝等人迄系爭都審會終結前，既未經通知參加為系爭都審程序當事人，則系爭都審程序未因其於會中、會前為迴避之申請而停止，自無違反行政程序法第33條第4項。
嗣被上訴人北市府業以100年6月24日府都設字第10001952300號函駁回上訴人游藝等人上開申請，併此敘明。2、關於本件特定專用區之商業休閒遊憩量體大於文化體育量體，是否違反系爭松菸細部計畫及都市計畫法第38條：（1）系爭都審案係就特定專用區即文化體育園區中，關於體育園區部分之大型室內體育館開發計畫案為審議，經過半數委員出席並依合議方式決議通過，程序並無瑕疵，具有專業判斷性質，應認其決定有判斷餘地。（2）有關體育與商業設施之主輔之別，核屬不確定概念，原則上系爭都審會具有判斷餘地。又參審議過程中委員之發言可知，有關系爭商業設施量體是否因超過體育館量體甚鉅，而致影響其設立體育園區之本旨，係經歷任審查委員列入考量，於參加人遠雄公司為量體修正後，系爭都審會各委員就整體規劃綜合評估判斷，最終未認有主輔異位之情；亦即計算系爭體育園區之商業設施之容積樓地板面積大於體育館，亦難逕謂原處分1為違法。（3）系爭都審會乃審議系爭開發計畫案，至被上訴人北市府與參加人遠雄公司簽訂之營運契約，是否涉違反促參法之爭議，核與本件無關。上訴人另援引行為時促參法第27條第3項（現行條文移至同法第13條第3項）、工程會99年4月14日工程促字第09900113060號函、98年8月31日監察院糾正案文，主張本件營運契約草案第9.5條遭刪除，即失去「附屬性」且反客為主的商業設施云云，乃其主觀揣測之詞，並無可取。3、關於上訴人主張商業設施設置在忠孝東路側，違反系爭松菸細部計畫及都市計畫法第38條部分：依都市計畫法第7條第2款、系爭松菸細部計畫參、計畫原則與構想一、土地使用（一）、被上訴人北市府以92年9月26日府都二字第09224488000號公告之「變更臺北市原菸酒公賣局松山菸廠工業區土地為特定專用區主要計畫案」（00年0月00日生效）第2條「土地使用」第3款「附屬及相關商業設施」等意旨，由其用語係以「得」而非「應」以觀，計畫構想得於沿光復南路及市○○○道路部份提供商業服務設施使用，惟未限定只能於該範圍興建，亦未見商業設施設置地點刻意排除忠孝東路側之情，是上訴人主張旅館及辦公大樓等商業未設置在沿光復南路及市○○○道路部份，違反系爭松菸細部計畫云云，顯有誤解。4、參加人遠雄公司將接駁車臨停區移至建築線內，並將相同寬度之四線道，改劃為五線道，是否違反「本基地忠孝東路側應再退縮一車道」之環評審查結論，而違反環評法第17條？（1）依系爭環評審查結論3.記載：「本基地忠孝東路側應再退縮一車道。」，係以避免影響主幹道車流為考量；經參加人遠雄公司依該結論修正忠孝東路側車道設計，即①將基地於巨蛋廣場前自建築線退縮約2.5公尺；②將接駁車臨停區部分移設至建築線內；③調整忠孝東路路型新增往西方向一車道，並於系爭都審會說明，並經系爭都審會決議：「1.有關規劃設計部分：……⑻本基地忠孝東路側應再退縮一車道之方案，經本次會議討論，原則同意……」，足見系爭都審會業就系爭環評審查結論關於「本基地忠孝東路側應再退縮一車道」之修正規劃案，確實審議後方予通過。上訴人主張系爭都審會專業判斷係屬違法云云，尚無可採。（2）系爭環評審查結論記載系爭基地忠孝東路側應再退縮一車道，乃在避免影響主幹道車流。又系爭環評審查結論係要求忠孝東路側應再「退縮」一車道，而非「減少」一車道，且基地內車道數減少，顯然不利於主幹道車流之疏解。是上訴人另以修正方案有「新增」車道，即謂係不符環評審查結論之「減縮」文義，有違公益原則等違法云云，要無可取。另觀上訴人提出林金城於系爭都審會陳述之錄音譯文內容，無法得出參加人遠雄公司未依環評審查結論於忠孝東路側退縮一車道之結論。況淡大運輸管理系副教授張勝雄就大巨蛋交通問題之評析及到庭證詞，亦無關系爭參加人遠雄公司是否依環評審查結論減縮車道之判斷。5、銜接逸仙路地下化之基地內通路，參加人遠雄公司僅規劃「二進三出」之車道，是否違反系爭松菸細部計畫？（1）依原松山菸廠土地為特定專用區都市設計管制要點第2點第2項第2款之所以規定於系爭基地內逸仙路向北延伸方向，延續設置一條銜接逸仙路地下化之基地內通路（進、出各3車道），旨在降低系爭基地交通進出對忠孝東路及光復南路之車流干擾；由同項第4款規定且見該銜接通路，除連接忠孝東路四段553巷外，其車行動線並規劃串接至基地北側指定之通路。惟依被上訴人提出被上訴人北市府以99年12月6日府都規字第09903791300號公告實施之道路用地細部計畫之意旨，足見於系爭松菸細部計畫擬訂後，另有道路用地細部計畫以減輕光復南路與忠孝東路之交通負荷。其中關於該道路東側連接忠孝東路四段553巷以減輕交通負荷之設計，因諸多民眾反對逸仙路向北延伸方向延續設置通路與忠孝東路四段553巷連接，故變更細部計畫案明確記載：「捌、臺北市都市計畫委員會審議情形：……四、99年10月7日第618次委員會議決議：『……㈡案內東西向道路維持專案小組結論東側不予連通忠孝東路四段553巷。」（2）參加人遠雄公司因變更之道路用地細部計畫影響系爭松菸細部計畫車行系統規劃，將系爭基地內逸仙路向北延伸方向延續設置銜接逸仙路地下化之基地內通路之進、出各3車道，修正規劃為2進3出車道，減少由逸仙路進入至忠孝東路四段553巷之車流，乃出於與原疏解交通規劃相關事物之考量，並未改變《原松山菸廠土地為特定專用區都市設計管制要點》就車行系統之動線規劃，參之系爭松菸細部計畫，為考量園區規劃彈性，就《原松山菸廠土地為特定專用區都市設計管制要點》中列為原則性之規定，係容許經臺北市都審會審議通過而不受限之精神，是認此車道數之減縮，於交通規劃配套設計已有變更之情形下，系爭都審會係具判斷餘地，而其依專業判斷，通過此項修正，並未違法。6、關於上訴人主張旅館、辦公大樓側「雲梯車救災空間」不符「規畫消防車輛救災活動空間指導原則」第2點第2、3款部分：（1）按都市設計係都市計畫土地使用分區管制之一環，被上訴人北市府依臺北市土地使用分區管制規則第95條第3項規定，於92年8月13日訂定「臺北市都市設計及土地使用開發許可審議規則」，依處分時該審議規則第3條第1項之規定，臺北市都審會就消防方面之審查，係在消防救災空間及動線「規劃」事項部分，無涉建築法規中之防火避難性能設計計畫審查及評定與認可，及「防災、救災空間及設施配置事項」。（2）上訴人以100年6月24日都審報告頁6-2-8及100年6月16日系爭都審會之民眾書面意見，主張本件不符規畫消防車輛救災活動空間指導原則第2點第2、3款等規定。惟上訴人主張之道路並非消防搶救動線；且觀之100年6月24日都審報告頁6-2-8，乃係該報告第六章設計構想中有關配置計畫（城市之心─與週遭環境共生共榮），就「塑造以古蹟鍋爐房為視與端景的人行動線模擬圖」及「逸仙路北延段人行空間說明圖」，並非精準之縮小比例圖；民眾書面意見係援引系爭都審會前之簡報、說明會等有關古蹟保護措施之圖面為說明，自難憑採。（3）至上訴人另提出臺北大巨蛋安全體檢小組於104年4月16日製作之安檢報告、審查委員會議紀錄及被上訴人都發局104年12月17日關於系爭開發案第4次變更設計之審議報告，核與系爭100年6月間都審處分通過之設計圖說有別，均無法佐證上訴人上開主張內容。7、關於上訴人主張參加人遠雄公司刻意低估避難人數，致原處分1有出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵部分：（1）按被上訴人北市府主要係依據「臺北市都市設計及土地使用開發許可審議規則」及其附表事項審議；依93年1月28日內政部內授營都字第0930081809號函檢送研商都市設計審議委員會之審議範疇及時程相關事宜會議之結論，並以「都市計畫定期通盤檢討實施辦法」為據。而依100年1月6日修正前即行為時之「都市計畫定期通盤檢討實施辦法」第8條第2項之規定，並未規範「防災、救災空間及設施配置事項」之表明，迄至100年1月6日於修正後同辦法第9條第2項始為規定，則上訴人主張於上開辦法修正前，「防災、救災空間及設施配置事項」亦係都市設計應表明之事項云云，已非可採。（2）依「臺北市都市設計及土地使用開發許可審議規則」第3條第1項規定之附件一「都市設計及土地使用開發許可審議圖件基準表」規定之「審議必備之圖件」第六項「設計構想及說明」第（七）點「消防救災空間及動線規劃之說明，實與「防災、救災空間及設施配置事項」係屬二事。又依中央法規標準法第18條但書之規定，系爭都審案係於100年1月6日都市計畫定期通盤檢討實施辦法修正前送審，審議當中該辦法修正，增訂「防災、救災空間及設施配置事項」為應表明事項，是被上訴人北市府未將此事項列入應審議事項範疇，自難謂有何違法情事；原處分1亦不生有出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵。8、關於上訴人主張本件都審資料宣稱對古蹟、捷運之影響在容許範圍，最後卻造成古蹟、捷運受損，原處分1有出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵部分：依100年6月24日都審報告第四章「基地相關課題分析與對策」4.5之記載，核屬專業判斷範圍，上訴人未指出上開都審報告就施工對古蹟影響之評估分析及安全監測系統內容，究有何違反法令而屬不實之具體情事。又施工對古蹟造成之影響，究係因施工、抑或如上訴人所稱係因參加人遠雄公司於設計時宣稱不實，尚待專業辨明。上訴人訴訟代理人自行擷取「臺北文化體育園區整體規劃案－體育園區（重新辦理環境影響評估）替代方案環境影響說明書」附錄關於系爭基地地質概況部分內容，及中華民國大地工程技師公會事後就參加人遠雄公司提供其評估作業過程代表斷面實測數據及現況量測數據，均無足作為參加人遠雄公司宣稱不實之具體論據。
（二）被上訴人都發局核發建造執照處分部分（即原處分2）：1、原處分2是否因原處分1違法，同具違法瑕疵，而應撤銷：（1）依建築法第35條、第101條、臺北市建築管理自治條例第39條等規定，系爭松菸細部計畫明訂該特定專用區申請建築時，須經臺北市都審會審議通過，始可發照建築。查原處分1並未具上訴人主張之違法瑕疵，則上訴人主張原處分1有瑕疵，原處分2同有瑕疵應予撤銷云云，即無可採。（2）避難人數有無不實低估所涉「防災、救災空間及設施配置事項」，並非系爭都審計畫案參加人遠雄公司應表明供審查事項，上訴人主張原處分2係依原處分1之都審結果核發，若都審處分因上開人數不實低估，而應撤銷，原處分2將有同應撤銷之瑕疵云云，並無可取。（3）上訴人執原處分2之建造執照存根附表項次55之記載，即引述內政部認可系爭建築物防火避難性能設計計畫內容，而非被上訴人都發局審查事項之意見，謂原處分2於此係有瑕疵，應予撤銷云云，因被上訴人都發局無權審查內政部上開認可內容，上訴人此主張亦無足採。2、上訴人主張原處分2之前提要件「建築物防火避難性能設計認可」有瑕疵，致原處分2之作成，有出於不正確資訊或不完整陳述之違法部分：（1）依行為時建築法第2條第1項、第30條、第34條第1項、第3項等規定，乃採行政與技術審查分立制度。又行政處分除自始無效外，於未經撤銷、廢止或其他事由而失其效力前，其效力繼續存在。當事人及處分機關皆受該行政處分規制內容之拘束；而處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，則應尊重該行政處分，並以之為決定之基礎，是有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產生構成要件效力。（2）當事人如以後行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該先前行政處分之實質合法性，原則上並非該受訴行政法院審理之範圍。參加人遠雄公司依建築技術規則總則編第3條之4第1項規定，檢具經財團法人臺灣建築中心100年6月27日中建安字第1002060465號函評定通過之建築物防火避難性能設計評定書及建築物防火避難性能設計計畫書，經中央主管建築機關內政部以100年6月27日內授營建管字第1000805608號認可通過，即生符合建築法防火及避難設施要求之效力，被上訴人都發局並無審查該認可處分之權限。則上訴人以該處分係有瑕疵，主張原處分之作成係有出於不正確資訊或不完整陳述之違法云云，自無可取。3、上訴人主張被上訴人都發局未待結構預審會議提出之建議被處理，及正式之結構審查會議通過，即為原處分2係出於不正確的資料或不完整的陳述部分：（1）依建築法第25條、第35條規定之意旨，行政機關對於人民建造執照之申請，除非其申請有不合建築法規定或基於該法所發佈之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者外，依法即有核發建造執照之義務，被上訴人都發局核發之原處分2，性質上係屬羈束處分；其附表注意事項所列有關參加人遠雄公司應為特定作為、不作為或忍受義務內容之各點規定，均係附加於核發系爭建造執照之負擔，且經本院發回判決廢棄理由指明綦詳。（2）主管建築機關對於人民提出特殊結構或設備之建築物的建照執照之申請，得要求委託或指定專業機構進行結構外審，無非基於確保公共安全之目的。雖被上訴人都發局於系爭建照申請案結構預審建議通過後，未待審查完成，即作成核發系爭建造執照之原處分2。惟被上訴人都發局為確保法定要件之履行，既於原處分2以該要件為附款內容，尚非法所不許。而被上訴人都發局於作成原處分2時，已明知參加人遠雄公司尚未完成結構審查，於原處分2注意事項要求參加人遠雄公司應於申報放樣勘驗前完成結構委託審查，經核尚不生上訴人所指摘之原處分2因此即有出於不正確資料或不完整陳述之違法瑕疵。是上訴人此部分主張，仍無可取。4、參加人徐少游擔任系爭建照之設計人，不影響系爭建造執照之效力：（1）建造執照之核發與否，係由建築主管機關在建物興建前，根據申請人提出之申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等文件，依相關建築法令予以審查。至政府採購法、促參法則非建築主管機關審核時，應適用之法規。（2）上訴人援引行為時促參法第44條第1項、第47條第1項、政府採購法第99條、政府採購法施行細則第38條第1項第1款等規定，主張參加人徐少游建築師有義務衝突，且有利用資訊落差，不公平競爭，不應容許其違反服務契約及政府採購法施行細則第38條規定，擔任系爭建造執照設計人云云，核與系爭建造執照核發與否之審核無關，而無可採為原處分2係屬違法之論據等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴意旨略謂：
（一）被上訴人北市府核備系爭都審案部分（即原處分1）：1、原判決就系爭都審委員無需迴避之認定，有適用臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會設置辦法第8條、行政程序法第32條第4款、第33條第1項第2款之不當、認定事實錯誤、判決理由矛盾及理由不備等違法：（1）被上訴人北市府為本件之主辦機關，依本院105年度判字第123號判決之意旨，被上訴人北市府就系爭開發計畫案具備「財產上之利益」，機關代表應迴避表決。（2）依臺北市大眾捷運系統與地下街設施移設及連通申請辦法第3條之規定，可見捷運設施之「移設及連通」屬開發行為之參與，臺北捷運公司顯具利害關係，並非單純聯外交通設施之描述。該公司董事林麗玉、常務董事黃台生，於系爭都審會均有發言，並引導林金城用「數字」規避路型變更設計不符系爭環評審查結論，並引導參加人遠雄公司對忠孝東路側人行道與車道設計進行微調等情，業經上訴人於原審程序檢具會議錄影光碟及節譯文提出，顯有執行職務偏頗情事，應迴避卻未迴避，影響審議結果。惟原判決對此主張未敘明不可採之理由，顯有適用法規不當、理由不備之違法。（3）委員楊逸詠為本件建築物防火避難性能設計審議會副召集人兼專業評定小組召集人，於系爭都審會「前」已於97年1月24日、100年1月11日參與性能設計審議會議，發表相關意見，並非於100年6月23日、同年月24日始首次就該議題表示意見，顯見楊逸詠已失其客觀超然立場，難其公正。又依楊逸詠出具之同意書記載，可知其在仍有資訊未明，甚至預見將來需再設計變更的情況下仍出具同意書，顯有偏頗之情。惟於判決認楊逸詠無需迴避，有認定事實錯誤及理由不備之違法。2、原判決遽認上訴人游藝等人迄系爭都審會終結前，既尚未經通知參加為當事人，自不生違反行政程序法第33條第4項規定情事，有認定事實錯誤、判決理由不備及適用行政程序法第23條、第33條不當之違法：（1）於系爭都審會中，上訴人游藝除於臺北市信義區光復國民小學學生家長委員會欄位簽到外，並簽名於松菸公園催生聯盟之後，且分兩次發言，第一次發言時遞交參加為當事人暨迴避申請書，第二次發言時始以光復國小家長會副會長身分發言，並非如於判決所認，僅代表臺北市信義區光復國民小學學生家長委員會列席。（2）系爭都審會中，上訴人游藝等3人除由游藝代表遞交參加為當事人暨迴避申請書外，並均有出席會議及發言之事實，且遞交申請書在「前」、3人接續發言在「後」，是否不足認定上訴人游藝等3人已獲准參加系爭都審會，實屬有疑；另松菸公園催生聯盟為非法人團體，不具實體上之權利能力，縱認松菸公園催生聯盟之召集人即為上訴人游藝，該團體既無權利能力，參加為當事人之法律效果仍歸屬於上訴人游藝，原判決漏未審酌此部分，有理由不備之違法。（3）本院102年度判字第453號判決之意旨，業已說明上訴人游藝等人，就原處分1具有法律上利害關係，得依行政程序法第23條申請參加為當事人，則原判決仍以上訴人游藝等人是否具備法律上利害關係，既非明顯而得即時確認為由，不生違反行政程序法第33條第4款之情事，顯有理由不備、適用行政程序法第23條、第33條不當之違法。3、原判決遽認原處分1未違反「本基地忠孝東路側應再退縮一車道」之系爭環評審查結論，有認定事實錯誤、理由不備及判決未適用環評法第14條第3項、市區道路及附屬工程設計標準第2條第6款、適用不當等違法：（1）上訴人從未主張應「減少」一車道，而係主張應「退縮讓出3公尺以上之車道空間」，而非「在既有或不足一車道的空間內，增加車道數」，維原判決遽認上訴人係主張「減少」車道，顯有認定事實錯誤之違法。
（2）依市區道路及附屬工程設計標準第11條第1款之規定，可知系爭環評審查結論所謂「退縮一車道」，自應「完整退縮讓出3公尺以上之車道空間」，而非「退縮不足3公尺，或根本未退縮空間」。又參100年6月24日都審報告之記載，實未退縮讓出3公尺以上之道路空間，違反環評法第17條；原判決遽認本件未違反系爭環評審查結論，未回應上訴人於原審程序中所提出之主張，顯有適用法規不當、不適用法規、不備理由之違法。（3）參加人遠雄公司因不願讓出空間及考量捷運通風井位置，未再退縮本件南側開放空間留設車道。惟參102年6月24日交通影響評估報告核備本之記載，承辦人曾對於「未再退縮南側開放空間留設車道」提出質疑；瀚亞建築師事務所林金城於系爭都審會議中發言，業與系爭環評審查論不符；臺北捷運公司董事林麗玉、常務董事黃台生應迴避而未迴避，反引導通過車道方案，有裁量濫用情事等情，原判決遽認本件未違反環評審查結論，有不備理由之違法。（4）忠孝東路周邊居民長年承受塞車之苦，99年7月26日環評審查結論一度以「交通影響問題尚未能完全解決」為由，認定不應開發，依環評法第14條第3項，同一地點重新規劃時，不得與主管機關原審查認定不應開發之理由牴觸，自應設法完全解決交通影響問題。又淡大運輸管理系副教授張勝雄就大巨蛋交通問題之評析及到庭證詞，自與本件是否依系爭環評審查結論減縮車道之判斷有關，維原判決遽認並無關係，顯有認定事實錯誤、理由不備、未適用環評法第14條第3項之違法。4、原判決遽認商業設施設備在忠孝東路側，未違反系爭松菸細部計畫，顯有適用系爭松菸細部計畫不當及理由不備之違法：92年9月26日公告之松菸主要計畫曾要求系爭松菸細部計畫審議時應考量古蹟保存事宜，則系爭松菸細部計畫在考量古蹟建築本體位置後，就商業設施得設置之地點，刻意排除忠孝東路側，亦經上訴人於原審程序中主張。惟原判決未說明上訴人之主張不可採之理由，拒任松菸細部計畫就商業設施設置地點，未刻意排除忠孝東路側，有不備理由、適用系爭松菸細部計畫不當之違法。5、原判決遽認系爭松菸細部計畫就進、出車道數之規範，業經道路用地細部計畫修正，及系爭松菸細部計畫有彈性規定，有認定事實錯誤、適用司法院釋字第255號解釋及系爭松菸細部計畫不當之違法：（1）道路用地細部計畫與系爭松菸細部計畫，二者並無關聯，惟原判決混淆二者，遽認系爭松菸細部計畫就「進出、各三車道」之要求業經變更，認定事實與卷內資料顯有不符。（2）系爭松菸細部計畫僅就原松山菸廠土地為特定專用區都市設計管制要點中列為「原則」性之規定，容許經審議通過得不受限制，而進、出車道數並未被列為「原則」性之規定，可知經系爭都審會審議通過，得不受「原則」性之規定限制者，僅限於原松山菸廠土地為特定專用區都市設計管制要點明文列為「原則」性之規定，而「非」原松山菸廠土地為特定專用區都市設計管制要點中的所有規定，系爭都審會均有裁量權。本件「進出各三車道」之部分，既未經列為原則，其內容對系爭都審會應具有拘束力而不得以審議方式通過，排除該規定之適用。惟原判決遽認審議委會有裁量權限，有認定事實錯誤、適用司法院釋字第255號解釋及系爭松菸細部計畫不當之違法。6、參加人遠雄公司避難人數不實，致原處分1有出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵：（1）本件都市設計審議過程，被上訴人北市府都市發展局曾要求參加人提供「人潮疏散計畫及防災計畫」；消防局亦要求參加人，針對基地內各棟建築物（百貨公司、商場、巨蛋及附屬設施、旅館、辦公室等）檢討規劃救災動線及空間；副主任委員許阿雪亦要求檢討災害發生時之疏散計畫等情，惟參加人為求通過都審，竟提供不實低估之避難人數資訊，誤導審查結果，原判決遽認被上訴人北市府未將此事項列入應審議事項範疇，有認定事實錯誤之違法。（2）避難人數所涉人潮疏散計畫與防災計畫，攸關88年6月29日版都市計畫定期通盤檢討實施辦法第8條第2項第1款「公共開放空間系統配置」、第2款「人行空間或步道系統動線配置」、第3款「交通運輸系統配置」、第5款「建築量體配置」等事項，100年1月6日該辦法第9條修正增列第8款「防災、救災空間及設施配置事項」前，都市設計審議已有審查依據，惟原判決遽認避難人數未列入審議事項難謂違法，不僅與本件實際審議狀況不符，且有判決適用88年6月29日版都市計畫定期通盤檢討實施辦法第8條不當之違法。（3）防災、救災空間及設施配置事項之審查，兼具保障當事人之性質，故非資訊越少越有利當事人，審查程序終結前，法規如有變更增加應表明事項，自應適用新法規將資訊納入審查，而非以舊法規較有利於當事人為由，適用舊法規，惟原判決遽認本件依中央法規標準法第18條但書規定難謂違法，顯有判決適用該規定不當之違法；況本件並非「未」提供避難人數資訊，而係提供「不實」低估之錯誤資訊，原判決遽認低估避難人數與否均不影響原處分1之作成，亦有違論理法則。（4）上訴人就設計單位大幅低報避難人數是否會影響都市設計審議委員之判斷情事，於原審程序曾聲請傳訊證人崔懋森建築師說明，惟原判決未調查證據，遽認參加人遠雄公司低估避難人數與否，均不影響原處分1之作成，有應調查而未調查證據之違法。7、旅館、辦公大樓側「雲梯車救災空間」不符「規劃消防車輛救災活動空間指導原則」第2點第2、3款部分：（1）本件屬利害關係人訴訟，上訴人能提出的資料有限，但行政法院應依職權調查證據。系爭都審案過程與會民眾及消防局均曾就雲梯車救災空間規劃有所質疑，原判決既認100年6月24日都審報告頁6-2-8比例圖不夠精確，理當命被上訴人或參加人提出更詳細的圖說資料，職權調查證據釐清事實，惟原判決未進一步調查，逕行駁回上訴人之請求，有應調查證據疏未調查之違法。（2）104年大巨蛋安檢結果發現之安全問題，概有「建築量體過大導致災害風險劇增」；「商場與巨蛋共構造成安全危機」；「各棟地下停車場整體連通，災害易蔓延擴散」；「戶外空間無法容納所有逃生民眾」；「消防救災無法進行」等問題，將大巨蛋三次都審變更內容與安檢結果相對照，除部分係因參加人擅自減少、變動逃生梯產生之安全問題外，多於原處分1作成時早已埋下，並非嗣後新增，惟原判決未探究關聯性遽以二者設計圖說有別，認定無法佐證上訴人之主張，有理由不備之瑕疵。8、本件特定專用區之商業休閒遊憩量體大於文化體育量體，違反系爭松菸細部計畫及都市計畫法第38條：（1）本件開發案各設施之「土地使用面積」，於本件原審法院更一審中，被上訴人始委由參加人另行計算製作，100年6月24日都審報告並無相關數據，自無可能於審查時，作為主輔關係之判斷標準，惟原判決遽採被上訴人主張之以土地使用面積，判斷主輔關係，顯有違行政訴訟法第189條第1項論理及經驗法則。（2）原判決遽認縱計算系爭體育園區之商業設施之容積樓地板面積大於體育館，亦難逕謂系爭都審會就系爭體育園區應以體育為主、商業設施違法之事實認定或涵攝，係具違法瑕疵，有判決適用系爭松菸細部計畫及都市計畫法第38條不當之違法。（3）原判決既認系爭松菸細部計畫敘及商業服務設施之使用，乃在塑造商業軸帶之延續性並挹注特定專用區內財務開發之「自償性」，復認上訴人主張本件營運契約第9.5條，刪除「臺北市大型室內體育館營運虧損時，應以營運附屬事業之盈餘填補之」，即失去「附屬性」，並無可取，有判決理由矛盾及適用系爭松菸細部計畫及都市計畫法第38條、行為時促參法第27條不當之違法。
（二）被上訴人都發局核發建造執照處分部分（即原處分2）：1、被上訴人違反環評法第17條，係屬強制規定，開發行為如與環評審查結論不符，不得核發建造執照，故建照如違反環評法第17條者，自有瑕疵應予撤銷。本件既有違反系爭環評審查結論之情形，非僅原處分1有瑕疵，原處分2亦有瑕疵。又依本院98年度判字第509號判決所揭示「違法性承繼」之法理，原處分1既有瑕疵，原處分2亦同有瑕疵，自應併同撤銷。2、原處分2之前提要件「建築物防火避難性能設計認可」評定過程，除參加人申請建照所附100年6月23日建物防火避難性能設計會議紀錄，與財團法人臺灣建築中心留存之同次會議紀錄內容不同外，相關人員事後經臺北地方檢察署起訴認定有圖利及偽造文書情形，影響建照核發之正確性而有重大瑕疵，原處分2顯係出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵所作成，惟原判決未就系爭建照之前階段處分即內政部認可處分之合法性進行調查，遽以其非本件訴訟客體，復未經有權機關撤銷為由駁回等情，顯有未調查證據之違法、違反正當程序原則。又依本院98年度判字第509號判決所揭示「違法性承繼」之法理，原處分1既有瑕疵，原處分2亦同有瑕疵，自應併同撤銷。3、上訴人於原審程序中，除質疑建照所列避難人數不實外，並以原處分2容許地下3層（球場）增設15,000席，與其他各層人數合計達55,962人（15,000人＋40,962＝55,962人），超過環評許可之巨蛋4萬席避難人數，可證原處分2顯有瑕疵；惟原判決對上訴人上揭主張，漏未表示意見，有判決不備理由之違法等語。
七、本院按：
（一）關於系爭環評審查結論部分，業經原審以100年度訴字第1751號判決駁回上訴人之訴，並經本院以102年度判字第453號判決駁回上訴人之上訴確定在案，非本件審理範圍，核先敘明。
（二）關於被上訴人北市府核備系爭都審案（即原處分1）部分：
１、上訴意旨主張原判決就系爭都審委員無需迴避之認定，有適用臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會設置辦法第8條、行政程序法第32條第4款、第33條第1項第2款之不當、認定事實錯誤、判決理由矛盾及理由不備等違法云云。惟原判決已敘明：縱系爭開發案係由被上訴人北市府依促參法規定，招商辦理，被上訴人北市府為參加人遠雄公司參與系爭開發案所涉公共建設之主辦機關，惟系爭都審案既係就參加人遠雄公司提出之開發計畫案為審議，而非審議被上訴人北市府擬訂之具體開發計畫，被上訴人北市府上開機關代表乃依上述開發許可審議委員會設置辦法規定，依法執行公務，而為系爭開發案之審議，則徒由被上訴人北市府為促參法所謂主辦機關乙節，尚不足即認系爭都審會上開機關代表執行職務係有偏頗之虞，而具應迴避之事由。另捷運系統僅係系爭開發案聯外之交通設施之一，與系爭開發案並無直接關係，且臺北捷運公司並未參與系爭開發行為，縱依臺北市大眾捷運系統與地下街設施及申請辦法第3條規定，臺北捷運公司為捷運設施之移設暨連通之執行機關，亦難執此即謂臺北捷運公司就系爭都審案有何相關利害情事。又系爭都審會委員楊逸詠固參與系爭建築物防火避難性能設計審查及系爭都審案之審查，惟兩種審查所依循之法令、踐行之程序、主管之機關均有不同，亦難謂其於系爭都審案曾為鑑定人等語，經核並無違誤。按迴避制度之設計原僅為避免執行職務之個別公務員私人，與其執行職務間之利益衝突，倘機關之任務無論由何人擔任，均可能與擔任職務之公職或公務人員之利害相關，則無迴避之必要，亦無迴避之可能（司法院釋字第601號解釋理由書參照）。上訴意旨核無足採。
２、上訴意旨主張原判決遽認上訴人游藝等人迄系爭都審會終結前，既尚未經通知參加為當事人，自不生違反行政程序法第33條第4項規定情事，有認定事實錯誤、判決理由不備及適用行政程序法第23條、第33條不當之違法云云。惟原判決已敘明：本件並非針對系爭開發案對週遭環境影響之審查，上訴人游藝等人住所復未直接與系爭開發土地相鄰（至少距300公尺以上），核其等就原處分1是否具法律上之利害關係，既非明顯而得即時確認，是被上訴人未能於系爭都審會當場，准上訴人游藝等人以當事人身分參加系爭都審程序，尚難謂有何違法情事。而上訴人游藝等人迄系爭都審會終結前，既尚未經通知參加為系爭都審程序當事人，則系爭都審程序未因其於會中、甚或會前為上開迴避之申請而停止，自不生違反行政程序法第33條第4項規定情事等語。經核並無違行政程序法第23條、第33條之規定，亦無認定事實錯誤或判決不備理由之違法。
３、上訴意旨主張原判決遽認原處分1未違反「本基地忠孝東路側應再退縮一車道」之系爭環評審查結論，有認定事實錯誤、理由不備及判決未適用環評法第14條第3項、市區道路及附屬工程設計標準第11條第1款、適用不當等違法云云。惟原判決已指明系爭都審會業就系爭環評審查結論關於「本基地忠孝東路側應再退縮一車道」之修正規劃案，確實審議後，方予通過，上開環評審查結論所謂退縮一車道，並非減少或增加一車道，乃在避免影響主幹道車流，上訴人就系爭基地內車道之縮減，主張系爭都審會上開專業判斷係屬違法云云，尚無可採等語。按市區道路及附屬工程設計標準第11條第1款固規定，市區道路○○道路之汽車道寬度不得小於3公尺，惟係指實際開闢為主要道路時，應具備之車道寬度而言，若屬預留或預備退縮之道路，則應不受車道寬度3公尺之限制，上訴意旨主張所謂「退縮一車道」，自應「完整退縮讓出3公尺以上之車道空間」，而非「退縮不足3公尺，或根本未退縮空間」云云，核無足採。
４、上訴意旨主張原判決遽認商業設施設備在忠孝東路側，未違反系爭松菸細部計畫，顯有適用系爭松菸細部計畫不當及理由不備之違法云云。惟原判決已敘明依系爭松菸細部計畫參、計畫原則與構想一、土地使用㈠規定：「……特定專用區內土地主要提供作為文化體育設施使用外，另得作為商業購物及地區服務機能等功能使用，其中為考量古蹟建築本體位置及未來多功能室內體育館之配置規劃，沿光復南路及市○○○道路部份，得提供商業服務設施使用，以塑造商業活動軸帶之延續性並挹注特定專用區內財務開發之自償性……」等語，由其用語係以「得」而非「應」等強制性乙節以觀，僅表示計畫構想得於沿光復南路及市○○○道路部分，提供商業服務設施使用，惟未限定只能於該範圍興建，亦未見上訴人所稱就商業設施設置地點，刻意排除忠孝東路側之情，此參被上訴人北市府主要計畫案第2條「土地使用」第3款「附屬及相關商業設施」記載即明等語。經核上訴意旨顯係誤認事實，且曲解系爭松菸細部計畫之內容，核屬其主觀歧異之見解，委無足採。
５、上訴意旨主張原判決遽認系爭松菸細部計畫就進、出車道數之規範，業經道路用地細部計畫修正，及系爭松菸細部計畫有彈性規定，有認定事實錯誤、適用司法院釋字第255號解釋及系爭松菸細部計畫不當之違法云云。惟原判決已指明系爭松菸細部計畫附件管制要點有關逸仙路北延，與忠孝東路四段553巷連通之規定，業經「變更臺北文化體育園區北側第三○○○區○道路用地細部計畫案」而有所修正，參加人遠雄公司因而將系爭基地內逸仙路向北延伸方向延續設置銜接逸仙路地下化之基地內通路之進、出各3車道，修正規劃為2進3出車道，減少由逸仙路進入至忠孝東路四段553巷之車流，乃出於與原疏解交通規劃相關事物之考量，並未改變上開都市設計管制要點就車行系統動線規劃之原則性規定，系爭都審會對該動線規劃具有判斷餘地等語。經核上訴意旨顯係誤解原判決之理由及系爭松菸細部計畫之內容，要無足採。
６、上訴意旨主張參加人遠雄公司避難人數不實，致原處分1有出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵云云。惟原判決已敘明系爭都審案係於100年1月6日都市計畫定期通盤檢討實施辦法修正前送審，審議當中該辦法修正，增訂第9條第2項第8款規定「防災、救災空間及設施配置事項」為應表明事項，核避難人數所涉乃防災、救災空間及設施配置事項，是被上訴人北市府未將此事項列入應審議事項範疇，揆之中央法規標準法第18條但書規定，自難謂有何違法情事，參加人遠雄公司低估避難人數與否，均不影響原處分1之作成等語。上訴意旨核屬對於中央法規標準法第18條但書規定之誤解。
７、關於上訴人主張旅館、辦公大樓側「雲梯車救災空間」不符「規劃消防車輛救災活動空間指導原則」第2點第2、3款部分：原判決已敘明上訴人主張之道路並非消防搶救動線，且觀之都審報告頁6-2-8，乃係該報告第6章設計構想中有關配置計畫（城市之心─與週遭環境共生共榮），並非精準之縮小比例圖；而所稱之民眾書面意見亦係援引系爭都審會前之簡報、說明會等有關古蹟保護措施之圖面為說明，自難憑採。至上訴人另提出臺北大巨蛋安全體檢小組於104年4月16日製作之安檢報告、審查委員會議紀錄，核與系爭100年6月間都審處分通過之設計圖說有別，是均無法佐證上訴人上開主張內容等語。況上開安檢報告內容，有些不屬於本件都市設計審議事項之都市防災、救災空間及設施配置事項，有些則涉及內政部權責之建築物防火避難性能設計計畫審查及評定事項，自難據此主張系爭都審處分違法。
８、關於上訴人主張本件特定專用區之商業休閒遊憩量體大於文化體育量體，違反系爭松菸細部計畫及都市計畫法第38條部分：原判決已論明依系爭松菸細部計畫貳、計畫目標，參、計畫原則與構想，肆、計畫內容所載，商業服務設施之使用，乃在塑造商業軸帶之延續性並挹注特定專用區內財務開發之自償性等節，已見系爭都審案是否悖離以文化體育設施使用為主之目標，涉及系爭都審案所規劃各項設施功能、配置等諸多因素，自應由臺北市都審會就系爭開發案內容整體觀察，而為綜合評價判斷，有關體育與商業設施之主輔之別，核屬不確定概念，原則上系爭都審會具有判斷餘地。上訴人主張應以其等容積樓地板面積為辨別標準云云，已為被上訴人所否認，就參加人遠雄公司綜整被上訴人北市府意見關於降低量體之記載：「巨蛋體育館及附屬設施之建築樓地板面積應維持為122,384平方公尺；附屬事業(商場、文化城、一般旅館、辦公大樓)之建築樓地板面積合計不應超過202,610平方公尺」，尚不足認應只以樓地板面積作為檢視體育設施與商業設施主輔關係之唯一標準，從而，縱計算系爭體育園區之商業設施之容積樓地板面積大於體育館，亦難逕謂系爭都審會就系爭體育園區應以體育為主、商業設施為輔之事實認定或涵攝，係具違法瑕疵，而致原處分1為違法等語。況依申請須知及系爭松菸細部計畫之記載，本來即未設有文化體育園區設施量體必須大於商業量體之限制，更不以二者量體大小做為判斷其主輔關係之基準，上訴意旨核屬無據。
（三）關於被上訴人都發局核發建造執照處分部分（即原處分2）部分：
１、上訴意旨主張環評法第17條，係屬強制規定，開發行為如與環評審查結論不符，即不得核發建造執照，故建照之核發如違反環評法第17條者，自有瑕疵應予撤銷云云。惟查環評審查結論處分對於被上訴人都發局核發建造執照，固具有構成要件效力，惟參加人遠雄公司並無違反環評審查結論之情事，業據原判決闡述綦詳，上訴人執此主張建造執照之核發應予撤銷云云，自屬無據。
２、上訴意旨主張原判決未就系爭建照之前階段處分即內政部認可處分之合法性進行調查，遽以其非本件訴訟客體，復未經有權機關撤銷為由駁回等情，顯有有未調查證據之違法、違反正當程序原則云云，惟原判決已敘明有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產生構成要件效力，再者，當事人如以後行政處分為訴訟客體提起行政訴訟時，則該先前行政處分之實質合法性，原則上並非該受訴行政法院審理之範圍。經核系爭建築物防火避難性能設計計畫書及評定書既經參加人遠雄公司報請建築法中央主管機關內政部認可通過，即生符合建築法防火及避難設施要求之效力，被上訴人都發局依建築法規定並無審查該認可處分之權限，只能予以尊重，因內政部上開認可處分並非本案訴訟客體，復未經有權機關認有違法情事，則上訴人以該處分係有瑕疵，主張原處分2之作成係有出於不正確資訊或不完整陳述之違法云云，自無可取等語，經核上訴意旨無非對於構成要件效力及建築法規之誤解，委無足採。
３、上訴意旨主張上訴人除質疑建照所列避難人數不實外，並以原處分2容許地下3層（球場）增設15,000席，與其他各層人數合計達55,962人（15,000人＋40,962＝55,962人），超過環評許可之巨蛋4萬席避難人數，可證原處分2顯有瑕疵云云。惟查原處分2建造執照所載人數，與系爭環評審查結論處分所載人數，二者所應遵循法規、作業程序、審查標準均不相同，各該人數之計算方式、所代表之規範意義亦有不同，故數量未必會一致，自無從以上開二處分所載人數不同為由，論斷前者或後者之處分違法；至參加人遠雄公司未來實際營運大巨蛋時，自仍應依照環評審查結論切實執行，否則環評主管機關仍得依法裁罰，自不待言。上訴意旨顯將二個不同規範目的之處分混為一談，於法容有誤解，亦非可採。
（四）綜上所述，原判決業已說明其認定事實之依據及得心證之理由，其認事用法，經核並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 伍 榮 陞