最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第33號上 訴 人 黃胤鴒訴訟代理人 黃俊嘉 律師
孫安妮 律師蕭偉松 律師被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳菊上列當事人間區域計畫法事件，上訴人對於中華民國106年3月29日高雄高等行政法院105年度訴字第382號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣㈠上訴人所有坐落高雄市○○區○○段（下稱○○段）0000000000000000000000000號等5筆特定農業區農牧用地（重測前為○○○段000-0、000-00、000-00、000-00、000-00地號，下合稱系爭5筆土地），曾經盜濫採土石遺留坑洞而遭被上訴人列管，經被上訴人以其違反區域計畫法第15條第1項及行為時非都市土地使用管制規則第6條第1項規定，而依區域計畫法第21條第1項，以民國102年9月18日高市府地用字第10232665700號裁處書（下稱A處分）處上訴人新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並限於102年12月31日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用，因上訴人未提起行政爭訟而確定在案。嗣因上訴人未依A處分所定期限改善，被上訴人除認上訴人涉犯區域計畫法第22條之罪嫌而函送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦（嗣經臺灣高雄地方法院104年度簡字第1580號刑事簡易判決處有期徒刑3月確定）外，另依同法第21條第2項按次處罰之規定，以103年11月27日高市府地用字第10333730700號裁處書（下稱B處分）處上訴人30萬元罰鍰，並限期於103年12月31日前移除回填之轉爐石級配料。
上訴人就B處分循序提起行政訴訟，經高雄高等行政法院（下稱原審法院）104年度訴字第237號及本院105年度判字第321號判決以違反一事不二罰原則為由，撤銷罰鍰部分之處分；惟限期改善部分，則經駁回上訴人之上訴而告確定。嗣B處分所定改善期間屆滿，上訴人仍未依限改善，被上訴人遂依區域計畫法第21條第2項按次處罰之規定，以104年1月19日高市府地用字第10430094600號裁處書（下稱C處分）處上訴人罰鍰30萬元，並限期於104年4月30日前移除回填之轉爐石級配料，惟上訴人因未依限移除系爭5筆土地回填之轉爐石級配料，被上訴人復依區域計畫法第21條第2項按次處罰規定，以104年5月27日高市府地用字第10431447100號裁處書罰上訴人30萬元罰鍰，並限期於104年9月5日前移除回填之轉爐石級配料（下稱D處分），上訴人不服，提起訴願，經訴願決定駁回。嗣D處分移除期限屆至，高雄市旗山區公所（下稱旗山區公所）於104年9月11日派員複勘後，以104年9月15日高市○區00000000000000號函檢送複勘照片，查報系爭5筆土地複勘情形，被上訴人審認上訴人未依限移除系爭5筆土地回填之轉爐石級配料，違反區域計畫法第15條規定，遂依同法第21條第2項按次處罰規定，以104年9月21日高市府地用字第10432632100號（下稱甲處分）裁處上訴人30萬元罰鍰，並限期於104年10月26日前移除回填之轉爐石級配料。惟甲處分期限屆滿後，經旗山區公所於104年11月3日派員複勘後，並以104年11月4日高市○區00000000000000號函檢送複勘照片，查報系爭5筆土地複勘情形，被上訴人審認上訴人仍未依限移除系爭5筆土地回填之轉爐石級配料，違反區域計畫法第15條規定，遂依同法第21條第2項按次處罰規定，再以104年11月9日高市府地用字第10433121400號（下稱丙處分，即本件訟爭標的）裁處上訴人30萬元罰鍰，並限期於104年12月15日前移除回填之轉爐石級配料。嗣丙處分期限屆滿後，經旗山區公所於104年12月17日派員複勘後，並以104年12月18日高市○區00000000000000號函檢送複勘照片，查報系爭5筆土地複勘情形，被上訴人審認上訴人仍未依限移除系爭5筆土地回填之轉爐石級配料，已違反區域計畫法第15條規定，遂依同法第21條第2項按次處罰規定，再以104年12月28日高市府地用字第10433615900號（下稱戊處分）裁處上訴人30萬元罰鍰，並限期於105年1月31日前移除回填之轉爐石級配料。㈡另上訴人所有坐落大林段1048、1066、1067、1068地號等4筆土地（重測前為圓潭子段655、655-6、655-7、655-10地號，下合稱系爭4筆土地；另系爭5筆土地與系爭4筆土地，下合稱系爭農地），亦劃定為特定農業區並編定為農牧用地因遭盜濫採土石遺留坑洞而遭被上訴人列管。上訴人為回填坑洞而在系爭4筆土地堆置轉爐石級配料，前經高雄市政府農業局會同臺灣高雄地方法院檢察署於102年11月20日現地會勘後，以102年11月22日高市農務字第10233237100號函請高雄市政府地政局就系爭4筆土地回填堆置與農業經營無關之轉爐石級配料部分依權責卓處。嗣旗山區公所於102年12月2日赴現地勘查後，向被上訴人函報系爭4筆土地上堆置回填轉爐石級配料等情，被上訴人審認上訴人於系爭4筆土地回填轉爐石級配料，非屬農牧用地之容許使用項目，違反區域計畫法第15條第1項規定，遂依同法第21條第1項規定，以103年12月9日高市府地用字第10333845200號違反區域計畫法案件裁處書（下稱E處分）裁處上訴人30萬元罰鍰，並限期於104年3月20日前移除回填之轉爐石級配料（上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院104年度訴字第197號判決訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷，上訴後，經本院105年度判字第573號判決駁回兩造之上訴而告確定）。
惟上訴人仍未依E處分期限移除系爭4筆土地回填之轉爐石級配料，被上訴人乃依同法第21條第2項按次處罰規定，以104年5月18日高市府地用字第10431382000號裁處書（下稱F處分）裁罰上訴人30萬元罰鍰，並限期於104年8月31日前移除回填之轉爐石級配料。F處分移除期限屆至後，經旗山區公所於104年9月11日派員複勘後，以104年9月15日高市○區00000000000000號函檢送複勘照片，查報系爭4筆土地複勘情形，被上訴人審認上訴人未依限移除系爭4筆土地回填之轉爐石級配料，已違反區域計畫法第15條規定，遂依同法第21條第2項按次處罰規定，以104年9月21日高市府地用字第10432644100號（下稱乙處分）裁處上訴人30萬元罰鍰，並限期於104年10月26日前移除回填之轉爐石級配料。乙處分期限屆滿後，經旗山區公所於104年11月3日派員複勘後，並以104年11月5日高市旗區民字第00000000000函檢送複勘照片，查報系爭4筆土地複勘情形，被上訴人審認上訴人仍未依限移除系爭4筆土地回填之轉爐石級配料，違反區域計畫法第15條規定，遂依同法第21條第2項按次處罰規定，再以104年11月9日高市府地用字第10433125600號裁處書（下稱丁處分，即本件訟爭標的）裁處上訴人30萬元罰鍰，並限期於104年12月15日前移除回填之轉爐石級配料。嗣丁處分移除期限屆滿後，經旗山區公所於104年12月17日派員複勘後，並以104年12月21日高市○區00000000000000號函檢送系爭4筆土地複勘照片查報複勘情形，被上訴人審認上訴人仍未依限移除系爭4筆土地回填之轉爐石級配料，違反區域計畫法第15條規定，遂依同法第21條第2項按次處罰規定，再以104年12月28日高市府地用字第10433627800號（下稱己處分）裁處上訴人30萬元罰鍰，並限期於105年1月31日前移除回填之轉爐石級配料。㈢系爭土地歷次受裁罰及限期移除之處分如原審判決附圖所示，上訴人不服上揭甲、乙、丙、
丁、戊、己處分，均提起訴願，均遭決定駁回，提起行政訴訟，而本件訟爭之標的為丙處分及丁處分，經原審法院105年度訴字第382號判決駁回，上訴人仍表不服，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人主張︰上訴人填埋轉爐石之行為係為填平農地因盜濫採砂石所遺留面積過鉅、深度過深之巨型坑洞，其上覆有200公分之優質土壤，是其回填轉爐石係屬農業使用之前階段行為，目的恰係為使農地回復農業使用，訴願決定誤解農業使用之規範意義，逕謂上訴人所為違反區域計畫法，其認事用法顯有不當。又本件之第1次行政處分即A處分、E處分因適法性存在重大疑義，而令後行政處分之適法性將有相當大比例將同受影響，依違法性承繼理論，原審法院原應將A處分、E處分與牽連之處分一併審查。且據上訴人提出多份報告證實轉爐石填埋於農地不會造成農作物與環境之損害，已使被上訴人處分所依據之客觀要件事實狀態嗣後發生重大變更，自足以影響以A處分、E處分事實為基礎，而作成之本件丙、丁處分之合法性。再依行政訴訟法第125條第1項及第133條之規定與法理上具持續效力行政處分進行撤銷訴訟時，違法判斷基準時點應為最後言詞辯論終結時點之看法，原審法院自有就被上訴人為處分後事實狀態之嗣後變更於裁判上予以斟酌並進一步查明事實之必要，而本件丙、丁處分處分顯因事實狀態發生變更，其合法性無以維持，自應皆予撤銷。又被上訴人所持認定本件轉爐石不適於回填農地，故回填非屬作農作使用之推論，無非基於經濟部102年4月15日經授務字第10220107560號函（下稱經濟部102年4月15日函釋），惟該函係源自行政院農業委員會農業試驗所102年4月9日農試化字第1020002468號函之意見，並無任何科學根據，該農業試驗所函文中有關半動態反應平衡實驗顯示土層之pH值雖隨土層深度逐漸降低，但在深僅130cm處之pH值仍高達
9.2，全土層均不適合植物根系生長等語，則是任意擷取財團法人成大研究發展基金會「中龍公司轉爐石長期環境溶出特性之研究」而為錯誤之詮釋。且經濟部102年4月15日函釋係針對「陸上盜濫採土石坑洞善後處理計畫」所為之解釋，惟該計畫並無法律授權依據，其內容規範人民之權利義務，卻以職權命令之方式訂定發布，已違反法律保留原則，而經濟部上開函釋係對違憲之職權命令所為之解釋，效力上亦同屬違憲，該函釋實具有事實上與法律上之重大瑕疵。復大仁科技大學李芳胤教授等進行「以轉爐石及脫硫渣復育土石坑對植生之影響」之研究，其研究結論證實轉爐石上覆土種植植物，不僅與一般砂土無異，仍適合植物根系之生長，且所種植之作物並未殘留重金屬，更可符合「蔬果植物類重金屬限量標準」，且轉爐石對於其上覆土之pH值及重金屬含量亦無影響。可知經濟部102年4月15日函釋作為認定農地不得回填轉爐石之依據，顯有違誤，況被上訴人從未提出事證證明本件農地有重金屬溶出或使植物不適合生長，迴避應有之舉證責任，復對上訴人所提實驗報告未依職權調查，卻又稱該科學實驗未經行政機關認定不足採納，顯有行政怠惰。另系爭農地野生之香蕉樹、現地栽種蔬菜，經送檢驗結果均證實所種植之作物未殘留重金屬，且經大仁科技大學及屏東科技大學研究團隊作成之「轉爐石復育土石坑場址作物栽培試驗期末報告」亦與「以轉爐石及脫硫渣復育土石坑對植生之影響」期末報告中砂箱實驗之植生報告結論一致，均足以證實經轉爐石上覆土種植植物，不僅適合植物根系生長，種植植物更無毒無害，轉爐石填埋土地並無污染環境之虞。況臺灣農業使用現實狀況，多有利用pH值偏酸或偏鹼之農藥或肥料促進植物生長，故轉爐石之pH值並未對土壤及植生造成影響。而系爭農地縱經高雄市政府環境保護局監測，從未檢驗出地下水及土壤有任何超標問題，足證轉爐石之pH值確實不會對土壤或地下水造成不良影響。針對系爭農地周遭居民是否會因回填轉爐石，而造成健康風險問題，已經由成功大學公共工程研究中心、成功大學工業衛生學科暨環境醫學研究所作成之「轉爐石級配料作為填方材料復育盜濫採土石坑洞之工程應用與健康風險評估期末報告」證實所回填轉爐石農地對於場址內工作人員、場址內居民乃至場址外居民均無致癌之健康風險之虞。再者，遭盜濫採土石遺留坑洞之填埋回覆土石確實有現實難以尋覓天然土石而必須尋求土石以外之物質的考量，在轉爐石對環境並無弊害之情形下，若仍強行移除而再填埋，將使當地居民再受10萬車次砂石車往返之侵擾，原處分實非最能減少環境衝擊之適切作法云云。為此，求為判決：撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以︰系爭農地為農牧用地，按行為時非都市土地使用管制規則第6條第1項規定，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。依經濟部102年4月15日函釋意旨，遭盜採土石之農牧用地，仍宜以原用地相近性質之土壤回填，且不得以轉爐石級配料作為回填物，上訴人主張轉爐石級配料得作為回填農地之填地材料，不可採信。又前處分迄未經撤銷，其效力繼續存在，上訴人仍負有於期限內移除轉爐石級配料以恢復原狀作容許使用項目之義務。被上訴人審酌本件行為所生危害情節，有儘速移除轉爐石級配料以保護農地環境之必要，惟上訴人並無積極改善之意願，其依法按次裁處並限期移除轉爐石級配料，難謂有違反比例原則云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件被上訴人就系爭5筆土地，先後作成甲處分、丙處分、戊處分，係因上訴人未依D處分為限期改善；被上訴人就系爭4筆土地，先後作成乙處分、丁處分、己處分，亦係因上訴人未依F處分為限期改善，則對於上訴人未依期限改善之行為，違反區域計畫法第21條第1項後段之預防性不利處分所課予之義務，被上訴人自得分別調查審認後，依區域計畫法第21條第2項對其違反行為按次處罰，亦即按次罰鍰，並再限期令其改善。藉由各次之處罰，切斷違規行為之單一性，作為認定其違規行為之次數，並不生一行為二罰之問題。㈡系爭5筆土地及系爭4筆土地為特定農業區農牧用地，前因上訴人未依限移除回填之轉爐石級配料，違反農牧用地使用管制規定，經被上訴人依區域計畫法第21條第2項規定，以D處分、F處分書各處上訴人30萬元罰鍰，並限期移除回填之轉爐石級配料，上訴人就D處分、F處分提起訴願，均為訴願駁回之決定，上訴人未續行提起行政訴訟，是D、F處分均已確定，而具有存續力、構成要件效力，從而當事人及處分機關以外之國家機關，除非係有權撤銷機關，原則上應尊重該行政處分而受其拘束。則D、F處分即不得再為爭執，亦非本件審查之標的。㈢至上訴人主張系爭5筆土地及系爭4筆土地首次認定轉爐石級配料不得作為農業用地之盜濫採土石遺留坑洞回填材料之A處分、E處分，因合法性仍有疑義，且基於違法性承繼理論及多份報告證實轉爐石填埋於農地不會造成農作物與環境之損害，已使被上訴人處分所依據之客觀事實狀態嗣後發生重大變更，自足以影響以A處分、E處分事實為基礎，而作成之本件丙、丁處分，是上訴人仍得就A處分、E處分之合法性再為爭執云云。惟上訴人就A處分並未尋求行政救濟，因已確定而具有存續力、構成要件效力。且A處分亦非本件訴訟之程序標的，原審法院自不能審查。另E處分前經原審法院104年度訴字第197號判決「訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。上訴人其餘之訴駁回。」經兩造上訴後，均經本院105年度判字第573號判決駁回上訴在案，是E處分關於「課予上訴人限期移除轉爐石配料之行政法上義務」已有實質確定力，該撤銷訴訟之當事人均應受其拘束，上訴人主張應再就E處分之合法性進一步審查，並非可採。㈣經濟部102年4月15日函釋內容，與區域計畫法第15條第1項規定對農牧用地所為之管制及同法第21條所稱恢復原狀之規範意旨，並無牴觸，自得援引作為於農牧用地是否得以轉爐石級配料回填之依據。上訴人以「陸上盜濫採土石坑洞善後處理計畫」係對其選擇利用農地之營業自由形成一定限制，未以法律或法規命令訂定，已屬違憲，上開經濟部函釋係對違憲之「陸上盜濫採土石坑洞善後處理計畫」所為之解釋，故同屬違憲云云，尚無足採。㈤查系爭農地曾經遭盜濫採土石而遺留坑洞，經被上訴人以上訴人違反區域計畫法第15條第1項及行為時非都市土地使用管制規則第6條第1項規定，就系爭5筆土地，以上訴人未遵守D處分限期移除回填之轉爐石級配料，經以甲處分處以罰鍰並限期移除轉爐石級配料；另系爭4筆土地部分，亦因上訴人未遵守F處分限期移除回填之轉爐石級配料，經以乙處分處以罰鍰及限期移除轉爐石級配料。是上訴人自應依甲處分、乙處分所定改善限期移除回填之轉爐石級配料，嗣旗山區公所派員複勘，發現仍未移除，被上訴人以丙處分、丁處分各裁處上訴人罰鍰30萬元及應於104年12月15日前移除轉爐石級配料即無不合。至上訴人主張轉爐石經科學驗證得為底層回填材料，被上訴人要求上訴人移除轉爐石之處分，並非合法云云。惟本件轉爐石非冶煉鋼鐵製程中之產品，應屬一般事業廢棄物，上訴人另案被訴違反廢棄物清理法刑事案件，經臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第208號、第209號判決認定在案，故轉爐石級配料非屬得回填在系爭農地之材料，實勘認定。至上訴人引原證24、
27、34至39等以說明轉爐石作為系爭農地坑洞底層之回填材料，並不會對農作物或環境造成不良影響之研究資料，惟該等報告均未經政府主管機關審查認可，是否具證據適格，已有疑問。且區域計畫法第21條所稱恢復原狀，係指回復作為農牧用地使用之適合狀態而言。即以回填作為農牧用地恢復原狀之手段時，並非用以回填之物未達污染之管制標準為已足，尚須恢復原狀之結果，能使該農牧用地回復至與違反管制行為發生前相近之狀態，始為相當。況經濟部102年4月15日函釋亦認為轉爐石級配料不得作為農業用地之盜濫採土石遺留坑洞回填物。從而上訴人前引證據所為主張，亦無從認定轉爐石級配料作為農業用地之遺留坑洞回填物，已達與原土壤性質相近而符合恢復原狀之程度。㈥上訴人另主張系爭農地作農業使用，其回填土壤僅要求可耕作且無污染之土壤，轉爐石級配料在國外如日本之廠外再利用，亦包含肥料或土壤改良用，是其以轉爐石級配料作為回填土壤，且於轉爐石之上覆蓋200公分優質壤土，並不違背「陸上盜濫土石坑洞善後處理計畫」規定云云。惟日本鋼鐵業製程產出高爐石101年再利用統計表，所載廠外再利用用途固有0.95%係作肥料或土壤改良用，然作肥料或土壤改良用，係以小比例之高爐石加入使用於土壤中，與上訴人以轉爐石級配料大量回填之情形顯不相同，尚難以上開資料證明其回填轉爐石級配料於農牧用地，仍可續供農業使用，並無違反農牧用地容許使用管制。又轉爐石級配料既不得作為回填物，上訴人是否於其上另回填200公分之土壤，並不影響本件之判斷。因此，上訴人主張其以轉爐石級配料回填農地坑洞，係農業使用之前階段行為云云，亦無足取。㈦本件上訴人遭連續處罰之原因，係因上訴人均未有動工移除行為，且衡酌被上訴人按次處罰前，已給予上訴人恢復原狀之時間，均已有相當之間隔，況恢復原狀之內容僅止於移除轉爐石級配料並不包括回填得農業使用之土壤，因上訴人均無任何移除之改善行為，足見上訴人欠缺履行改善義務之意願，被上訴人自得為連續之處罰。上訴人主張被上訴人連續裁罰，有違反比例原則，且移除轉爐石級配料工程浩大，影響周遭環境，亦無合適之土壤回填云云，並不足採等由，因將原決定及原處分均予維持，判決駁回上訴人之訴。
五、上訴理由略謂：㈠依行政院農業委員會102年10月9日農牧字第1020730893號函，可知回填農業用土不得為事業廢棄物，且訂有9種非農業用地之工程填地材料。既然轉爐石級配料並非事業廢棄物，且亦非上開9種不得回填農地之填地材料，則將其用以回填系爭農地並無違法之虞。原判決未察上情，實有不備理由之瑕疵。又原判決認定上訴人所提出之相關研究資料，係未經主管機關審查認可之文書，然倘就該等研究資料有所質疑，亦應依職權就系爭農地之土壤狀態或回填物質採樣後，另送其他學術單位檢驗，始符合行政訴訟法第138條規定。原判決逕為不利上訴人之判決，自有理由不備之違背法令。㈡本件上訴人考量系爭農地遺留坑洞過大，方以轉爐石作為基底材料，藉以抬昇原深及20餘公尺巨大坑洞之底部高程，再以自行政院農業委員會林務局購得之土石覆蓋其上，目的係為使系爭農地能回復農業使用。詎原判決竟認以轉爐石回填並非恢復原狀，忽略系爭農地所謂之原狀，僅係廣達6公頃、深達約20餘公尺之深水埤塘。況區域計畫法及其下位子法，對於如何達到符合使用地類別及項目之方法，並未設有管制。原判決對上開主張恝置未論，逕認上訴人違反區域計畫法第15條第1項、第21條、非都市土地使用管制規則第6條第1項前段與第3項規定云云，顯有理由不備以及適用法規不當之違法。㈢本件被上訴人從未提出任何能夠證實系爭農地有重金屬溶出之檢驗不合格數據或使植物不適於系爭農地之事證，自不得將調查與舉證責任推諉予上訴人。惟原判決對於上情卻不予指摘，顯有適用法規不當及理由不備之違背法令。且原判決對本案事實認定，無非僅憑經濟部102年4月15日函釋，然該函釋所根據之農業試驗所出具之意見，曲解財團法人成大研究發展基金會「中龍公司轉爐石長期環境溶出特性之研究」報告內容，更欠缺科學根據。前行政院長江宜樺於103年8月14日對此即已指示：本件應由專家判斷，先做定點實驗，用以瞭解爐渣等對農作物及環境有無危害。然原判決對此並未說明不採上訴人主張之理由，逕謂自得援引該經濟部函釋作為農牧用地是否得以轉爐石級配料回填之依據云云，顯有理由不備之違法。㈣上訴人於原審已提出以下數份科學證據：大仁科技大學李芳胤教授擔任研究計畫主持人之「以轉爐石及脫硫渣復育土石坑對植生之影響」研究，期末報告之結論證實轉爐石回填不影響植物生長以及對上層覆土之pH值及重金屬含量並無影響；大仁科技大學及屏東科技大學研究團隊於現地種植蔬菜出具之「轉爐石復育土石坑場址作物栽培試驗期末報告」，其檢測數據亦支持「以轉爐石及脫硫渣復育土石坑對植生之影響」研究；成功大學公共工程研究中心、成功大學工業衛生學科暨環境醫學研究所作成之「轉爐石級配料作為填方材料復育盜濫採土石坑洞之工程應用與健康風險評估期末報告」證實所回填轉爐石農地對於場址內工作人員、場址內居民乃至場址外居民均無致癌之健康風險之虞；現地野生香蕉樹、蔬菜，送經第三方檢驗機構檢驗，結果均證實未殘留重金屬。上開報告證實本件轉爐石作為系爭農地坑洞底層之使用材料，並不會對農作物或環境造成不良影響，而於其上覆蓋土壤後，系爭農地確實可作為農用。足證經濟部102年4月15日函釋所指：
顯示全土層均不適合植物根系之生長云云，僅是未有根據之臆測。原判決卻僅以上開報告未經政府主管機關審查認可，是否具證據適格，已有疑問數語，即拒絕實質審查上訴人所提前開證據資料，亦未說明不可採之理由，顯有未依證據認定事實及理由不備之違法。㈤本件相同事實經臺灣高雄地方法院檢察署認定為具有廢棄物清理法第46條第1項第4款「未領有許可文件處理廢棄物」之情形，對上訴人提起公訴及追加起訴，案經最高法院106年度台上字第780號判決將全案撤銷發回更審，由該判決意旨堪認最高法院認定本件上訴人使用轉爐石級配料，並非單純屬中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼）所產殘石之轉爐石，在經過破碎、磁選及篩分等作業後，性質穩定而具有整地之效用，可作為系爭農地之回填材料，故回填轉爐石級配料之行為乃使用合法產品。此與原判決並未區分「轉爐石級配料」與「轉爐石」，而僅以中鋼所生產之轉爐石即認非屬得回填在系爭農地之材料，即有不同。從而，原判決基於對轉爐石級配料不可作為填地材料之錯誤認知，評斷上訴人使用用途為非作為農業使用，自有適用法規不當及未依證據認定事實之違法。且循原判決之邏輯，所謂恢復原狀豈非謂上訴人應恢復系爭農地未進行改善工作前所存在數個深達20公尺之深水埤塘之狀態，然此是否即能謂係合乎農業使用，其荒謬之處已不言可喻。㈥「違法性承繼理論」指當先行處分與後行處分構成連續之一貫程序，而以一定法律效果之發生為目的，如此之場合，容認違法性之承繼；本院103年度判字第259號判決、100年度高等行政法院法律座談會提案第12號、本院98年度判字第509號判決及臺北高等行政法院93年度訴字第2755號判決，亦採肯認態度。準此，被上訴人前以上訴人違反區域計畫法第15條第1項、第21條第1項規定，以A處分及E處分首次處上訴人罰鍰及命限期改善，嗣被上訴人續以首次處分為依據，依同法第21條第2項後段規定，分別再以甲處分及乙處分處上訴人罰鍰並再命限期改善，首次處分（A處分、E處分）與後續處分（甲處分、乙處分）間顯然具有連貫性手續上之關係，且俱以回復依法容許使用項目為目的。依違法性承繼理論，自得為行政法院審查之對象。惟原判決逕以非審查標的為由排除，應屬有應調查認定之事實而未依證據認定及未適用違法承繼性理論之違誤。㈦本件為一具有持續效力之行政處分，應以最後言詞辯論終結之時點，作為其違法判斷基準時點，惟原判決對裁判基準時點仍以原處分發布時之事實及法律狀態為準，導致本件首次處分所據之事實狀態，嗣後已因科學實驗之緣故，於學術上對既有事實產生新的評價，亦因科學知識造成事實認知的改變，未受充分評價，原判決對此不僅未為任何審認，而屬有應調查而未依證據認定，更有理由不備之違法。㈧行政法院原即有權對行政處分進行適法審查之權限，行政處分自不可能對法院仍有構成要件效力，再者，違法性承繼理論即是構成要件效力之例外。原判決逕以A處分因上訴人未提行政救濟已確定，具有存續力及構成要件效力，行政法院自不能審查A處分之合法性為由，對首次處分之合法性不予實質審理，對構成要件效力理論，顯有不應適用而誤為適用之適用法規不當之違背法令。㈨原判決另以首次處分E處分已經原審法院104年度訴字第197號判決，而具有既判力為由，作為排除其為審查標的之理由，惟既判力亦有時間之效力範圍，本件因相同事實之最高法院106年度台上字第780號刑事判決對回填轉爐石之行為認定屬使用合法之產品，故本件應已不受既判力之拘束。㈩本件並無任何實證足以證明使用轉爐石級配料有不適合作為系爭農地坑洞之底層回填材料，或任何證明轉爐石級配料有危害環境之證據，若僅因機械性進行法條適用，而將轉爐石級配料認為並非原生土壤，即可對合理使用之產品施以限制，無異形成資源浪費，對已自然復育之系爭農地，實無理由強令挖除，反致二次破壞，自非符合公共利益之作法等語。
六、本院查：
（一）按「區域計畫公告實施後，不屬於第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣(市)政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。
其管制規則，由中央主管機關定之。」「（第1項）違反第15條第1項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣(市)政府處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。（第2項）前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。」「非都市土地得劃定為下列各種使用區：一、特定農業區：優良農地或曾經投資建設重大農業改良設施，經會同農業主管機關認為必須加以特別保護而劃定者。」「直轄市或縣(市)政府依本法第15條規定編定各種使用地時，應按非都市土地使用分區圖所示範圍，就土地能供使用之性質，參酌地方實際需要，依下列規定編定並繪入地籍圖；……五、農牧用地：供農牧生產及其設施使用者。」區域計畫法第15條第1項、第21條第1項、第2項及行為時區域計畫法施行細則第11條第1款、第13條第1項第5款分別定有明文。又內政部依區域計畫法第15條第1項授權而訂定之行為時非都市土地使用管制規則第5條第1項規定：「非都市土地使用分區劃定及使用地編定後，由直轄市或縣(市)政府管制其使用，並由當地鄉(鎮、市、區)公所隨時檢查，其有違反土地使用管制者，應即報請直轄市或縣(市)政府處理。」第6條規定：「(第1項)非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。
……(第3項)各種使用地容許使用項目、許可使用細目及其附帶條件如附表一。」準此，農牧用地指供農牧生產及其設施使用者，為區域計畫法施行細則第13條第1項第5款之規定，則區域計畫法第21條所稱「恢復原狀」，自係指回復作為農牧用地使用之適合狀態而言。換言之，以回填作為農牧用地「恢復原狀」之手段時，並非用以回填之物未達污染之管制標準，不發生「土壤污染」、「地下水污染」為已足，尚須「恢復原狀」之結果，能使該農牧用地能回復至與違反管制行為發生前相近之狀態，始為相當。
依前開說明，轉爐石級配料是否為事業廢棄物，與農牧用地恢復原狀，得否以轉爐石級配料回填之判斷無關。
（二）行政處分乃行政機關就個別事件所為之公權力規制，其相對人應受規制效果之拘束，基於法治國家之權利保護，相對人認行政處分違法或不當，得在一定期間內提起行政爭訟，請求有權之機關予以撤銷，惟行政處分之相對人或利害關係人未依限提起行政爭訟，或有其他原因依法不得再為爭訟時，具有形式存續力；對於行政處分不得再為爭訟下，行政處分之當事人及作成之行政機關，皆受行政處分規制內容之拘束，行政機關僅於具備一定之要件時，得予以廢棄或變更，此即所謂行政處分之「實質存續力」。又區域計畫法第21條第2項規定，對於違反第15條第1項管制之土地使用者，經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從時，得按次處罰並限期恢復原狀，其立法意旨在對於連續違規使用且不依限改善者，施予連續性之罰鍰及必要恢復原狀之措施，以遏止違法使用之情形。
依此，區域計畫法第21條第2項規定為處罰並限期改善，須以主管機關依該條第1項作成之「第1次處分」所認定行為人違反土地使用管制，應恢復原狀，及所命限期改善處分，均具「實質存續力」下，相對人因受該等規制效力所拘束，而有依限恢復原狀之作為義務；此時，如相對人有未依命於限期完成改善之事實，為達成土地使用管制之目的，乃有由主管機關再對相對人為罰鍰及命為必要恢復原狀措施之需要。至依區域計畫法第21條第2項規定所為處罰及限期改善處分，固以主管機關依區域計畫法第21條第1項所為第1次處分，關於認定相對人違反第15條第1項之土地使用管制命限期恢復原狀處分，及該按次處罰之前次限期恢復原狀處分，具實質存續力為前提；然上開「第1次處分」及命限期改善處分，均具行政處分性質，相對人得對之提起爭訟，以為救濟，此等處分並非主管機關於相對人未依限改善，依區域計畫法第21條第2項規定再為處罰並限期改善處分之準備行為，自無許相對人於主管機關依區域計畫法第21條第2項規定為處罰及限期恢復原狀處分提起撤銷訴訟，引用學說上所稱「違法性承繼」理論，於該訴訟中對該等處分是否違法再事爭執，行政法院為審理時，亦無須對之再為審查。
（三）查系爭農地非都市土地，業經劃定為特定農業區並編定為農牧用地，因曾經盜濫採土石而遺留坑洞，上訴人為回填坑洞而在系爭農地堆置轉爐石級配料，經被上訴人以其行為已牴觸特定農業區農牧用地之容許使用管制項目，違反區域計畫法第15條第1項及行為時非都市土地使用管制規則第6條第1項之規定，依區域計畫法第21條第1項，就系爭5筆土地部分，以A處分裁處上訴人6萬元罰鍰，並限於102年12月31日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用，上訴人未提起行政爭訟而告確定；又因上訴人未依所定期限改善，經被上訴人依區域計畫法第21條第2項按次處罰之規定，先後作成B處分、C處分、D處分、甲處分，及丙處分，分別處上訴人罰鍰，並限期移除回填之轉爐石級配料；另系爭4筆土地部分，被上訴人以E處分處上訴人30萬元罰鍰，並限期於104年3月20日前移除回填之轉爐石級配料，上訴人就E處分提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定，經原審法院104年度訴字第197號判決以原處分裁處30萬元罰鍰部分，違反行政罰法第26條第2項規定，而將訴願決定及原處分關於罰鍰部分撤銷，並駁回上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分關於命上訴人應於104年3月20日前移除回填之轉爐石級配料部分之請求，經兩造上訴，由本院105年度判字第573號判決駁回兩造之上訴而告確定；又因上訴人未依所定期限改善，經被上訴人再依區域計畫法第21條第2項按次處罰之規定，先後作成F處分、乙處分，及丁處分，分別處上訴人罰鍰，並限期移除回填之轉爐石級配料。依上，作為本件撤銷訴訟審查程序標的之丙處分及丁處分是否具適法性之前提之A處分、甲處分，及E處分關於命上訴人應於104年3月20日前移除回填之轉爐石級配料部分，與乙處分部分，至本件為判斷時，並未經主管機關或其上級機關依法廢棄或變更，亦未有經司法審查予以撤銷之情形，仍對上訴人具實質存續力。因此，上訴人應受該等處分規制效力之拘束，有於104年10月26日前移除系爭農地回填之轉爐石級配料之作為義務。至上訴人依「違法性承繼理論」，以首次處分（A處分、E處分）與後續處分（甲處分、乙處分）間顯然具有連貫性手續上之關係，且俱以回復依法容許使用項目為目的，認原審對首次處分之合法性不予實質審理，對構成要件效力理論，顯有不應適用而誤為適用之適用法規不當之違背法令，依前開說明，尚難認為有據。
（四）另查，上訴人未依甲處分及乙處分所定期限，於104年10月26日前移除系爭農地之回填轉爐石級配料，恢復得作為農牧用地使用之適合狀態之事實，為原審依證據所認定，核與卷證相符，可作為本院判決之事實基礎。本件上訴人有於104年10月26日前移除系爭農地回填之轉爐石級配料之作為義務，惟未依限移除系爭農地之回填轉爐石級配料。基此，原判決以上訴人因系爭5筆土地違反D處分、系爭4筆土地違反F處分，被上訴人就違反區域計畫法第21條第1項後段限期改善部分之違章行為，依同條第2項處以裁罰，並再依同條第1項再命上訴人限期改善，先後作成甲處分、丙處分、戊處分、乙處分、丁處分、己處分，各該處分除裁罰外並限期改善，上訴人遭連續處罰之原因，係因上訴人均未有動工移除行為，且衡酌被上訴人按次處罰前，已給予上訴人恢復原狀之時間，均已有相當之間隔，且命回復原狀之內容，止於移除轉爐石級配料，並不包括回填得作農業使用之土壤，因上訴人無任何移除轉爐石級配料之改善行為，上訴人應欠缺履行改善義務之意願，亦與經驗法則及論理法則無違。基此事實，原判決認被上訴人為達成督促履行移除義務之合法規範目的，對上訴人連續處罰，與比例原則無違，尚難認有不合。
七、綜上所述，原判決認丙處分及丁處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，而駁回上訴人在第一審之訴，核其認事用法，並無違誤，且已論明其認定事實之依據及得心證之理由，對於上訴人在原審主張如何不足採之論證取捨，亦詳為說明，其所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當，或判決不備理由之違背法令情事。上訴意旨，無非再就原判決已指駁之理由，或屬原審法院依其職權所為之證據取捨事項，執其歧異之法律見解加以爭執，作為指摘原判決違背法令之依據，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 鄭 忠 仁法官 江 幸 垠法官 蘇 嫊 娟法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 1 月 19 日
書記官 張 鈺 帛