最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第459號上 訴 人 臺北市政府勞動局代 表 人 賴香伶訴訟代理人 賴君曆
毛涵蘋被 上訴 人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司代 表 人 榮鴻慶訴訟代理人 柏有為 律師
林邦彥 律師林聖峰 律師上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國107年4月12日臺北高等行政法院106年度訴字第1797號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、程序事項：按被上訴人於原審起訴時，原聲明請求判決撤銷訴願決定及上訴人所為民國106年6月13日北市勞動字第10635010600號裁處書之行政處分（下稱原處分）。又原處分內容係裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）2萬元，並公布被上訴人之名稱、負責人姓名，上訴人已於106年8月4日在上訴人公開網站上公告，是該部分原處分已執行完畢，而無回復原狀之可能，因情事變更，故被上訴人變更訴之聲明為：「1.原處分關於罰鍰部分及該訴願決定均撤銷。2.確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分違法。」並經上訴人同意，原審爰揆諸行政訴訟法第111條規定，予以准許，核無不合。
二、事實概要：㈠被上訴人經營銀行業，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之
行業，其於100年8月29日以存證信函通知所僱勞工陳軍智，自100年8月30日起資遣陳軍智（下稱100年解僱案），陳軍智向行政院勞工委員會（已於103年1月29日改制為勞動部，下稱勞委會）申請裁決，經該會作成勞裁(100)字第6號不當勞動行為裁決決定書，確認被上訴人上開解僱行為無效後，被上訴人向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起確認其與陳軍智間僱傭關係不存在之民事訴訟，經該法院101年度重勞訴字第10號判決駁回，被上訴人提起上訴，迭經臺灣高等法院（下稱高院）101年度重勞上字第37號判決、最高法院103年度台上字第918號判決，駁回上訴確定。
㈡另被上訴人於上開民事訴訟進行中，於102年4月15日再以存
證信函通知陳軍智，自102年4月16日起終止雙方僱傭關係（下稱102年解僱案），陳軍智向勞委會申請裁決，經該會作成102年勞裁字第18號不當勞動行為裁決決定書，確認被上訴人上開解僱行為無效後，被上訴人復提起確認訴訟，經臺北地院103年度重勞訴字第1號判決確認被上訴人與陳軍智間僱傭關係自102年4月16日起不存在，陳軍智不服，提起上訴，經高院103年度重勞上字第32號判決，以被上訴人提起本件確認訴訟之訴訟標的，為上開100年解僱案民事訴訟確定判決既判力之效力所及，將原審判決廢棄，並駁回被上訴人於第一審之訴，被上訴人提起上訴，亦經最高法院105年度台上字第1022號判決（下稱105年確定判決）駁回上訴確定在案。
㈢嗣上訴人於106年1月3日及同年1月17日實施勞動檢查，發現
被上訴人雖於105年9月19日讓陳軍智恢復工作，惟未給予陳軍智103年及104年度特別休假，亦未發給陳軍智103年、104年度特別休假未休工資，違反105年12月21日修正前（下稱行為時）勞動基準法第38條規定，經通知被上訴人陳述意見後，認被上訴人違反行為時勞動基準法第38條規定屬實，依行為時同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及行為時臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第3點等規定，以原處分裁處被上訴人2萬元罰鍰，並公布被上訴人名稱及負責人姓名。〔按：原告100年解僱案，勞委會係作成勞裁(100)字第6號不當勞動行為裁決決定書，原處分事實欄誤植勞委會就被上訴人102年解僱案，作成之102年勞裁字第18號不當勞動行為裁決決定書及內容，上訴人業以106年8月3日北市勞動字第10636132801號函（下稱106年8月3日函）更正〕。被上訴人對原處分不服，提起訴願，經決定駁回後，提起行政訴訟。經原審以106年度訴字第1797號判決（下稱原判決）將原處分關於罰鍰及該訴願決定部分均撤銷，並確認原處分關於公布被上訴人名稱及負責人姓名部分違法。上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於最高法院105年確定判決駁回上訴後，旋通知陳
軍智於105年9月19日復職，並全額給付解僱期間對應之工資及利息，並給予105年度特別休假28天在案，惟陳軍智自102年4月16日經被上訴人終止僱傭關係日起至105年9月18日止，均未出勤提供勞務，實質上103、104年度全年均處於休假狀態，其又未提出特別休假之申請，而受領被上訴人給付之全年度工資，其實質上處於有薪休假狀態，原處分認定陳軍智未休103年、104年之特別休假云云，顯與事實不符。
㈡按行為時勞基法有關雇主應發給特別休假工資之規定，乃以
勞工放棄特別休假而出勤提供勞務、或勞工於特休假期間，雖無提供勞務亦無獲致工資為前提，方符立法意旨。被上訴人於103、104年全年度，既已拒絕陳軍智提供勞務，自無可能要求其於特別休假日提供勞務，則陳軍智客觀上未出勤提供勞務、亦無補服勞務之義務，被上訴人已給付陳軍智包含該二年度所有工作日薪資，自毋庸再給付「特別休假工資」。
㈢另勞委會95年7月27日勞動2字第0950056915號函釋（下稱勞
委會95年函釋），雖謂勞工訴請確認僱傭關係存在獲得勝訴確定後，與雇主訴訟期間應休未休之特別休假，乃屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給工資云云，惟該函釋未考量勞工於訴訟期間雖未提供勞務，然已受有雇主薪資補償之情事，而一概論謂雇主應補給勞工特別休假工資，顯逾越前揭立法意旨，自非可採等語。並聲明：1.原處分關於罰鍰及該訴願決定部分均撤銷。2.確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分違法。
四、上訴人則以：㈠最高法院105年確定判決駁回被上訴人上訴後，被上訴人固
於同年9月19日讓陳軍智恢復工作，並給予105年特別休假28天，惟103、104年訴訟期間，被上訴人拒絕受領陳軍智提供勞務，應負受領延遲之責，陳軍智無補服勞務之義務，陳軍智未休103、104年度之特別休假，係屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人自應給付陳軍智103年度26天未休特別休假工資50,354元、104年度27天之未休特別休假工資53,190元。另陳軍智業於105年11月1日向上訴人提出勞資爭議調解申請，請求被上訴人給予解僱期間未休特別休假工資，惟雙方因認知差異過大調解不成立在案，可知陳軍智確實有向被上訴人提出請求訴訟期間各年度應休未休之特別休假工資。
㈡又依勞委會95年函釋內容，陳軍智於103年、104年因被上訴
人拒絕受領給付而未提供勞務，係可歸責於被上訴人，陳軍智特別休假之權利不因而喪失，被上訴人未給予陳軍智103、104年度特別休假未休工資，已違反行為時勞動基準法第38條規定，原處分洵無違誤。再者，陳軍智因遭被上訴人不合法解僱，而耗費諸多時間、精神成本，顯非因可歸責於自己之事由致未使用特別休假，被上訴人辯稱陳軍智於103、104年度處於休假狀態云云，顯不可採等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件之爭點為：被上訴人於非法解僱陳軍智期間之103、104年度，是否應給付特別休假未休工資予陳軍智？㈠揆諸勞動基準法第38條規定特別休假之設計，旨在提供勞工
有休憩、調養身心之機會，並有餘暇充實文化、社會生活，增進生活品質；申言之，特別休假乃以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的，而非使勞工藉此增加工資。故勞工有休假機會，應以休假為原則，除非雇主因工作需要，且徵得勞工同意，始可要求勞工於特別休假日工作；而勞工因於特別休假日放棄休假繼續工作，依勞動基準法第39條規定，雇主應給予特別休假未休之工資補償，足見，勞工必有放棄特別休假，而為雇主提供勞務之事實，雇主始有給付特別休假未休工資之義務。據此，勞工於年度終結或契約終止時，是否因可歸責於雇主之事由，致未能休畢該年度特別休假，而課予雇主應依行為時勞動基準法施行細則第24條第3款規定，發給應休未休日數之工資補償，應植基於勞工在年度終結或終止契約之當年度，實際上有為雇主提供勞務之事實，而有特別休假未休完之情形；亦即，應以勞工於該年度有實際提供勞務之事實為前提，再予判斷勞工於該年度未休完特別休假，是否因可歸責於雇主之事由（諸如：事業單位因生產之需要，致勞工無法休完特別休假；或勞工請休而雇主未照准，又未另約定他日休假者；或雇主資遣勞工或強制勞工退休，又未預留可供勞工休畢特別休假等），據以認定雇主應否發給特別休假未休工資，否則，勞工於該年度整年從無提供勞務之事實，自不可能發生放棄休假而為雇主提供勞務之情形，即無所謂因可歸責於雇主之事由，致勞工特別休假權利喪失可言。
㈡至勞委會95年函釋就改制前高雄縣政府函詢勞工因遭非法終
止勞動契約，於訴請確認僱傭關係存在獲得勝訴確定，得否請求訴訟期間各年度特別休假未休工資之個案情形，核釋「羅君與雇主訴訟期間，其各年度勞雇雙方均未依前開規定協商排定特別休假日期，致其應休之特別休假，於各年度終結均未能休，應認係可歸責於雇主之原因，雇主應按其應休未休日數發給工資。」並未詳究該勞工於訴訟期間之各年度，如整年未實際提供勞務，自不發生放棄特別休假為雇主提供勞務之情形，雇主即無給付特別休假未休工資之義務。依上開說明，此函釋與行為時勞動基準法第38條、第39條之規範意旨不符，自應不予援用。
㈢經查，被上訴人於102年4月16日終止與陳軍智之僱傭關係，
經勞委會102年勞裁字第18號不當勞動行為裁決決定書，確認被上訴人之解僱行為無效，被上訴人繼而提起確認與陳軍智間僱傭訴訟不存在之民事訴訟，經最高法院105年確定判決駁回上訴確定後，已通知陳軍智於105年9月19日復職，並補發解僱期間之工資及利息。依民法第487條前段規定，陳軍智於102年4月16日起至105年9月18日止之期間，因被上訴人拒絕受領陳軍智提供之勞務，陳軍智固無補服勞務之義務，並得依原訂勞動契約，請求被上訴人給付該期間之報酬，惟依上揭說明，被上訴人不法解僱陳軍智期間，因被上訴人拒絕受領陳軍智提供之勞務，陳軍智於103、104年度實際上整年均未出勤服勞務，其事實上即處於休假之狀態，自不會發生其有放棄休假而為被上訴人提供勞務之事實，即無所謂因可歸責於被上訴人之事由，致陳軍智特別休假權利喪失之情形，被上訴人自無給付陳軍智103、104年度特別休假未休工資之義務。上訴人未詳究陳軍智於103、104年度無實際提供勞務之事實，逕援引勞委會95年函釋，以陳軍智於上開年度因被上訴人拒絕受領給付而未提供勞務，係可歸責於被上訴人，陳軍智特別休假之權利不因而喪失，進而認被上訴人未依行為時勞動基準法施行細則第24條第3款規定，發給陳軍智103、104年度特別休假未休工資，違反行為時勞動基準法第38條規定，依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項規定，對被上訴人裁處罰鍰，及公布被上訴人名稱、負責人姓名，自有違誤，被上訴人執以指摘原處分違法，即堪採取。
㈣綜上所述，原處分以被上訴人違反行為時勞動基準法第38條
規定，依同法第79條第1項第1款規定，裁處被上訴人罰鍰2萬元，並依同法第80條之1第1項規定，公布被上訴人名稱、負責人姓名，核有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，被上訴人訴請撤銷罰鍰部分之原處分及該訴願決定；暨確認原處分關於公布被上訴人名稱及負責人姓名部分違法，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
六、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決未考量陳軍智103年、104年整年度無提供勞務之事實
，係植基於被上訴人非法與陳軍智終止勞動契約之上，導致陳軍智無行使特別休假權利之可能，而逕以陳軍智因前開2年度均未提供勞務，故無所謂「放棄」特別休假，則不得再論「歸責於雇主」之事由。惟勞基法第38條規定，本就給予勞工達到一定工作年資即享有特別休假之權利，陳軍智亦透過司法途徑取得最後恢復工作權之權利，則年資自然恢復且併計。原判決遽認陳軍智因年度均未出勤，自然沒有特別休假之權利，卻未考量陳軍智年度皆未能提供勞務之原因，明顯是被上訴人違法終止契約導致，此即可歸責於被上訴人之故。
㈡原審法院認為「整年未實際提供勞務，自不發生放棄特別休
假為雇主提供勞務之情形，及陳軍智103、104年度即屬於休假狀態」等語，此為判決不備理由及判決理由矛盾。進一步言之，勞基法並未規定當年度未提供勞務之勞工，即喪失請求特別休假之權利。原判決遽認陳軍智因103、104全年度休假（並未考量休假之實際理由），則判斷此無所謂放棄及無庸討論可否歸責於雇主之事由，此為增加法律未有之限制。勞基法本應以保障勞工權益為優先要旨，原判決理由卻與法令相違背。
㈢修法後之勞基法關於特別休假之規定，已明確將年度終結或
契約終止未修畢之特別休假日數，雇主即應發給工資之規定入法（參酌現行勞基法第38條第4項、同法施行細則第24條、第24條之1及第24條之2規定）。此修法趨勢，請一併衡酌等語。
七、本院按：㈠本案上訴爭點之確定：
⒈原因事實部分：
⑴被上訴人經營銀行業，為適用勞基法之行業。
⑵被上訴人曾於100年8月間至105年9月間，與所僱勞工陳軍智發生解僱爭議，該爭議之處理經過，詳如下述：
①被上訴人於100年8月29日以存證信函通知陳軍智，將
自100年8月30日起資遣陳軍智（即前述100年解僱案）。
A.陳軍智因此向勞委會申請裁決，經該會作成勞裁(100)字第6號之「不當勞動行為裁決決定書」，為「確認被上訴人上開解僱行為無效」之規制決定。
B.被上訴人則向普通法院民事庭提起「確認其與陳軍智間僱傭關係不存在」之民事訴訟，分別經臺北地院作成101年度重勞訴字第10號民事判決、高院作成101年度重勞上字第37號民事判決、最高法院作103年度台上字第918號民事判決，駁回被上訴人之起訴及上訴確定（被上訴人與陳軍智間僱傭關係存在一事，因此得以確認）。
②而在前開民事訴訟進行中，被上訴人復於102年4月15
日，再以存證信函通知陳軍智，將自102年4月16日起「終止雙方之僱傭關係」（即前述102年解僱案）。
A.陳軍智因此再向勞委會申請裁決，經該會作成102年勞裁字第18號之「不當勞動行為裁決決定書」，為「確認被上訴人上開解僱行為無效」之規制決定。
B.被上訴人又向普通法院民事庭提起「確認其與陳軍智間僱傭關係不存在」之民事訴訟，先經臺北地院作成103年度重勞訴字第1號民事判決，為「確認被上訴人與陳軍智間僱傭關係自102年4月16日起不存在」之諭知。陳軍智不服，提起上訴，經高院作成103年度重勞上字第32號判決，以「本案訴訟標的為前開100年解僱案民事訴訟確定判決之訴訟標的相同，而為前確定判決之既判力效力所及」為由，將原審判決廢棄，並駁回被上訴人於第一審之訴。
被上訴人提起上訴，亦經最高法院作成105年度台上字第1022號民事判決（即前述105年確定判決），駁回被上訴人提起之上訴，全案因而確定。
③被上訴人因此於105年9月19日起恢復陳軍智之工作。
⒉在前開原因事實基礎下，上訴人因於106年1月3日及同年1
月17日對被上訴人實施勞動檢查，認定其有以下違規事實，而作成原處分，對被上訴人處以下述規制內容之行政罰。
⑴違規事實內容：
陳軍智雖自105年9月19日起恢復在被上訴人處之工作，但被上訴人未給予陳軍智103年及104年度特別休假，亦未發給陳軍智103年、104年度特別休假未休工資（即因未給予特別休假日，視為「在特別休假日工作」，因此要再給付之特別休假當日工資，規範依據詳後所述）。
⑵被上訴人前開違規事實，其所違反之勞基法規定分別為
①105年12月21日修正前之行為時勞基法第38條規定，
該條規定之具體內容為：勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：
A.1年以上3年未滿者7日。
B.3年以上5年未滿者10日。
C.5年以上10年未滿者14日。
D.10年以上者，每一年加給1日，加至30日為止。②105年12月21日修正前之行為時勞基法第39條規定，
該條規定之具體內容為「……第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」。依此規定陳軍智因未請特別休假，視為在特別休假日工作，該特別休假日之2倍工資，其中1/2已包含在已發給全年度工資內，剩餘之1/2即為上訴人認定「被上訴人應發給而未發給」之特別休假未休工資。
⑶上訴人作成裁罰處分之法規範基礎：
①（現行）勞基法第79條第1項第1款規定：
有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：……一、違反……第34條至第41條……規定。
②（現行）勞基法第80條之1第1項規定：
違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。
⑷原處分之規制內容：
①裁處被上訴人2萬元之罰鍰。
②公布被上訴人之名稱及負責人姓名（此部分規制決定
，因上訴人已於106年8月4日在上訴人之公開網站上，公告被上訴人之名稱及負責人姓名，而執行完畢，且無回復原狀之可能）。
⒊被上訴人不服原處分，而循序提起行政爭訟。且在行政訴
訟中，以原處分之部分規制內容已執行完畢，且無回復原狀可能，而變更訴之聲明為：
⑴原處分關於罰鍰部分及該訴願決定均撤銷。
⑵確認原處分關於公布被上訴人名稱及負責人姓名部分違法。
⒋原判決則基於以下之判斷理由，為被上訴人勝訴之諭知，
而將原處分罰鍰部分之規制決定，以及該部分訴願決定撤銷。同時確認原處分「關於公布被上訴人名稱及負責人姓名部分」之規制決定為違法。
⑴從勞基法第38條及第39條規定之規範意旨立論，認為該
等法規範之適用前提為「勞工於該年度內，確有實際提供勞務予僱主之事實存在」。
⑵而上訴人所引用之勞委會95年函釋，其內容（即「羅君
與雇主訴訟期間，其各年度勞雇雙方均未依前開規定協商排定特別休假日期，致其應休之特別休假，於各年度終結均未能休，應認係可歸責於雇主之原因，雇主應按其應休未休日數發給工資。」），核與勞基法第38條及同法第39條之規範意旨有違，不應在本案中予以援用。
⑶本案中被上訴人僱用之勞工陳軍智，於102年4月16日起
至105年9月18日止之期間內，因被上訴人之拒絕受領而未為被上訴人服勞務。此時基於以下理由，應認無所謂「因可歸責於被上訴人之事由，致使陳軍智特別休假權利喪失」之情事發生。因此被上訴人沒有給付陳軍智10
3、104年度特別休假未休工資之義務存在。①陳軍智固無補服勞務之義務，並得依原訂勞動契約，請求被上訴人給付該期間之報酬。
②但陳軍智於103、104年之全年度內，實際處於「整年
未出勤服勞務」之情況。實證上即等同「處於休假狀態」。自不生「放棄休假而為被上訴人提供勞務」之問題。
⒌上訴意旨則舉出以下法律觀點，指摘原判決違法。
⑴按陳軍智於103年及104年之全年度，無法提供勞務予被
上訴人，其原因可歸責於被上訴人。事後陳軍智透過民事訴訟而恢復工作權，依勞基法第38條規定取得之權利，亦應回復。
⑵原判決以「陳軍智於103年及104年之2個年度內，本來
即處於『休假』狀態中，因此沒有所謂『放棄休假為雇主服勞務』可言」為由，而認陳軍智不得請求該2年度內之特別休假未休工資，但勞基法並未規定「當年度未提供勞務之勞工，即喪失請求特別休假（與請領未休工作工資）之權利」。而且陳軍智此項權利未能行使，出於可歸責於被上訴人之事由所致，自應發給未休工資，以確保陳軍智依勞基法享有之「特別休假」權利。⑶勞基法應以保障勞工權益為優先目標，原判決採行之意見，卻與勞基法之立法本旨違背，自有違誤。
⒍被上訴人針對上訴人提出之上訴理由，則提出以下之法律論點，予以駁斥。
⑴先引用最高法院104年度台上字第613號民事判決之法律
見解，認為勞基法第38條之規範意旨，應為以下之詮釋：
①按勞基法第39條明定，雇主經徵得勞工同意於休假日
工作，工資應加倍發給。足見勞基法第38條所定之特別休假制度，乃係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的，而非使勞工藉此增加工資。
②雇主倘非因有工作需要且經徵得勞工同意者外，自應
以休假為原則。故解釋上須以勞工因業務需要，致其特別休假未能休畢，始得請求給予該特別休假工資。
③如果勞工既未實際提供勞務，自不得請求給付應休而未休特別休假工資。
⑵再引用臺北地院106年度勞訴字第311號民事判決，指明
「陳軍智曾就103年度及104年度之特別休假未休工資，對被上訴人提起民事訴訟。但經臺北地院民事庭以「與原判決相同」之理由，認為「實際處於休假狀態下之陳軍智，顯然無法再申請特別休假，也無特別休假權利無法行使」，以致被上訴人應給付未休工資之問題。⒎是以本案之上訴爭點最後即集中至「勞基法第38條所定之
『勞工特別休假』規定，以及同法第39條所定『休假日仍有工資可領取。如果勞工在休假日仍有工作事實者，應加倍發給工資』」規定。是否為勞工依勞基法規定而取得之「固有」工資報酬。詳言之：
⑴如果認為前開「特別休假請求」及「在特別休假日工作
之加倍工資請求權」屬於勞工依勞基法所生之「固有工資報酬權益」，則勞工在實證上是否處於「能休假而不休假」之情況下，對其權利有無之判斷，即屬無關緊要。而上訴人主張之「既得權」觀點，亦具有高度之法理正當性。
⑵不過如認前開二種請求權之賦與，規範目的只是用來「
回復勞工身心疲勞」或「保障勞工社會、文化生活」，而不將之視為「勞工固有工資權益」之一部者。則原判決從實證角度為論斷，以實際上陳軍智未有「實際服勞務」之客觀事實，也就沒有「暫停勞務提供」之「休假」概念存在餘地，更無「不休假以致得請求工資加倍發給」之問題。從而其法律觀點即屬可採。
㈡本院對前開上訴爭點之判斷結論及其理由形成說明：
⒈實則在決定本案事實究竟應採取原判決或行政機關之法律
論點以前，首應從規範體系之觀點指明：勞基法雖內含濃厚之行政法色彩，但本質上仍屬勞務契約民事法之特別法。其與民法第2編「債」第2章「各種之債」之第7節「僱傭（契約）」規定，存在普通法與特別法之關係。因此在履行勞務契約過程中，如有爭議產生，勞基法對爭議事項之規範判準復無規定，民法第2編第2章第7節之「僱傭（契約）」規定，即有補充規範之作用。而勞基法顯然沒有對僱主受領勞務遲延之法律效果為規範，即應適用民法僱傭契約之相關規定。
⒉列於民法第2編第2章第7節中之民法第487條則明定「僱用
人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」依此規定僱用人受領勞務遲延者，仍應給付對應之全額勞務報酬，只不過得扣除但書明定之項目。但該等得扣除之項目本應由僱主逐項列舉並舉證證明其事。
勞工仍可受領原約定之全額工資報酬。所以正如前述，上開「在休假日工作可領加倍工資」之規定，是否為勞工依勞基法規定享有之固有工資報酬，對本案勝負之判斷即至關重要。
⒊而本院在考量勞基法之規範體系、立法沿革以及現行司法
實務見解，認為本案適用之行為時勞基法第38條及同法第39條規定之工資請求權，本質上非屬勞工「固有工資權益」之一部，故認原判決之法律觀點為可採。爰說明如下：
⑴首先從司法實務見解言之，被上訴人在上訴答辯理由中
，已舉出二則判決先例支持其法律論點。但上訴意旨除了舉出勞委會95年函釋外，並無舉出其他先例為據。而且前開勞委會95年函釋，並無法經由本院使用之法學檢索系統中檢出，此即表示該函釋並非以前勞委會或現在勞動部經常引用之先例。
⑵再者從勞基法之規範體系言之，勞基法第38條及同法第
39條之法典體例位置，並非列於勞基法第3章「工資」中，而是列於第4章「工作時間、休息、休假」中。從規範架構之角度言之，亦難將行為時勞基法第38條及同法第39條規定之規定內容視為「有關勞工固有工資報酬權益」之事項。
⑶最後從立法沿革立論，實則行為時勞基法第38條及同法
第39條規定之內容，與現行勞基法第38條及同法第39條規定之內容並不相同，如果比較本案適用之行為時勞基法第38條規定與現行勞基法第38條第2項以下之規定，即可發現現行勞基法第38條已逐漸將特別休假日工資或特別休假日工作之加倍工資，轉換為「勞工固有工資報酬權益」，此可說明如下：
①現行勞基法第38條第2項前段明定「前項之特別休假
期日，由勞工排定之。……」，同條第3項復明定「雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前2項規定排定特別休假。」該2項規定，顯然是在加強「特別休假」權利之強度。
②現行勞基法第38條第4項復明定「勞工之特別休假，
因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次1年度實施者，於次1年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」同條第5項則規定「雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。」更強化了「特別休假工資」之「固有工資報酬權益」屬性。
⑷但本案適用之行為時（修正前）勞基法第38條規定，依
其規定內容為文義解釋，顯然尚未將「因特別休假日工作所生之加倍工資」，視為勞工之固有工資報酬權益。
自不能引用現行勞基法規定，將該等工資視為陳軍智之固有工資權益，而認「只要被上訴人有(103年及104年）勞務受領遲延之客觀事實，主觀上又具可責性，即應在支付全額一般工資外，還要支付按特別休假日數計算之額外工資報酬」。
⒋上訴意旨主要之論點亦是強調「特別休假工資請求權，為
陳軍智依勞基法享有之固有工資報酬權益，依法應予保障」，而謂「陳軍智此等固有權益，不應受到被上訴人『遲延受領勞務』有責行為之影響而無端遭到剝奪」云云。不過本院認為：
⑴特別休假工資請求權是否為勞工之固有工資報酬權益，
本來即會有不同之實證論點。而社會對類似情形之價值評斷，亦會隨時間經過及社會變遷，慢慢變化（例如原來認為「此等情形勞工長期未服勞務，卻坐享多筆工資給付，不應使其再額外獲得實際服勞務勞工所應得之特別休假工資」。後來逐漸認為「面對雇主違法解僱、而提起確認勞動法律關係存在之勞工，經常在時間上、經濟實力上，承受著巨大的壓力。為要平衡此等不公平現象，如讓違法僱主在違法解僱被確認後，承擔較大之經濟後果，一方面可使勞工取得契約順序履行可預期之一切利益，用以補償訴訟過程中曾經面對的鉅大不安全感。另一方面也可加強僱主之守法誘因，不再重蹈覆轍」）。
⑵因此在本案中以上不同法律見解間之取捨，客觀上的確
存在「仁智互見」之情形。但基於對既有司法實務見解之尊重、法安定性之考量、考量立法沿革及規範架構，則在本案所適用之行為時法基礎下，原判決之法律見解尚與行為時法之規範本旨相符。至於上訴人所持之前開上訴理由，則應適用於現行法施行後之個案。對本案而言，其法律見解尚非妥適，故其上訴為無理由。
㈢總結以上所述，原判決「認事」部分並無違誤，而「用法」
部分，其所持之法律見解，尚與適用法規範之規範意旨相符，故應予維持。上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 樹 埔法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 8 月 17 日
書記官 陳 建 邦