最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第442號上 訴 人 英商‧賓利汽車有限公司
（BENTLEY MOTORS LIMITED）代 表 人 賈思亭 普萊汀訴訟代理人 桂齊恒 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏
參 加 人 瑞士商歐思藍股份有限公司代 表 人 鄭嘉祥訴訟代理人 李璨宇 律師
陳唯宗 律師上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國107年2月7日智慧財產法院106年度行商訴字第63號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣參加人於民國97年1月29日以「BENTLEY」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類「機車用安全帽、安全帽護目鏡、安全帽鏡片、運動用護頭盔、騎乘用頭盔。潛水面罩、潛水用具。電腦用防護衣、個人用防事故裝置、防電磁波貼片、救生衣、防眩遮光罩。蒸氣熨斗。影印機及其組件。售票機。影碟中英文字幕機、閉路電視監視器、電視機、投影式電視機、電唱機、收音機、伴唱機、語言學習機、自動唱片點唱機、耳機、音響喇叭、電視喇叭、麥克風、衛星電視訊號接收機、音響、汽車音響、電腦喇叭、隨身式放音機、電腦自動點唱機。顯微鏡。放大鏡、望遠鏡、光學鏡片。與電視連用之電子遊樂器、與電腦連用之電子遊樂器。汽車點煙器。鋰電池、鹼性電池、太陽能電池、可充電鎳電池、電瓶、乾電池、電池、行動電話電池、車輛用蓄電池、照明電池、陽極電池。電子線、電源線、附有插頭電線、絕緣電纜、光纖電纜。消防器材、火災避難設備。防爆胎用溫度警報器、汽車速度警報器、輪胎氣壓降低警報器、雷達超速警示器、汽車雷達偵測器、車輛輪胎低壓自動指示器。電話機、電話答錄機、電話對講機、汽車電話機、電視遙控會談裝置、傳真機、行動電話機、行動電話護套、行動電話車用免持聽筒、行動電話免持聽筒、視訊會議裝置。電話擴大器、電子自動導航儀、導航儀器、電子監聽儀器、反針孔攝影偵測器。晶片、半導體、半導體晶片、半導體元件。開關、插座、電氣開關箱、消磁器、電源供應器、不斷電供電器、充電器、恆溫器、恆濕器、電子警報器。行動電話充電站。防盜警報器。速度表、腳踏車用計程計速器、速度指示器、車速測量器。已曝光Ｘ光膠片。打卡鐘。雷射指示棒。」商品，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，於97年11月1日核准公告為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣上訴人於104年5月25日主張系爭商標有違商標法第63條第1項第2款規定，申請廢止註冊。案經被上訴人審查，核認系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之適用，以105年11月25日中台廢字第L00000000號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於「行動電話電池、電話機、電話答錄機、電話對講機、汽車電話機、電視遙控會談裝置、傳真機、行動電話機、行動電話護套、行動電話車用免持聽筒、行動電話免持聽筒、視訊會議裝置」等12項商品（下稱行動電話電池等12項商品）之註冊廢止不成立；指定使用於其餘商品之註冊，應予廢止之處分（下稱原處分）。上訴人不服原處分關於廢止不成立之部分，提起訴願，經決定駁回，上訴人仍未甘服，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。原審依職權命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟，並判決駁回後，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠廢止答辯書所附之商標使用授權合約書（下稱授權合約書），授權方即參加人代表人與被授權方即訴外人瑞陶時事業有限公司（下稱瑞陶時公司）之代表人均為同一人，自足推論該授權合約書有事後補簽、臨訟製作之可能，況授權關係與系爭商標使用屬二件事，授權之意思表示並非商標使用之行為，無法以商標已授權即認定被授權人有使用商標之事實。㈡廢止答辯書所附發票品名欄，雖有「Bentley手機」、「Bentley行動電話電池」、「Bentley行動電話」等字樣，然其單價分別為2,000、3,000不等，且未註記商品型號，其交易真實性堪疑。又發票上記載之買受人僅有訴外人財聚實業有限公司（下稱財聚公司）及翡仕實業股份有限公司（下稱翡仕公司），惟訴外人翡仕公司僅販售手錶及行李箱商品，並未經營行動電話等商品，另訴外人財聚公司自103年間已停止販售「Bentley」商品，上開發票顯與事實有出入。再者，商品照片均未註記日期，照片中雖可見「Bentley」字樣，然係以隨時可製作並黏貼於商品上之標籤呈現，且照片均可透過修圖軟體進行後製，添加標籤或文字，參加人既未檢附足以證明系爭商標標籤及商品製作日期之收據供相互勾稽，自無法證明標示有系爭商標之商品在被申請廢止日前已存在。此外，商品照片上似無任何經交通部電信總局審定標籤或保固貼紙，該等商品極可能未在市面上流通，僅係參加人基於訴訟需要，而臨訟補製。㈢綜上，參加人提供之資料無法相互勾稽，難以證明系爭商標有於申請廢止前3年內有實際使用之事實等語，求為判決：⒈訴願決定及原處分關於廢止不成立之部分均撤銷。⒉被上訴人應廢止系爭商標指定使用於行動電話電池等12項商品之註冊。
三、被上訴人則以：㈠依授權合約書可知，參加人於西元2011年10月1日至2017年12月31日將系爭商標授權予訴外人瑞陶時公司使用，該授權情事固未向被上訴人登記，然當事人間之授權契約，於意思表示無瑕疵且雙方合致時即發生效力。又本件授權合約之代表人固為同一人，惟所簽授權合約為具涉外因素之契約，是否全面適用我國公司法規定，容有疑義。復以授權合約並未約定授權金額，則參加人之代表人同為訴外人瑞陶時公司之代表人，所簽訂之授權合約並無損公司利益，雙方代表之禁止規定於本件授權合約尚無適用。㈡自參加人檢送之發票、商品實物照片，可知訴外人瑞陶時公司於101年8月1日、103年9月1日、9月5日及11月1日，曾販售品名「Bentley手機」、「Bentley行動電話電池」、「Bentley行動電話」等商品予訴外人財聚公司及翡仕公司，且於手機（行動電話）商品上及包裝盒內、外正面均標示「Bentley」字樣，堪認參加人於申請廢止日（104年5月25日）前3年內，有將系爭商標使用於手機、行動電話電池、行動電話等商品之事實等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：㈠參加人前授權訴外人瑞陶時公司於100年10月1日起至106年12月31日止使用系爭商標，訴外人瑞陶時公司並曾於101年8月1日、103年9月1日及同年11月1日、104年1月1日販售品名為「Bentley手機」、「Bentley行動電話電池」、「Bentley行動電話」等商品予訴外人財聚公司及翡仕公司，前揭交易皆於系爭商標申請廢止日前3年所為，且發票等交易憑證之正本，業經財政部北區國稅局備查在案並函覆被上訴人。㈡上訴人執其與參加人於外國商標爭訟案件之證人即Result Co.公司財務長出具之聲明書，稱參加人有偽造商標使用證據云云。惟該案件所審酌者僅限於參加人有無在美國就手錶類別使用Bentley商標，與系爭商標所使用之地域或商品類別不同，自無任何關連性可言等語，資為抗辯，求為駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠參加人於廢止審查階段提出之附件1授權合約書係由參加人與瑞陶時公司於西元2011年10月1日所簽訂，載明由參加人將系爭商標授權予瑞陶時公司使用，授權期間為西元2011年10月1日起至2017年12月13日（按：應係2017年12月31日）止，該授權內容雖未經被上訴人登記，然當事人間之授權契約，其於意思表示無瑕疵與雙方合致時，於當事人間即發生商標授權之法律效果。又公司法第59條規定自己代表或雙方代表禁止，其立法目的在於避免利益衝突，損及公司之權益，上開授權合約書僅訂定授權標的與期間等事項，並未約定訴外人瑞陶時公司應給付參加人授權金額，且訴外人瑞陶時公司係獲得授權使用系爭商標，則訴外人瑞陶時公司之代表人所簽訂之該授權合約書，顯然係有利於訴外人瑞陶時公司利益之行為，從而，參加人與訴外人瑞陶時公司簽訂系爭商標之授權合約書，當無公司法第59條雙方代表之禁止規定之適用。㈡參加人於廢止審查階段提出附件3之統一發票，其中商品品名與系爭商標指定使用於「廢止不成立」部分商品相關者，包含訴外人瑞陶時公司先後於101年8月1日、103年11月1日分別開立予訴外人財聚公司之編號DK00000000號、CZ00000000號統一發票計2張；訴外人瑞陶時公司先後於103年9月1日、同年11月1日分別開立予訴外人翡仕公司之編號CE00000000、CZ00000000號統一發票計2張。上開參加人（按：應係瑞陶時公司）分別開立予訴外人財聚公司、翡仕公司之統一發票4張，前經經濟部以106年1月19日經訴字第10606151970號函向財政部臺北國稅局大安分局查詢參加人所檢送之前揭統一發票存根聯與扣抵聯正本是否相符，經財政部臺北國稅局大安分局轉請財政部北區國稅局以106年3月3日北區國稅中和銷審字第1060471701號函復稱參加人（按：應係瑞陶時公司）確有申報前揭101年8月1日（編號DK00000000號）及103年11月1日（編號CZ00000000、CZ00000000號）之統一發票，另103年9月1日（編號CE00000000號）之統一發票則已於103年12月18日補行申報，是前開4張統一發票之真實性，應堪認定。㈢上開4張統一發票除品名欄載有「Bentley手機」、「Bentley電話」、「Bentley行動電話電池」、「Bentley行動電話」，亦載有各該商品數量、單價，佐以附件4之商品實物照片及105年4月28日函文附件1之商品實物照片，可知，訴外人瑞陶時公司先後於101年8月1日、103年9月1日、同年11月1日，曾販售品名「Bentley手機」、「Bentley電話」、「Bentley行動電話電池」、「Bentley行動電話」予訴外人財聚公司及翡仕公司，且於手機（行動電話）商品上及包裝盒內、外正面均標示「BENTLEY」字樣。準此，上開事證經互為勾稽佐憑，堪認參加人於申請廢止日（104年5月25日）前3年內，基於行銷目的，已將系爭商標使用於手機、電話、行動電話電池、行動電話等商品之事實。㈣證人即訴外人翡仕公司代表人陳昭仲於原審證稱：廢止卷第64頁背面、第65頁發票記載翡仕公司向參加人購買手機、行動電源等貨品為實在，跟參加人往來很久，除了手機、行動電源，還有其他商品如發票記載，都是實在等語，且上訴人事後亦不爭執參加人與訴外人翡仕公司間之前揭統一發票所示之商品交易事實，益徵參加人於申請廢止日（104年5月25日）前3年內，確有基於行銷目的，將系爭商標使用於手機、電話、行動電話電池、行動電話等商品之事實。㈤系爭商標指定使用於「電話機、電話答錄機、電話對講機、汽車電話機、電視遙控會談裝置、傳真機、行動電話護套、行動電話車用免持聽筒、行動電話免持聽筒、視訊會議裝置」商品，與「行動電話電池」、「行動電話機」同屬被上訴人編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」中之第0938組群，具有共同或關聯之處，應屬性質相近之商品，揆諸前揭說明，參加人於本件申請廢止日（104年5月25日）前3年內，亦可認定有使用於與「手機、電話、行動電話電池、行動電話」商品為性質相當商品之事實。㈥⒈上訴人主張訴外人翡仕公司僅販售手錶及行李箱商品，並未經營行動電話等商品，另據上訴人調查結果，訴外人財聚公司雖曾販售「BENTLEY」商標之商品予訴外人瑞陶時公司，然其自103年間已停止販售「BENTLEY」商品，附件3之發票顯與事實出入云云。查參加人於廢止審查階段提出前揭附件3所示分別與訴外人財聚公司、翡仕公司交易之4張發票，經財政部北區國稅局確認其真實性，參加人尚提出手機及外盒實物照片，該手機（行動電話）商品上及包裝盒內、外正面均標示「BENTLEY」字樣為憑，且經證人陳昭仲於原審審理時證稱訴外人翡仕公司與參加人有前揭發票所示商品交易，核其證詞與一般商業交易之經驗法則並無牴觸，與證據法則亦無違背，應堪信實。⒉上訴人主張依證人陳昭仲之證述，該等手機商品並未於市場流通，所以一般消費者並無法接觸到系爭商標，不符合系爭商標的使用證據云云。依證人陳昭仲於原審證詞，固堪認參加人於前揭發票所示銷售予訴外人翡仕公司之行動電話商品，並未經訴外人翡仕公司於一般通路市場上銷售之事實。然商標法所謂消費者，就是在交易過程中之商品或服務需求方，並不以最終消費者為限，交易型態亦不僅只於購買者而已。訴外人翡仕公司向參加人購買前揭發票所示之「電話、行動電話電池、行動電話」等商品時，即屬在交易過程中之商品需求方，而為商標法上之消費者。㈦綜上，系爭商標指定使用於行動電話電池等12項商品部分，並無商標法第63條第1項第2款規定之情形，被上訴人就系爭商標於該部分商品之註冊為廢止不成立之處分，於法並無不合等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、本院按：㈠按商標法第63條第1項第2款規定：「商標註冊後有下列情形
之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。」第65條第1項及第2項規定：「（第1項）商標專責機關應將廢止申請之情事通知商標權人，並限期答辯；商標權人提出答辯書者，商標專責機關應將答辯書送達申請人限期陳述意見。但申請人之申請無具體事證或其主張顯無理由者，得逕為駁回。（第2項）第63條第1項第2款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實；屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。」第67條第3項規定：「商標權人依第65條第2項提出使用證據者，準用第57條第3項規定。」第57條第3項規定：「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」準此，商標權人應真實使用商標，其使用須符合一般商業交易習慣，此即商標權人為維護其商標權之使用，亦稱商標之維權使用，如無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年，即構成註冊商標之廢止事由。
㈡商標權人雖未使用或繼續停止使用商標已滿3年，但其有授
權他人使用商標時，被授權人之使用可視為商標權人使用，即不構成廢止事由。因商標之維權使用係重在其使用行為於客觀上是否使消費者將商標與商品或服務產生具體連結之事實，縱商標授權契約嗣後被解除，而使契約之效力溯及消滅，或因其他法律原因而無效，倘被授權人於授權期間，基於授權契約為有效之信賴，於客觀上對商標為真正實際使用，足使消費者將商標與商品或服務產生來源之具體連結，已實現商標作為識別來源之主要功能，亦可視為商標權人有合法使用商標。依原判決確定之事實，參加人係於西元2011年10月1日與瑞陶時公司簽訂授權合約書，將系爭商標授權予瑞陶時公司使用，授權期間為西元2011年10月1日至2017年12月31日，雖斯時參加人之代表人鄭嘉祥亦為瑞陶時公司之代表人，而有雙方代表之情事，縱雙方所簽訂商標授權契約之效力應適用我國公司法第108條準用第59條及第223條規定，且參加人之股東於事後亦否認上開契約，致其無效，然依上開規定及說明，倘被授權人瑞陶時公司於上開授權期間係依授權契約對系爭商標為真實使用，其使用仍應視為參加人之商標維權使用。
㈢商標法第39條第1項及第2項規定：「（第1項）商標權人得
就其註冊商標指定使用商品或服務之全部或一部指定地區為專屬或非專屬授權。（第2項）前項授權，非經商標專責機關登記者，不得對抗第三人。……」準此，商標授權係採登記對抗主義，亦即授權契約於意思表示合致時，於契約當事人間即發生效力，至於未經商標專責機關核准授權登記，僅該授權不得對抗第三人，並不影響商標授權於契約當事人間之效力，且其授權方式並不以書面為限，口頭合意亦屬之。另依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第358條第1項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」參加人提出授權合約書係用以佐證其授權瑞陶時公司於西元2011年10月1日至2017年12月31日使用系爭商標之事實，上訴人並未爭執上開契約業經雙方代表人鄭嘉祥簽名或蓋章，則依上開規定及說明，參加人與瑞陶時公司間之授權契約於意思表示合致時即已生效，且上開授權合約書於形式上亦推定為真正，上訴人雖泛稱因參加人與瑞陶時公司代表人為同一人，故上開契約係通謀而為虛偽意思表示，然未提出證據予以佐證，則法院自得就卷內相關證據資料，根據經驗法則，依自由心證判斷上開私文書是否足以證明授權契約之存在。上訴意旨以：參加人所提授權合約書之代表人與瑞陶時公司之代表人為同一人，自足以推論該授權合約書有事後補簽、臨訟製作及通謀虛偽意思表示之嫌，原審未命參加人舉證，該私文書既未能證明真正，不得採為判決基礎云云，即非可採。
㈣商標法第5條規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目
的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」上開規定所稱之「行銷」，應指向市場銷售作為商業交易之意，而行銷之地域參酌商標法係國內法及採屬地主義之精神，應指我國領域內之地域而言。商標最主要功能即在於識別商品或服務來源，故商標之真實使用，係指使用人基於行銷之目的，於客觀上在國內有積極使用商標於指定商品或服務之行為（例如商標法第5條規定之使用情形），足使相關消費者認識為指示商品或服務之來源，而得與他人之商品或服務相區別。如其商標使用並非基於行銷商品或服務之目的，而無商業交易行為或計劃，致其使用不具經濟上意義，或其使用行為於客觀上不足以表彰所指定商品或服務之來源，即非真實使用。至於是否真實使用，應自其交易期間、商品種類、銷售量、交易方式是否符合一般交易習慣等為事實判斷。原判決依參加人於廢止審查階段提出附件3之統一發票及財政部北區國稅局以106年3月3日北區國稅中和銷審字第1060471701號函，認為訴外人瑞陶時公司確有先後於101年8月1日、103年11月1日分別開立編號DK00000000號、CZ00000000號統一發票計2張予訴外人財聚公司，另於於103年9月1日、同年11月1日分別開立編號CE00000000、CZ00000000號統一發票計2張予訴外人翡仕公司。另依上開4張統一發票品名欄、商品數量、單價之記載，佐以附件4之商品實物照片及105年4月28日函文附件1之商品實物照片，暨證人陳昭仲之證詞，認定訴外人瑞陶時公司確係有於101年8月1日、103年9月1日、同年11月1日，販售品名「Bentley手機」、「Bentley電話」、「Bentley行動電話電池」、「Bentley行動電話」予訴外人財聚公司及翡仕公司，且於手機（行動電話）商品上及包裝盒內、外正面均有標示系爭商標之事實，而足以證明參加人於申請廢止日（104年5月25日）前3年內，確有基於行銷目的，將系爭商標使用於手機、電話、行動電話電池、行動電話等商品等情，業經原審依調查證據並斟酌全辯論意旨之結果依法認定，並詳述其得心證之理由，核與卷附證據相符，其認事用法，均無違誤。原判決亦就上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，於理由中詳為論斷，並無判決理由不備及理由矛盾之違法。上訴意旨以：參加人所提之發票未記載型號亦未提出商品型錄作為證據，復未提出行動電話機商品之製作訂單或單據或行動電話機商品之製造商、來源等證明，自無法與其所附發票相互勾稽。訴外人翡仕公司並未經營行動電話機等商品之行銷業務，訴外人財聚公司之營業項目亦不包含行動電話機等商品之買賣業務，是參加人所提瑞陶時公司開立予訴外人財聚公司之發票，與事實顯有出入，該等資料不足作為系爭商標於被申請廢止前3年確有於實際交易市場使用之證明，原判決有違背經驗法則、論理法則及判決理由矛盾、不備理由之情事，且原審有未適用行政訴訟法第125條、第133條及第189條之違法云云，自無可採。
㈤按電信法第42條第1項規定：「連接第一類電信事業所設電
信機線設備之電信終端設備，應符合技術規範，並經審驗合格，始得輸入或販賣；其技術規範由電信總局訂定公告之。」第67條第1、2、4項規定：「（第1項）有下列各款情形之一者，處新臺幣3萬元以上30萬元以下罰鍰：……三、違反第42條第1項規定，輸入或販賣未經審驗合格之電信終端設備者。（第2項）前項第3款情形，並得沒入其設備；……（第4項）依前2項規定沒入之設備或器材，不問屬於何人所有，均得為之。」訴外人瑞陶時公司確有販賣使用系爭商標之手機、行動電話等商品予訴外人財聚公司及翡仕公司，業如前述，縱其商品並未依法經審驗合格，核係其是否違反電信法第42條第1項規定，而應依同法第67條規定處罰及沒入之問題，與其交易行為是否屬實，以及其使用行為是否該當真實使用商標無涉。上訴意旨以：行動電話為需經認證合格才能輸入或販售之商品，然參加人所提出之行動電話機商品實物及照片均無任何審定標籤，該商品自不可在市面上輸入或販售，是參加人與翡仕公司間之交易是否真實存在，確有疑問，無法以此證明參加人有真實使用系爭商標之行為云云，自無可採。
㈥綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決將訴願決定及原
處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 7 月 30 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁法官 黃 淑 玲法官 姜 素 娥法官 林 欣 蓉以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 7 月 30 日
書記官 劉 柏 君