最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第320號上 訴 人 國家通訊傳播委員會代 表 人 詹婷怡訴訟代理人 魏啟翔 律師被 上訴 人 全球一動股份有限公司代 表 人 章渝坪訴訟代理人 賴中強 律師
張志朋 律師上列當事人間電信法事件，上訴人對於中華民國106年2月9日臺北高等行政法院104年度訴字第1786號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人原申經上訴人發給無線寬頻接取（英文簡稱：WBA）業務特許執照（營業區域：北區，使用頻率：2595MHz至2625MHz，有效期間自民國98年12月11日起至104年12月10日止，下稱系爭執照），於104年6月4日依無線寬頻接取業務管理規則（下稱管理規則）第46條第2項規定，以104年6月3日第0000000000號申請書向上訴人申請換發特許執照，經上訴人依該會104年10月7日第664次委員會議決議，採聽證程序辦理，並於104年11月5日召開「全球一動公司申請無線寬頻接取業務屆期換發特許執照聽證會」（下稱換照聽證會）後，復經該會104年11月10日第669次及104年11月23日第671次委員會議決議，不予換照，上訴人乃據於104年11月24日以通傳平臺字第10400295770號函被上訴人，依管理規則第46條第1項至第4項規定，不予換發無線寬頻接取業務特許執照（下稱原處分）。被上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院104年度訴字第1786號判決（下稱原判決）撤銷原處分，判命上訴人就被上訴人換發特許執照之申請，應依原判決意旨另為適法之處分，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠由上訴人事前擬定之聽證會議題可知，上訴人亦同意被上訴人是否無正當理由未完成系統建設計畫或未履行事業計算書所載責任，因而符合管理規則第46條第4項第1款不予換發之理由，係上訴人是否准予被上訴人換照之重要因素。然聽證會未針對被上訴人為釐清因上訴人遲未允許被上訴人將原本所使用的WiMAX 1.0技術升級為WiMAX
2.1技術，導致基地臺不及採購與建置之責任歸屬所提問題為討論，致未使被上訴人能充分陳述意見。上訴人於聽證會召開前1天，臨時限制被上訴人參與聽證會之人員名額，顯係對被上訴人防禦之重大突襲，且上訴人要求被上訴人確認之文件甚多，所詢問題涵蓋甚廣，並有上訴人於聽證會當天始提出者，聽證會主席卻不允許被上訴人偕同輔佐人進場，嚴重影響被上訴人之程序權益。㈡被上訴人於101年12月22日申請辦理系統升級，上訴人遲至103年9月24日始決議不得以申請變更「建設計畫」之方式，而應以申請變更「事業計畫」之方式辦理，並於103年10月2日告知被上訴人應以變更「事業計畫書」之程序申請，迨103年12月3日方決議通過「申請變更無線寬頻接取業務事業計畫書之審查程序及原則」。被上訴人因上訴人之延宕而無法及時完成事業計畫書所載應建置之基地臺數量，當符合管理規則第46條第4項第1款所稱之「正當理由」。㈢上訴人未核准被上訴人得將WiMAX 1.0技術升級至WiMAX 2.1前，縱使該基地臺可透過更換元件而與WiMAX2.1共通，被上訴人也無法在上訴人許可技術升級前，自行更換元件將基地臺升級為WiMAX 2.1，上訴人所謂「核准被上訴人建設與WiMAX共通之基地臺」說法，顯係刻意誤導外界。上訴人雖稱市場上仍有相容WiMAX 1.0設備（即Telrad公司所生產之基地臺）得以採購佈建云云，惟Telrad公司（併購Alvarion公司）之基地臺為一封閉式的WiMAX系統，且是基站系統，很難跟其他系統共容。上訴人未瞭解Telrad基站系統的特性規格，要求以三星設備作為網路營運而沒有辦法與Telrad基站做整合的被上訴人去購買該基地臺，顯然不合理。遑論在被上訴人另案訴願程序中，已有訴願委員會委員指出上訴人不宜指定業者購買特定廠牌之設備，是上訴人稱被上訴人得購買Telrad公司所生產之基地臺以達成事業計畫書之建置要求云云，不僅事實認定有誤，且有特別給予特定廠商優惠之嫌。㈣被上訴人為配合國家政策，已投入大量人力及金錢等資源營運，為因應國際產業趨勢及技術升級，並信任上訴人保障被上訴人依系爭執照之核准內容及技術中立原則有技術升級之權利，於101年12月22日即依法提出升級至WiMAX 2.1系統之申請，倘上訴人認被上訴人申請有何違誤，亦應立即通知被上訴人改善或補正，以符合行政程序法第8條規定之信賴保護原則等語。並聲明：原處分撤銷。上訴人應作成許可被上訴人申請換發無線寬頻接取業務特許執照之處分。
三、上訴人則以：㈠被上訴人原有執照於104年12月10日屆期，乃於同年6月4日向上訴人申請換發該特許執照，鑒於上訴人103年12月17日第622次委員會議核准被上訴人變更事業計畫書時，已實質延伸被上訴人履行事業計畫書所載責任期限至
10 4年9月30日，超出換照申請文件遞送之法定期限（104年6月10日），該法定期限後之所有變化及相關補正資料均對換照審查具相當影響，且被上訴人依法所應檢送未來6年營運之事業計畫書暨相關自評報告等文件所載內容未盡明確，爰決議依行政程序法第108條規定辦理聽證，給予被上訴人最後陳述之機會。又依管理規則第46條第2項規定，被上訴人最遲應於同年6月10日前備齊相關文件向上訴人申請換照，於該期限後提出之資料，原則上並非換照之審查範圍，惟上訴人仍就被上訴人於審查過程中所提供之資料，以及聽證會時所為陳述及書面補充資料予以審酌。㈡審酌被上訴人財務有相當虧損、資金流動不足、租用電路減少、基地臺數量不足致無法提升電波涵蓋、6年內僅600萬使用人次、經營區內仍有部分縣市全境均未提供服務、門市一再縮減（處分作成前僅剩2個）、客戶申訴增加等情形，此雖未構成管理規則第46條第4項第6款及第7款「產生重大消費者糾紛並無法妥適處理」及「具其他重大缺失有影響其營運能力」規定之情形，惟仍顯示被上訴人營運多有不足。且經檢視被上訴人申請換照所提文件，對未來6年關於財務、技術、頻率使用效率、營業、門市拓展及改善過去6年營運不佳狀況等面向，並未積極佐證其具有經營此項特許業務所需營運能力之客觀事實，上訴人難以逕為有利於被上訴人之准予換照決定。另被上訴人基地臺建設數量未達事業計畫書承諾應建設數量及電波涵蓋之行為，乃係無正當理由未履行事業計畫書所載責任，亦構成管理規則第46條第4項第1款不予換發執照之情形。上訴人基於促進通訊傳播健全發展，維護國民權利及保障消費者權益之旨，依電信法及管理規則規定不予換發特許執照，於法並無不合等語，資為抗辯。並求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原判決將原處分撤銷，判命上訴人就被上訴人換發特許執照之申請，應依其判決意旨另為適法之處分，並駁回被上訴人其餘之訴。其理由略謂：
㈠關於管理規則第46條第4項（原判決植為第1項）第1款部分：
⒈綜合管理規則第46條第4項第1款、第18條第1項第2款、第
2項第3款第2目、第3目、第36條第2項、第31條及第33條等規定，「系統建設計畫」為「事業計畫書」之一部分，得標者如未履行「系統建設計畫」，必定構成未履行「事業計畫書」所載責任之情形；履行保證金係得標者為擔保「系統建設計畫」之履行而繳交，且以「自取得籌設期間系統架設許可之日起5年內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域人口數70％，且其營運區域應逾營業區縣市之過半」作為全數退還之門檻；至於「事業計畫書」之其他部分，則無類似履行保證金之擔保履行機制。可知，管理規則第46條第4項第1款所定不予換照消極事由，應區分「系統建設計畫」與「事業計畫書其他部分」，亦即該款所謂「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計畫書所載責任」，係指「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」或「無正當理由未履行事業計畫書其他部分所載責任」此2種情形，否則勢將使「未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」成為具文。另參酌該條款草案之原條文內容及其立法說明，可知現行條款特別將「系統建設計畫」自「事業計畫」中獨立出來，並配合原草案內容，規定未完成「系統建設計畫」須達到「履行保證金未全數退還」之程度時，始構成不予換照之事由；如無正當理由未能履行「事業計畫」中「系統建設計畫」以外之其他責任，則不區分其違反之嚴重程度，均屬不予換照之事由。顯見上訴人訂定現行管理規則第46條第4項第1款時，係刻意將「事業計畫書」所載責任區分為「系統建設計畫責任」以及「其他責任」，兩者分別適用不同之管制密度。上訴人稱該條款係指「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」或「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」，前者為後者之例示情形，不足採取。
⒉現行管理規則並未明定WBA業務經營者得否申請變更「事
業計畫書」中所載之WBA技術種類（屬該規則第18條第2項第3款第1目所定內容），103年9月24日上訴人第610次委員會議始決議：WBA業務經營者申請涉及事業計畫書所載事項變更案件，應向上訴人申請事業計畫書之變更，至其所送事業計畫書應載事項，應依管理規則第18條第2項規定辦理；同年10月8日上訴人第612次委員會議進一步決議：對於WBA業務經營者未於屆期申請換照期間提出之事業計畫書變更申請案件，其相關審查項目及審查標準等事項，應辦理公開說明會，以集思廣益並聽取各方意見；同年12月3日上訴人第620次委員會議決議通過相關審查程序與原則，並以新聞稿對外公布。足徵上訴人於103年9月24日前，政策上一向採取限於WBA業務特許執照屆期申請換發時，始得一併申請變更「事業計畫書」所載技術種類之立場，就WBA業務經營者於103年9月24日之前提出變更技術種類之申請，均予否准。惟上訴人於97、98年間先後核發WBA業務特許執照予6家業者時，WBA技術種類（WiMAX系統）為4G無線寬頻系統之產業先行者，惟隨著時間演進已發生重大轉變，導致WiMAX技術面臨淘汰之命運，該6家WBA業務經營者為求生存，不得不選擇將原申請獲准之WiMAX
1.0技術種類「升級」（上訴人認定為「變更」）為得與TD-LTE之無線電終端設備相容之WiMAX2.1系統，然囿於上訴人上開政策決定，導致業者對於貿然投入大量人力、物力以建置幾近淘汰甚或多已停產之WiMAX 1.0基地臺（包括後續WiMAX 1.5基地臺），抱持遲疑及猶豫之態度，且成為業者與政府部門溝通時之重要議題。本件被上訴人早於101年底即已完成管理規則第33條第3款所定退還全數履行保證金之要件，並經上訴人全數退還履行保證金在案，依上開說明，被上訴人自不符合該規則第46條第4項第1款所定不予換照消極事由，上訴人以被上訴人「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」作為否准換照理由，於法有違。
⒊縱認管理規則第46條第4項第1款規定包含「無正當理由未
完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」之情形，被上訴人未完成系統建設計畫，亦非屬「無正當理由」。蓋被上訴人於經營WBA業務之初係採用WiMAX 1.0技術，惟因市場趨勢變化，WiMAX 1.0基地臺供應商已陸續退出市場，為此被上訴人101年12月22日即已向上訴人申請系統建設計畫變更，以利將WiMAX 1.0技術升級為WiMAX 2.1技術，惟上訴人於102年1月8日函復時並未教示被上訴人「應以申請變更事業計畫書」方式為之。迨被上訴人依上開函示完成升級WiMAX 2.1系統建設計畫書補正事項，於102年4月22日再次送件，上訴人僅摘述法條而無其他理由說明即予退件，其後歷次送件亦退回。上訴人遲至103年9月24日始確認此種技術變更應採變更事業計畫書方式為之，並於103年12月3日確立事業計畫書變更之審查原則。則不論被上訴人一開始究竟係採系統建設計畫變更之申請，或是事業計畫書變更之申請，在上訴人103年12月（距離被上訴人第1次申請已為23個月後）公布相關變更之審查原則前，被上訴人實不可能獲上訴人許可將WBA服務使用之技術從原本WiMAX 1.0升級為WiMAX 2.1。故關於Wi
MAX 1.0升級為WiMAX 2.1之申請，顯已延宕23個月，被上訴人因而無法及時完成事業計畫之變更，自非屬「無正當理由」。上訴人雖稱在所謂的延宕期間內，市場上仍有相容之WiMAX 1.0設備（即Telrad公司所生產之基地臺）得以採購佈建云云。對此，被上訴人之代理人已在換照聽證會中明確表示Telrad公司之基地臺為「封閉式的WiMAX系統，很難跟其他系統共容……要求全球一動公司1個目前以三星設備作為網路營運而沒有辦法與Telrad基站做整合的去購買基地臺，顯然是不合理」，並參以上訴人之彭心儀委員在大同換照案的不同意見書，以及行政院訴願委員會另案訴願決定意旨暨監察院針對上訴人有關WiMAX業者申請技術升級案之糾正文所表意見，上訴人前開所陳容有疑義，且有特別給予特定廠商優惠之嫌，足見被上訴人未完成系統建設計畫，應非屬「無正當理由」。
㈡關於管理規則第46條第3項部分：
上訴人另主張其依第46條第3項斟酌被上訴人相關建設及財務狀況等相關文件後，否准被上訴人換照申請。惟因被上訴人相關建設時程及財務狀況，與上訴人不允許被上訴人技術升級有密切關連，前述被上訴人未完成事業計畫書所載責任係有「正當理由」，在第46條第3項判斷上亦應一併考量，始為合理。又依本案情形，初審委員會因認定被上訴人申請符合管理規則第46條第4項第1款，而未進行第2階段的審議與書面評分，亦未針對被上訴人未來6年營運計畫提供正式書面審查意見，即作成否准換照之建議。上訴人第669次及第671次委員會議除參考初審委員會建議，依管理規則第46條第4項第1款否准換照建議外，並同時依該規則第46條第3項規定，作為否准換照之理由。則關於依第46條第3項為依據部分，自應踐行由初審委員會依第2階段審查、評分之程序並作成建議，方符合行政自我拘束原則及「無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查作業要點」（下稱審查作業要點）之程序要求。上訴人第669次及第671次委員會未待初審委員會踐行第2階段審查、評分之程序，即併依第46條第3項規定否准被上訴人換照申請，於法亦屬有違。
㈢上訴人以原處分否准被上訴人屆期換發WBA業務特許執照之
申請，於法有違。被上訴人訴請撤銷，即屬有據，為有理由，應予准許。至於被上訴人訴請判命上訴人應依被上訴人之申請，作成准許換發WBA業務特許執照之行政處分部分，則應視上訴人依原判決之意旨重為調查事實、辦理聽證及由委員會議行使充分完整之審議權後，另行作成適法專業之判斷結果而定。被上訴人請求判命上訴人應作成如其訴之聲明第2項所示之行政處分，依行政訴訟法第200條第4款規定，於請求命上訴人遵照原判決之法律見解對其作成處分部分為有理由，其餘部分不應准許，應予駁回。
五、上訴意旨略謂：㈠關於原判決認上訴人不得以「無正當理由未完成系統建設計
畫，致未履行事業計畫書所載責任」為由，不予換發WBA業務特許執照部分：
⒈管理規則第46條第4項第1款有關換照消極要件之解釋及適
用，應從管制目的整體規範全貌予以說明。蓋WBA業務經營者自申請籌設、申請退還履行保證金，乃至換照，系統建設計畫（其中最重要者即為基地臺之佈建）在各階段之門檻分別有其不同之管制目的，除第1階段因未通過該門檻者即無法取得特許執照，後續無申請換照可言，而無規定必要外，第2、3階段門檻則於管理規則第46條第4項第1款明定，由此形成WBA業務針對經營者「系統建設計畫」之層升管制機制。此係因經營者於第1階段申請時所提「事業計畫書」，其中「系統建設計畫」之基地臺數量，與其申請退還履行保證金時之基地臺數量，兩者差距甚大，縱因前述之層升關係而使「完成『系統建設計畫』履行『事業計畫書』所載責任」或可包含「完成系統建設計畫獲退還全數履行保證金」，然兩者既有不同管制目的，管制門檻即便有部分重疊，但無任何衝突。若如原判決將WBA業務經營者於申請換照時之建設義務解釋為達到「退還履行保證金」階段為已足，勢將使第3階段（6年執照屆期、申請換照階段之管制門檻）之管制功能落空，規制機制將形同虛設。原判決將管理規則第46條第4項第1款規範對象切割為「系統建設計畫」與「事業計畫書除『系統建設計畫』外之『其他』部分」而為解釋適用，乃不符合法條結構之錯誤文義解釋，且忽略經營者事後尚得依管理規則第36條第8項規定變更其「系統建設計畫」，乃致「系統建設計畫」所載責任可能不同於（更優於)「事業計畫書」所載責任之情形，況該條項明文規定「系統建設計畫」之變更「均不得影響履行保證金及事業計畫書所載責任」，亦即被上訴人申請時「事業計畫書」所載1,809臺之基地臺建設責任，乃其始終不變之底限。換言之，「事業計畫書」始為被上訴人自行承諾而必須履行之最終責任，非僅完成「系統建設計畫」到達領回履行保證金餘額為已足。
原判決之解釋將使原以「事業計畫書」為經營者之應履行責任，降格成「系統建設計畫」，與管理規則之立法原意出現重大落差，容有不當適用管理規則第46條第4項第1款規定之違背法令。
⒉管理規則第46條第4項第1款所稱「正當理由」之有無，係
針對「未完成系統建設計畫」而言，並非針對「無法及時完成事業計畫之變更」，且原處分關於被上訴人於聽證會上所提「事業計畫書之延宕變更」之爭點，業於原處分理由欄㈢載明理由，並於原審陳述明確，原判決對於上訴人所表明「在未獲上訴人同意變更前，經營者仍須依原核准之事業計畫書及系統建設計畫進行建設，並履行原核准之事業計畫書所載責任，不能以提出申請變更為由遲延或拒不履行，否則即與特許之公益目的有違，亦影響經審查及競價取得特許之公平性」之理由及主張恝置不論，未記載其不採之理由，自屬判決理由不備之當然違背法令。況「無正當理由」，乃不確定法律概念，原判決逕行斷定被上訴人「因此延宕而『無法及時完成事業計畫之變更』，自非屬管理規則第46條第4項第1款所稱之『無正當理由』」云云，不啻由法院代替行政機關決定被上訴人於特許執照期間內一旦提出管理規則所無之「事業計畫書變更申請」即應受理並照准，亦不啻否定上訴人堅守WBA特許業務開放特許之公益目的及審查、競價取得特許之管制公平性價值，而代替上訴人決定我國電信事業技術變更發展之政策走向與管制監理政策之變更及制定。
⒊本件並無原判決及監察院糾正案文所指上訴人102年6月3
日、102年6月17日及103年6月6日各次回函怠於「教示」被上訴人以申請「變更事業計畫書」方式提出技術變更申請，亦無「延宕23個月」始公布WBA經營者於特許執照期間內「申請變更事業計畫書」審查原則之情事。蓋管理規則本無經營者於「特許執照期間內」可得變更「事業計畫書」之設計，換言之，此非原本即賦予經營者享有於原特許執照期間內變更其「事業計畫書」之權利（請求權)，在上訴人制訂及公告「無線寬頻接取業務經營者變更事業計畫書審查原則」前，被上訴人既未享有於原執照期間內申請變更事業計畫書之請求權，上訴人在此之前的各次回函自無從教示。原判決就上訴人關於「WBA業務具實驗性質、技術尚在演繹中及相關商品尚未成熟等風險，且於開放WBA業務釋照時即一再明確公開揭示前揭風險，業者應自為承擔」、「基於WBA釋照之實驗性及管制之公平性，WBA管理規則內本無經營者於特許執照期間內可得變更事業計畫書之設計，WBA業者自始即無申請變更事業計畫書、變更技術種類之請求權存在」等主張均恝置不論，復未記載不採之理由，容有判決理由不備之當然違法。另原審無視上訴人所提證據，反而以媒體所載法庭外第三人個人意見之傳聞證據為採證基礎，亦屬違背證據法則之違法。
此外，上訴人乃合議制之獨立機關，委員均獨立行使職權，本件許可案係由委員會議決議以委員總額過半數之同意行之，縱有單一委員將委員會議基於「維持WBA業務開放業務時之競價及管制公平性」之決議，於事後提出意見書，然此不為多數委員所肯認，自不得作上訴人委員會議之政策或立場。原審未針對原處分所載之事實及理由，且未調查證據，率爾將個別委員之個人意見作為不利上訴人認定之證據，有認定事實不憑證據，違背證據法則之違法。
㈡關於原判決認上訴人依管理規則第46條第3項為依據部分，
應踐行由初審委員會依第2階段審查、評分之程序並作成建議部分：
⒈被上訴人以其已於101年12月22日向上訴人申請系統建設
計畫變更，作為無法及時完成建設之理由，然此僅須檢視被上訴人於提出系統建設變更申請前之98、99、100年之實際建設狀況，以及104年1、3月獲准事業計畫書及系統建設計畫變更後，被上訴人仍無法達成其所申請並自詡為「尚屬合理」之建設數量（已進口之基地臺亦有部分未申請基地臺架許執照，不僅未增加基地臺之建設，其後甚至減少2臺基地臺），即可不攻自破。所謂「技術種類變更申請」僅屬被上訴人之託詞，並無法掩飾被上訴人「於技術變更申請之前」建設已是大幅落後、「獲准技術變更之後」仍無實際建設進展之客觀事實。再依管理規則第46條第3項規定，上訴人本當基於對特許事業要求之標準，嚴謹審酌其過往事業計畫書履行情形、頻率運用績效及未來6年之事業計畫書等節，以確認其具備取得特許執照之資格能力後，始得本於裁量為准予換照之授益處分。此與同條第4項規定明定毋須裁量得逕予否准之7款事由，並不相同。上訴人委員會議經審酌被上訴人所提換照申請文件及調查所得資料，被上訴人財務有相當虧損、資金流動不足、租用電路減少、基地臺數量不足致無法提升電波涵蓋、6年內僅600萬使用人次、經營區內仍有部分縣市全境均未提供服務、門市一再縮減（僅剩2個）、客戶申訴增加等情形，已顯示被上訴人營運多有不足之處，且基於被上訴人未來6年於財務、技術、頻率使用效率、營業、門市拓展及改善過去6年營運不佳狀況等面向，仍無法呈現被上訴人具有經營此項特許業務所需營運能力之客觀事實，自無從為准予換照之決定。原判決將管理規則第46條第4項所定「有無歸責申請人」考量之許可換照消極事由，與同條第3項基於「申請人專業營運能力及公眾利益」考量之許可換照積極事由，混為一談，其適用法令亦有不當。⒉初審委員會既依審查作業要點第12條第1款作成不予換照
之建議，依該款後段規定，即不再進行後續之審查或評分。且該初審委員會所提出之意見僅屬「建議」性質，上訴人委員會議於審議時有權不採其建議，並就被上訴人申請換照案件為實質審議，審查作業要點並無任何剝奪或限制上訴人委員會議就申請者檢送文件、審酌其過往6年事業計畫書執行情形、頻率使用績效及未來6年之事業計畫書等資料進行審議之權限。換言之，初審委員會審查結論之「建議」，並非上訴人委員會議就無線寬頻接取業務特許執照換發要件之判斷所需之「必要事實或必要資訊」，更非上訴人委員會議審議並作成行政處分所「必要之程序或合法性前提」，原判決無視本件係上訴人經由第669次及第671次委員會議審議而作成決定，認為應將申請案件退回初審委員會重行審議，有不適用或適用審查作業要點第12條第1項規定不當之違法。
㈢無線頻譜資源乃國家稀有寶貴之資源，其公平管制、核配原
則及使用效率乃攸關社會公眾福祉及我國電信發展競爭力，WBA業務開放係「採先審議後競價方式決定特許」並採用短期執照，上訴人於開放WBA業務時，即已明白揭示釋照之實驗性及管制之公平性，並告知業者須自行評估及承擔風險，暨經營者之法定責任與本項業務開放方向，管理規則亦對換照之條件有清楚規定。上訴人委員會議考量頻譜開放審查及競價取得特許之公平性等事務特殊性質，堅守WBA特許業務開放特許之公益目的及審查、競價取得特許之管制公平性價值，以多數決決議認定被上訴人係「無正當理由」未完成其系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任，而不予換發特許執照，於法並無違誤等語。並聲明：原判決關於「原處分撤銷。被告（上訴人）就原告（被上訴人）換發特許執照之申請，應依本判決意旨另為適法之處分」部分廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回，或發回更審。
六、本院查：㈠按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應
為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……
三、原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分。四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」行政訴訟法第200條第3款、第4款定有明文。是關於課予義務訴訟之裁判方式，當原告之訴有理由時，法院應依其情形分別適用上開規定方式而為判決。如法院依其中第4款方式裁判者，雖於主文併諭知原告其餘之訴駁回，惟因其係針對單一課予義務訴訟所為之裁判，在事務本質上屬單一裁判權之行使，而具有裁判上不可分之性質，當事人就原審判決不利於己之部分提起上訴時，上訴審法院基於單一課予義務訴訟具有裁判上一致性及單一裁判權之行使，而具有裁判上不可分之理由，仍應就事件之全部予以審酌。準此，本件被上訴人向上訴人提出系爭申請，經上訴人以原處分駁回後，被上訴人循序提起行政訴訟，請求撤銷原處分，並判命上訴人作成許可其申請換發WBA業務特許執照之處分，即係提起課予義務訴訟。原審依行政訴訟法第200條第4款規定方式而判決：「原處分撤銷。被告（上訴人）就原告（被上訴人）換發特許執照之申請，應依本判決意旨另為適法之處分。原告（被上訴人）其餘之訴駁回。」其中「原告其餘之訴駁回」部分雖有利於上訴人，上訴人因此僅就不利部分（即原判決關於撤銷原處分，並判命上訴人就被上訴人上開申請應依其判決意旨另為適法處分部分）提起上訴，但基於本件課予義務訴訟事件，性質上屬單一事件，且關係著當事人權益之救濟完整性，而具有不可分割性質，依前揭說明，其上訴效力應及於全部（亦即包含被上訴人其餘之訴駁回部分），本院應就事件全部為審理，合先敘明。
㈡次按「電信事業分為第一類電信事業及第二類電信事業。」
「第一類電信事業指設置電信機線設備，提供電信服務之事業。」「第一類電信事業應經交通部特許並發給執照，始得營業。」為電信法第11條第1項、第2項、第12條第1項所明定。上訴人依電信法第14條第6項授權訂定之管理規則第4條規定：「經營本業務者應經本會特許，於取得特許執照後，始得營業。」第46條第1項、第2項、第3項、第4項第1款依序規定：「特許執照有效期間為6年，屆滿後失其效力。」、「特許執照有效期間屆滿時，得申請換發，有效期間仍為6年，並以1次為限。經營者應於期間屆滿前9個月起之3個月內，依規定向本會申請換發。」、「經營者申請換發特許執照，應檢送下列文件：一、申請書。二、原事業計畫書執行情形之自評報告。三、頻率運用績效自評報告。四、未來6年營運之事業計畫書。五、其他經本會指定之文件。」、「第2項申請換發執照，有下列情形之一者，不予換發：一、無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計畫書所載責任。……」第46條立法理由並揭示：「……第3項明定特許執照屆滿時，本會審議換發執照審酌事項。第4項明定特許執照屆滿時，不予換發之條件；第1款：經營者應依申請本業務時，所檢具系統建置規劃，完成營業區域內相關建置，無正當理由者，不予換發執照，並依規定撤銷許可。」㈢依上開規定可知，經營WBA業務之特許執照有效期間為6年，
經營者於有效期間屆滿時，得依管理規則第46條第3項規定檢送相關文件，申請換發執照，必經營者無管理規則第46條第4項所列情形，且經上訴人審酌其過往就原事業計畫書執行情形、頻率運用績效及未來6年營運之事業計畫書等事項，確認其確實具備取得特許執照之資格能力者，始得准予換照。又管理規則第46條第4項第1款係規制對於「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」者，或「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」者，此2種「無正當理由未完成系統建設計畫」之態樣均不予換發執照。蓋經營者於申請經營WBA業務時，係以其提出之事業計畫書參與競標，而「系統網路建設計畫及時程計畫、基地臺預定設置分布之地區及數量」乃事業計畫書內應載明之事項（管理規則第18條第2項第3款第2目參看），因此經營者經競價得標而取得經營WBA業務之特許執照後，自有依其承諾亦即依其所提事業計畫書內容履行（包括依系統網路建設計畫之基地臺數量建置）之責任。至於履行保證金可否全數退還，端視「自取得籌設期間系統架設許可之日起5年內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域人口數百分之70，且其營運區域應逾營業區縣市之過半，經本會審驗合格」之法定要件是否成就（管理規則第33條第3款參看），非必然繫諸「事業計畫書」內就「系統建設計畫」所載建置時程及數量之責任是否完成。良以系統建設計畫於依時程之動態推展中，係先從「達到可全數退還履行保證金之系統建設計畫程度」，進而「達到履行事業計畫書所載責任之系統建設計畫程度」，兩者為層升之概念，乃不同之管制門檻。原判決未究明「達到可全數退還履行保證金之系統建設計畫程度」與「達到履行事業計畫書所載責任之系統建設計畫程度」為不同管制門檻，復未依管理規則第46條第4項第1款文義暨前述2種「無正當理由未完成系統建設計畫」之態樣均不予換發執照之規範目的予以論斷，逕以管理規則第46條第4項第1款係指「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」或「無正當理由未履行事業計畫書其他部分所載責任」2種情形，而謂被上訴人因符合同規則第33條第3款所定要件，業經全數退還履行保證金在案，即不該當管理規則第46條第4項第1款「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」之不予換照消極事由云云，遽爾而認上訴人以「被上訴人於事業計畫書承諾建設基地臺總數1,809臺，惟截至104年9月30日止已完成基地臺建設數僅為645臺，顯未達原事業計畫書承諾事項……被上訴人無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」為由，依管理規則第46條第4項第1款規定，以原處分否准被上訴人換照申請，於法有違，揆諸前開規定與說明，容有判決不適用法規或適用法規不當之違法。
㈣再者，上訴人係政府為有效辦理通訊傳播（指以有線、無線
、衛星或其他電子傳輸設施傳送聲音、影像、文字或數據者）管理事項所設依法獨立行使職權之機關，此觀通訊傳播基本法第2條第1款及第3條第1項規定即明。而「自本會成立之日起，通訊傳播相關法規，包括電信法……涉及本會職掌，其職權原屬交通部……者，主管機關均變更為本會。其他法規涉及本會職掌者，亦同。」「本會掌理下列事項：……二、通訊傳播事業營運之監督管理及證照核發。……」「本會所掌理事務，除經委員會議決議授權內部單位分層負責者外，應由委員會議決議行之。」「下列事項應提委員會議決議，不得為前項之授權：……五、通訊傳播業務之公告案、許可案與涉及通訊傳播事業經營權取得、變更或消滅之處分案之審議。……」國家通訊傳播委員會組織法第2條、第3條、第9條第1項、第2項亦分別定有明文。準此，關於通訊傳播事業營運之監督管理及證照核發或換發等，為上訴人職掌事項，由委員會議以合議制方式作成意思決定。上訴人雖得經委員會議決議授權內部單位分層負責，惟對於具有相當重要性之事項，例如「涉及通訊傳播事業經營權取得、變更或消滅之處分案之審議」，則應由上訴人委員會議決議行之。故「涉及通訊傳播事業經營權取得、變更之處分案之審議」範圍之WBA業務特許執照換發，應由上訴人委員會議以合議制之決議行之。上訴人委員會議於不違反上開法定程序並保留充分完整審議權之前提下，固非不得基於行政之固有職權，就換發WBA業務特許執照之審查作業訂定組織性或作業性規範，俾供內部遵循，然其最終決定仍以上訴人委員會議就「是否合於WBA業務特許執照換發要件」自為實質審議為已足。是以，上訴人為辦理WBA業務屆期換發特許執照申請案所訂頒之審查作業要點，雖規定得設審查委員會以為是類申請案之初審並作成建議（該要點第3條、第12條規定參看），惟該審查委員會之「建議」尚難謂係「是否合於WBA業務特許執照換發要件」判斷所需之必要事實或必要資訊，更非上訴人委員會議就該等申請案審議並作成行政處分所必要之程序或合法性前提。原判決以審查委員會因認系爭申請案符合管理規則第46條第4項第1款之情形，即作成否准換照決議，尚未就同條第3項所定事項審查並作成建議為由，而認上訴人委員會議未待審查委員會依審查作業要點規定踐行審查、評分程序，即逕自併依同規則第46條第3項規定否准系爭申請於法有違云云，稽之前開規定與說明，亦有判決不適用法規或適用法規不當之違誤。
㈤復依行政訴訟法第189條第1項前段、第3項、第209條第1項
第7款、第3項規定，行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由應記明於判決；判決書應記載理由，理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故當事人提出之主張或攻擊防禦方法，行政法院應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷其真偽，將得心證之理由記明於判決。如未加以調查，並將其判斷之理由記明於判決者，即構成行政訴訟法第243條第2項第6款之判決不備理由。本件原判決認被上訴人未完成系統建設計畫，非屬「無正當理由」，無非係以被上訴人於101年12月22日已向上訴人提出WiMAX 1.0升級為WiMAX 2.1技術之申請，上訴人延宕23個月後，始於103年9月24日確認此種技術變更應採變更事業計畫書方式為之，並於103年12月公布相關之審查原則，因此導致被上訴人無法及時完成事業計畫之變更為據。惟觀諸上訴人於管理規則制定前之95年8月2日已在「推動無線寬頻接取與運用」政策規劃方案公開意見徵詢文件，揭示因無線寬頻接取商業營運模式不明，對此種類似實驗摸索性質之特許執照有效期間不宜過長，保留適時檢討業務可行性之彈性較妥當，因此執照有效期為6年，屆期依當時法規進行審核申請換發之意旨，並載明「本次雖名為釋出營運執照……但因無線寬頻技術尚在演進中，且商業模式不定，實質上較似釋出可進行商業運轉之實驗性質執照……有意參與本業務營運者，應充分暸解並評估此一技術與商業模式不明，且日後可能會有新營運執照釋出之狀況下之營運風險，並自負營運成敗結果」等語（原審卷3第39頁至第59頁），且現行管理規則並未明定WBA業務經營者得否申請變更「事業計畫書」中所載之WBA技術種類（屬該規則第18條第2項第3款第1目所定內容），亦為原判決所是認，則上訴人主張因WBA業務屬實驗性質，執照為短期6年，故管理規則自始即無6年執照期間內得變更「事業計畫書」之制度設計，亦未賦予經營者得變更「事業計畫書」之權利，嗣經上訴人委員會議決議制定及公告審查原則，賦予經營業者可得申請變更之機會，惟在未獲上訴人同意變更前，經營者仍應依照原核准之事業計畫書及系統建設計畫進行建設，以履行其依事業計畫書所載之法定責任，不能以提出申請變更為由遲延或拒不履行，否則即與特許之公益目的有違，亦影響經審查及競價取得特許之公平性等語，似非全屬無據。且查，上訴人業已提出其於102年1月25日、同年3月8日、同年4月26日先後3次邀集被上訴人召開「WiMAX系統升級為WiMAX2.1版本之技術規格案討論會議」等相關資料，表明其並無上訴人所稱「延宕」情事，又另提出被上訴人自98年起至104年9月止實際建置基地臺數量資料，作為其主張被上訴人於申請變更前之
98、99年間就基地臺實際建置之數量（分別為38臺、191臺）即已大幅落後事業計畫書所為承諾（分別為993臺、1,338臺），而有不為積極建設情事，即令104年變更申請核准後，仍未履行其經核准變更之事業計畫書所載責任，被上訴人指稱其延宕要屬託詞之佐據。原判決未就上訴人前開有利於己之主張及所提證據何以不足採據，敘明理由，即逕認被上訴人未完成系統建設計畫非屬無正當理由，核有判決不備理由及適用法規不當之違背法令情事。
㈥原判決既有前述違背法令情形，且其違法情事足以影響判決
結果，上訴意旨，以原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。並因原審未就上述所指疑義以及上訴人前開有利於己之主張及所提證據予以調查審認，事實尚有未明，本院無從自行判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院，更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 張 國 勳法官 程 怡 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 莊 子 誼