最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第452號上 訴 人 空軍通信航管資訊聯隊代 表 人 林重宏訴訟代理人 賴立偉
陳豊欽蔡孟學被 上訴 人 黃彥傑訴訟代理人 廖偉真 律師
趙耀民 律師上列當事人間有關兵役事務事件，上訴人對於中華民國106年5月25日臺北高等行政法院105年度訴字第1081號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人原係上訴人所屬空軍臺北通信資訊大隊（下稱臺北通資大隊）無線電通信中隊中士密碼通信士，前經上訴人以民國104年12月9日空通航人字第1040004525號令核定自105年3月18日起至108年3月17日止志願留營3年（下稱留營核定）。嗣因臺北通資大隊對被上訴人地安鑑定考評等級為C級（具危安顧慮），上訴人遂提經註銷留營複審評議會（下稱註銷留營複審會）決議註銷被上訴人留營核定，並以105年1月19日空通航人字第1050000285號令（下稱原處分）註銷被上訴人留營核定。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決確認原處分為違法。上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：（一）空軍軍官、士官及士兵志願留營入營甄選服役作業規定（下稱空軍留營入營甄選作業規定），係由陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱留營入營甄選規則）授權訂定，故核定志願留營者，除須遵守留營入營甄選規則，尚須參酌空軍留營入營甄選作業規定。依空軍留營入營甄選作業規定第7點第1款第1目之3中段、第2目之2前段等規定可知，空軍軍官、士官或士兵辦理申請留營之限制實屬嚴格，需先後經初審人評會、複審人評會審查，方能作出核定與否。臺北通資大隊為留營核定之初審單位，考量被上訴人歷年表現外，須併同參酌被上訴人104年之服役情形，方能作出初審合格之結果，再依規定呈報複審單位，故留營核定形式上雖僅載明被上訴人自101年至103年之考績、品德等項目，實質上確已將被上訴人於104年在軍中服役情形一併納入是否核定留營之判斷標準，是被上訴人於104年9月18日攜帶智慧型手機入營，並於同年10月間核定懲罰記大過、被上訴人是否有將機密外洩、交友是否複雜等情，為留營核定時已納入考量範圍。故被上訴人104年9月18日攜帶手機遭記過乙事並非新事證，上訴人檢討註銷留營核定，洵屬無據。且留營核定於104年12月9日作成後未久，臺北通資大隊又就被上訴人地安鑑定考評結果評為C級，兩者差距甚大，實屬矛盾。（二）空軍留營入營甄選作業規定第1點雖明定其依據，惟陸海空軍軍官士官服役條例並無明文得授權其他機關訂定法規命令，是空軍留營入營甄選作業規定第8點第6款第1目違反法律明確性，原處分亦不符行政程序法第123條第1款規定。況被上訴人於104年9月18日攜帶智慧型手機至工作場所之事實，係作成留營核定前，自無行政程序法第123條第4款關於原處分所依據之事實事後發生變更之情。另上訴人於105年3月1日對被上訴人為不適服現役處分確定等語，求為確認原處分為違法。
三、上訴人則以：被上訴人雖經留營核定，其係考核被上訴人101年至103年表現及考績、品德均為甲等、智力測驗成績合格、體格分類標準符合，僅為形式上書面審查。惟嗣後臺北通資大隊辦理地安鑑定時，依鑑定綜合結論，認被上訴人擔任密碼通信士，業管機密資訊，未遵守保密工作紀錄，且保密習性欠佳，有肇致機密資訊外洩疑慮，鑑定等級為C級，具危安顧慮，建議檢討汰除，主動檢討註銷，惟不影響留營核定之決定過程，亦非留營核定已考量104年表現情況；又被上訴人績效不佳，保密習性欠佳，有肇致機密資訊外洩疑慮，104年9月18日攜帶智慧型手機案發後至退伍前仍無法復職，僅從事一般行政工作，難以為國所用，與擇優核定留營之目的有違，始於105年1月7日召開註銷留營複審會，投票決議應註銷留營核定，並於105年1月19日作成原處分廢止留營核定，於法並無不合，亦未有恣意濫用及其他違法情事等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原審確認原處分為違法，係以：（一）留營核定並未予記載保留行政處分廢止權乙情屬實。且觀留營核定暨所附志願留營名冊內容可知，該留營核定確實未有任何關於「廢止權保留」附款之記載，被上訴人自無從依留營核定所載內容得悉該留營核定於未來有被廢止之可能，是上訴人以原處分廢止留營核定，與行政程序法第123條第2款要件不符。（二）依空軍留營入營甄選作業規定第7點第1款第1目之3、第2目之2規定可知，上訴人於104年12月9日作成留營核定前，理應已踐行初審作業及複審作業，各由初審人評會及複審人評會，針對單位編現、被上訴人之考績、體位、役期年限、思想安全、品德操守等事項進行評議及覆評合格。又參酌104年11月30日召開空軍臺北無線電通信中隊留營研商會會議紀錄及上訴人105年1月7日召開之註銷留營複審會會議紀錄可知，留營甄選標準其中「考績考核」部分，係指「最近1至3年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上」，而留營核定所依據之被上訴人最近1至3年考績部分，確係101至103年度考績為標準辦理。而上訴人於104年11月30日留營研商會會議時，即已知悉被上訴人於104年9月18日因於值班期間攜帶並連網使用智慧型手機遭記大過乙次處分（被上訴人104年度考績核列丙上，於105年1月12日送達被上訴人），足知上訴人於作成留營核定之時，被上訴人104年度考績考核尚未完成，而安全查核僅手機使用記大過，屬其他違紀案件，不屬於品德分項，是依留營入營甄選規則第3條規定，均符合各項甄選標準，故104年11月30日留營研商會會議投票決議結果一致通過中士黃彥傑續簽留營3年。是上訴人於104年12月9日作成留營核定時，即已明確知悉被上訴人於104年9月18日遭查獲使用智慧型手機之事實存在，且已有就被上訴人於104年9月18日遭查獲使用智慧型手機等關涉思想安全及品德操守事項進行評議甚明，從而留營核定作成後，並無證據足資證明留營核定所依據之被上訴人101至103年度考績於事後發生變更，上訴人以原處分廢止留營核定與行政程序法第123條第4款規定亦不符。（三）細究留營入營甄選規則全文可知，其就留營核定，並未明文規定准許廢止。又空軍留營入營甄選作業規定第8點第6款第1目雖有規定，經核定志願留營者，在未履行契約前可依情形辦理註銷作業，惟該規定僅機關本於職權所訂定之行政規則，非屬法律或法規命令，是空軍留營入營甄選作業規定第8點第6款第1目規定，即非屬行政程序法第123條第1款所謂「法規准許廢止者」，上訴人以原處分廢止留營核定，仍不符行政程序法第123條第1款規定。綜上，上訴人以原處分將留營核定廢止，核與行政程序法第123條規定要件不符，即有違誤等語，為其論據。
五、本院經核原判決固非無見，惟查：
（一）按處分時陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2項、第3項規定：「（第2項）預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為1年至5年，預備士官為1年至3年。期滿後，得依軍事需要及志願，以1年至3年為一期，繼續服現役。（第3項）前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」國防部依上開服役條例第13條第3項、第19條第3項及推動募兵制暫行條例第9條第4項規定訂定留營入營甄選規則第3條規定：「（第1項）軍官、士官志願留營甄選條件如下：一、體格：合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號一或二。二、考績考核：最近1至3年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。但初任官第一年度考績得為乙上。三、學歷：須符合原軍種、官科、專長、階級及職務之需要。四、智力測驗一百分以上。……（第2項）同官階軍官、士官申請志願留營，如逾越需求員額時，以最近3年之考績考核等第較優者，優先錄取。如考績考核等第相同，以發布之獎勵較優者為先。」據此，國軍審酌是否准予官兵志願留營而為留營核定，係以留優汰弱為目標，基於尊重官兵個人意願之前提下，以學經歷完整並具發展潛力者優先甄選之。非具備上述留營入營甄選規則第3條第1項各款之情形，固不得准予志願留營，雖具有各款情形者，主管機關亦有許可與否之裁量餘地，此種留營核定之行政處分性質上屬裁量處分。
（二）次按行政程序法第123條第4款規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：……四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。」可知，原處分機關於作成決定後，發生對決定具有重要性之新事實；而基於該變更後之事實，原處分機關依原來之法律規定有權不作成原授益處分，且不廢止原授益處分對公益將有危害，原處分機關即得廢止原授益處分。是以，留營核定既為裁量處分，於處分後發生對核定具有重要性之新事實，如品德不良、影響部隊安全、因案判刑及因傷病不適服現役等情事，與擇優留營之目的有違，原處分機關於考量符合「不廢止該處分對公益將有危害」之要件下，尚非不得據以依行政程序法第123條第4款規定，廢止留營核定。至依國防部97年7月7日國制研審字第0970000496號令修頒留營入營甄選規則而訂頒之空軍留營入營甄選作業規定，其第8點第6款第1目固有規定：「註銷或提前終止留（入）營契約：（一）註銷：凡經核定志願留營者，在未履行契約前可辦理註銷作業」等語，惟該作業規定並非法律，亦無法律之授權，自不能謂其第8點第6款第1目規定合於行政程序法第123條第1款「法規准許廢止者」之情形，併此敘明。
（三）經查，被上訴人原係上訴人所屬臺北通資大隊無線電通信中隊中士密碼通信士，前經上訴人於104年12月9日核定自105年3月18日起至108年3月17日止志願留營3年，係基於被上訴人101年至103年考績為甲等，符合各項甄選標準，嗣被上訴人所屬單位臺北通資大隊辦理被上訴人地安鑑定綜合結論，鑑定等級為C級（具危安顧慮），依該大隊104年下半年人員安全考核與鑑定表（104年12月31日空通航政字第1040004898號令發）鑑定項目「保密習性」欄之「分項等級」、「具體事證」項下各係記載「C」、「黃員任職南昌譯電室業管機密資訊，保密習性欠佳，104年9月18日於值班期間攜帶智慧型手機並於譯電室及洗手間內連網使用通訊軟體遭查獲，記大過乙次，104年下半年鑑定核列『C』級」，另一鑑定項目「品德素行」欄之「分項等級」、「具體事證」項下各係記載「B」、「黃員營外交往複雜，經常透過網路社群（臉書）聚眾，舉辦營外活動，影響本務，曾於104年9月4日邀集官兵，於汽車旅館舉辦聚會活動，有影響軍譽之虞。」等情，已經原審依調查證據之辯論結果認定甚明。而上訴人於被上訴人志願留營開始前，以被上訴人經地安鑑定綜合結論，認其擔任密碼通信士業管機密資訊，保密習性欠佳，有肇致機密資訊外洩疑慮，且營外交往複雜，有影響軍譽之虞，鑑定等級為C級，具危安顧慮，以原處分註銷（即廢止）留營核定。可知，本件留營核定後，因有上開地安鑑定綜合結論，鑑定等級為C級，屬事後發生對留營核定具有重要性之新事實，上訴人基於該變更後之事實，認與擇優留營之目的有違，依原來之法律規定有權不作成留營核定，並以被上訴人業管機密資訊，保密習性既有危安顧慮，不廢止該處分對公益將有危害，是以原處分註銷（即廢止）留營核定，符合行政程序法第123條第4款規定，於法有據。又被上訴人主張：上訴人作成留營核定時，被上訴人104年9月間因攜帶手機入營而遭記過乙事，已列入考量，104年12月31日作成之地安鑑定並不符所謂處分作成後事實有所變動云云。惟查104年12月9日留營核定作成時有考量被上訴人104年9月間因攜帶手機入營而遭記過一節，為原審所確定，然斯時尚無上訴人以104年12月31日空通航政字第1040004898號令發之地安鑑定，該地安鑑定確屬留營核定後所發生之新事實，致原處分所依據之事實事後發生變更，被上訴人上開主張並非可採。又原判決敘明被上訴人104年度考績丙上，並非留營核定所應依據之最近1至3年考績，此部分論述並無違誤，且如本院上述，上訴人並非基於被上訴人104年度考績而為原處分，被上訴人以上訴人有參酌其104年度考績云云而指摘原處分違法，尚有誤會，亦無可採。再原處分雖有援引空軍留營入營甄選作業規定第8點第6款第1目，然原處分是否合法之法律依據為行政程序法第123條第4款，且依本院關於原處分係屬適法之論據，空軍留營入營甄選作業規定第8點第6款第1目於本件是否援引，並無影響，故被上訴人以原處分援引該空軍留營入營甄選作業規定，違反行政程序法第123條第1款之指摘，仍無可採。原判決認上訴人於104年12月9日作成留營核定時已明確知悉被上訴人有於機敏場所使用智慧型手機等事實之存在，難謂留營核定所依據之事實於事後有變更，以原處分將留營核定廢止，與行政程序法第123條第4款規定不符為由，確認原處分違法，其適用法規即有不當，且與判決結論有影響，是上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又地安鑑定之作成是否合致「事實事後發生變更」，業據兩造於原審就此為攻擊防禦。因本件事實已臻明確，故由本院依行政訴訟法第259條第1款規定，廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖法官 程 怡 怡法官 張 國 勳法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
書記官 張 玉 純