最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第47號上 訴 人 優利萊船舶有限公司代 表 人 李懿芳訴訟代理人 黃偉倫 律師被 上訴 人 高雄市政府交通局代 表 人 陳勁甫訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師洪郁婷 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年3月14日高雄高等行政法院104年度訴字第238號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人辦理「採購水陸兩用車案」採購案（下稱「系爭採購案」），因不服被上訴人以民國103年6月27日高市交運管字第10333582500號函（下稱「原處分」）將依政府採購法第101條第1項第12款規定，將其刊登政府採購公報，乃以103年7月16日(103)優利萊字第016號函向被上訴人提出異議，經被上訴人103年7月24日高市交運管字第10335163400號函（下稱「異議處理結果」）維持原決定後，提出申訴，遭申訴審議判斷駁回後，提起行政訴訟，並聲明：「原處分及申訴審議判斷均撤銷。」惟因原處分業經被上訴人於104年6月10日刊登政府採購公報，停權期間1年，迄至105年6月10日已執行完畢而無回復原狀之可能，原審乃准許上訴人將訴之聲明變更為確認行政處分為違法之訴訟，並判決駁回之。上訴人仍不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，確認原處分及異議處理結果為違法。
二、上訴人起訴主張略以：㈠上訴人與被上訴人簽訂高雄市公共汽車管理處採購水陸兩用
車案契約書（下稱「系爭契約」）之標的「水陸兩用車」即鴨子船（下稱「鴨子船」）第3、5號，係依高雄市公共汽車管理處（103年1月1日因民營化而裁撤，下稱「公車處」）於招標時約定之「採購水陸兩用車案需求說明書」（下稱「需求說明書」）規格所訂製，其中車輛之全長、寬、高、煞車系統、車內走道高度等規格，約定應依高雄市政府水陸兩用車（船）車輛型式安全審驗替代基準（下稱「替代基準」），未規範部分則依大客車車輛安全檢測基準。故系爭契約第2條第2項所稱「應同時符合交車當時交通部所訂大客車車輛安全檢測基準規定及高雄市政府水陸兩用車（船）安全檢測基準」，依需求說明書之規範，上開規格應先以替代基準作為審驗之標準，該替代基準未規範者，始依大客車車輛安全檢測基準之規定。又交通部以99年2月9日交路字第000000000號函核定公告「專供直轄市、縣（市）政府為發展地方觀光用途且行駛於特定道路路線或範圍之車輛」審驗補充作業規定（下稱「補充作業規定」），提供地方政府於定製特殊觀光交通載具時檢驗之用。而高雄市政府水陸兩用車（船）安全檢測基準、申請牌照及定期檢驗作業要點（下稱「系爭作業要點」）係高雄市政府以100年3○00○○市000000000000000000號公告生效，以系爭作業要點取代補充作業規定作為當時之鴨子船第1、2號之檢測車輛標準。
㈡鴨子船之打造需先就船體部分設計、施工後，始能就車體部
分繼續建造，公車處自行文交通部航港局（下稱「航港局」），至航港局同意建造只需9天，惟上訴人自101年11月23日發文起，遲至102年6月3日始同意上訴人建造船舶，至同年月11日始取得航港局同意建造，期間已經過200天。又鴨子船船體設計與一般小船不同，無法適用小船檢查丈量規則之規定辦理查驗，需由被上訴人依小船檢查丈量規則第4條規定申請航政主管機關組成專案小組審議後辦理。被上訴人承辦人經上訴人多次請求均無積極作為，及至公車處以102年9月18日高車保字第10270631900號函請被上訴人轉詢交通部比照目前營運中之海陸兩用車現有標準，依循辦理相關檢查工作，顯見鴨子船之審圖、檢驗，均應由被上訴人同意行文交通部辦理，始得順利通過審驗。是系爭契約之期間推遲，係因被上訴人未履行協力義務而致車體打造之期間延誤。此外，交通部就大客車車體檢驗部分，自103年7月起增加系爭契約訂約時（101年8月6日）所無且未經預告之檢驗項目，惟被上訴人拒絕履行協力義務，發函財團法人車輛研究測試中心（ARTC，下稱「車輛測試中心」），以補充作業規定及檢驗基準作為替代法規，因而使上訴人無法通過新式大客車檢驗法規致無法履約。
㈢依最高法院98年度台上字第1801號、98年度台上字第2171號
判決意旨，協力義務屬附隨義務，且除法律規定或契約約定外，附隨義務亦可基於契約之補充解釋而生。又契約之補充解釋，係為雙方最大利益履行契約，則雙方完整履行其協力義務自屬當然，履行該協力義務即可解釋為渠等之附隨義務。再依本院103年度判字第348號、最高法院98年度台上字第78號等判決意旨，承攬人固負有給付之義務，惟為使債之關係順利履行，定作人亦負有輔助承攬人實現債之給付之協力義務，倘定作人未先為此協力義務，而致承攬人無從履行其所負之契約義務，則承攬人即無給付遲延責任可言。系爭採購案標的鴨子船因使用設計與構造上之特別要求，與一般營業用大客車、小船不同，無法全數採用通常車輛、小船之標準檢驗，且兩造於訂約時，已將系爭作業要點、替代基準列為契約之一部，是依民法第507條、系爭契約第2條第2項約定之補充解釋及誠信原則、系爭作業要點第3點、第4點規定，被上訴人負有檢送替代法規或發函予財團法人中國驗船中心及財團法人車輛安全審驗中心（VSCC，下稱「車輛審驗中心」），確認以系爭作業要點、替代基準辦理審驗之協力義務，車輛測試中心及車輛審驗中心始會據以進行檢測。縱高雄市政府曾為鴨子船第1、2號提報過系爭作業要點，然嗣後送驗之同種車輛是否仍可沿用，仍屬高雄市政府之權責，車輛審驗中心無法逕以其原所報之替代基準辦理審驗。迺被上訴人怠於履行此協力義務，致鴨子船第3、5號之檢驗遲延及未能通過審驗，應屬不可歸責於上訴人之事由致履約遲延，則被上訴人解除契約即不合法。
㈣依本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議、102年度訴
字第191號判決意旨，本件應以上訴人如除去被上訴人未盡協力義務乙節是否能順利履約、被上訴人是否就上訴人未於期限履約與有責任、上訴人履約情節是否符合政府採購法第101條第1項第10款之規定及被上訴人所為停權處分是否符合比例原則為斷。被上訴人既有前揭未履行協力義務，致上訴人無法依補充作業規定將鴨子船送請審驗機關審驗之事實，則被上訴人於系爭契約無法按期履行具有可歸責之事由，且為主要原因，上訴人就系爭契約之履行並無違約情節重大之情形，被上訴人逕以上訴人符合系爭契約第17條第1項規定予以解除契約並依政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報，即非合法。
㈤被上訴人所稱引擎、避震系統、煞車系統、冷氣系統或羊角
、船舷防碰或發電機等設備與系爭契約所附之服務建議書有所差異之處，已經被上訴人於103年4月14日召開「採購水陸兩用車案」契約變更審查會議（下稱「契約變更審查會議」）完成變更，於會驗中就前揭項目均達成以減價之方式驗收，尚無被上訴人所指因前揭事項造成遲延交車之情形。
㈥系爭作業要點與車輛安全檢測基準、小船審驗規則互有牴觸
，且是為替代上開車、船檢驗基準而定；系爭契約標的鴨子船第3、5號因設計時須同時具備大客車及小船之設備或零件，故無法依交通部頒布之一般標準審驗，是被上訴人主張系爭契約第2條明定「應同時符合」交車當時交通部所訂車輛安全檢測基準規定等情形，在客觀上即不能達成。
㈦102年8月26日，上訴人委託嘉馬汽車有限公司（下稱「嘉馬
公司」）向車輛審驗中心為底盤登錄，並於102年10月21日以電郵告知公車處保修科承辦人陳佶男；102年11月18日，車輛審驗中心委派其經理吳俊德與車輛測試中心執行長周維果、被上訴人、公車處等相關人員，一同現勘鴨子船第3、5號，開會商討。嘉馬公司承辦人員吳秀芸於102年11月23日電郵車輛測試中心承辦人員呂建漳，並請其依鴨子船第1、2號送測標準執行。102年11月25日，嘉馬公司正式申請鴨子船第3、5號之檢測。車輛測試中心承辦人員呂建漳電郵回覆吳秀芸，基於安排測試時間之目的，請先給伊測試項目之執行方式，吳秀芸遂於同日以電郵檢附替代法規提供予車輛測試中心。呂建漳為便宜行事，先向嘉馬公司取得替代法規，嗣旋以電郵請吳秀芸提供確認係依據替代法規執行之「函文」以供佐證。上訴人應車輛測試中心之要求，於102年11月26日函文公車處，請其協助發函予車輛測試中心，以利測試。102年12月12日，公車處保修科承辦人員陳佶男電郵上訴人負責人李懿芳，請求確認車輛審驗中心經理吳俊德就鴨子船第3、5號所勾選之測試項目。可知車輛審驗中心於上訴人進行車測時，業已一同確認該案之測試項目。102年12月16日，上訴人電郵被上訴人承辦人員鴨子船已送驗。103年1月1日，被上訴人承接公車處業務，公車處正式裁撤。因車輛測試中心須替代法規與檢測數據進行安全與符合性之比對，以出具安全檢測報告，車輛審驗中心亦需替代法規進行審驗，上訴人爰於103年1月21日再次函請被上訴人協助發函至車輛測試中心及車輛審驗中心。惟被上訴人僅以103年2月12日高市交運管字第10330538100號函復依車輛安全檢測基準及車輛型式安全審驗管理辦法（下稱「安全審驗辦法」）第5條第3款規定，請上訴人提出申請並辦理相關車輛安全檢測，卻就上訴人前開函請事項不予理會，致上訴人雖已積極進行送驗，卻至今仍無法依替代法規標準審驗，而無法順利履約以取得價金。
㈧本件鴨子船第3、5號並不能直接依鴨子船第1、2號所報之替
代法規送審驗，須先由高雄市政府檢視擬新增之水陸兩用車（船）其車型規格、行駛路線及管理配套措施等是否可符合原所報替代法規，此亦經車輛審驗中心105年10月7日車安審字第1050004824號函（下稱「105年10月7日函」）所確認。
被上訴人對於鴨子船第1、2號從為其量身訂作替代法規、主動與交通部溝通、催促廠商送驗，且與鴨子船第1號同期打造，但送驗時間晚6個月之鴨子船第2號，被上訴人於車輛審驗中心要求說明時，旋行文說明鴨子船第2號與第1號相同，反觀被上訴人就本件鴨子船第3、5號之審驗過程，縱經上訴人一再請求，被上訴人均不願履行其協力義務，顯違反誠信原則等情。並聲明：確認原處分及異議處理結果為違法。
三、被上訴人答辯略以：㈠上訴人應舉證其遲延至103年5月25日仍無法履約全係因被上
訴人違反協力義務所致，否則若其尚有未能依約完成之事項致無法於103年5月23日前交車履約，則就此可歸責於上訴人事由之遲延，被上訴人依政府採購法規定辦理即無瑕疵。又依公車處102年12月26日高車保字第10270871500號函（下稱「102年12月26日函」）說明四載明：「契約中貴公司提出之服務建議書第26頁引擎型式為美國康明斯CUMMINS ISBe6700cc六缸水冷式柴油引擎；第28頁避震系統為葉片彈簧加上可伸縮式的減震筒；第40頁WABCO出廠之ABS煞車系統包含Dyna碟煞；第42頁分動器為新宇18AWJ-010；第59頁冷氣系統採用AC35熱帶規格；第63頁乘客區走道淨高1.95公尺；第72頁羊角6個（尚未安裝）；船舷防碰加強措施，以硬橡膠或合成木圍繞船舷一圈為之（尚未安裝）；第75頁本船設計為雙車推進，由貳部馬達各自聯結減速齒輪或馬達直接驅動軸系與推進器；第1次變更契約發電機為24DCV，共4具發電機，發電高於600Amp，總發電量高於14.4kw。」說明五載明：「水陸兩用車之上述各項未符合契約規定，且車上電視及右前車門尚未安裝完工，請貴公司盡速依契約規定改善，並完成車輛、小船相關檢驗後，送達機關指定之場所交貨，停放整齊由機關擇期驗收。」足徵上訴人遲延交車非因被上訴人未盡協力義務所致。另上訴人自陳，其於102年12月4日始函請被上訴人發函予車輛測試中心，此時已逾契約期限102年11月4日，若被上訴人遲未發函違反協力義務為本件上訴人遲延交車之唯一原因，上訴人又豈會於履約期限後始發函要求被上訴人協助？足徵上訴人交車遲延之原因絕非因被上訴人未能盡協力義務所致。
㈡本件未有法律或契約約定被上訴人有代上訴人發函予航港局
之義務，且上訴人101年11月23日優船字第00000000號函之受文者係「交通部航港局船舶組」，上訴人以上開函文稱有向被上訴人提出申請，而被上訴人有所遲延，已非無疑。實則上訴人以102年5月31日優利萊字第0000000號函予公車處，被上訴人即以102年6月3日高車保字第10270384300號函知航港局，航港局亦以102年6月11日航舶字第1021700028號函回覆，尚無上訴人所稱有遲延情事。再者，系爭契約並未規定被上訴人須向航港局完成申報建造後始可進行履約，且本案係由上訴人自行研發設計及掌握相關圖說審查時程，其審圖延滯時間，應由上訴人自行承擔。另上訴人101年12月5日、102年1月5日函報被上訴人本案施工進度分別為32%及38%，顯示上訴人於簽約後已開始施工；另於102年5月3日函報被上訴人施工進度已近52%，是上訴人除未依系爭契約第7條規定向被上訴人申請展延履約期限外，其仍持續進行工程進度，實無影響上訴人工程施作情事。
㈢系爭契約屬私法契約，當事人權利義務應以契約為斷，惟遍
查契約全文均未見被上訴人負有「應向車輛測試中心代為發函」之明文，上訴人稱此為被上訴人依契約應負之義務，已非無疑。再者，系爭作業要點第3點明確指出申請者係得標者或經被上訴人准許之營運者，並非被上訴人，上訴人如何依此得出被上訴人負有提出申請之協力義務，顯有誤解。況若如上訴人所稱，被上訴人未能發函予車輛測試中心係其無法準時履約之唯一事由，則何以未見上訴人於施工期限超過450日曆天之履約期限內向被上訴人要求發函或以被上訴人未能發函而請求被上訴人應展延工期之明文？是上訴人遲至完工期日102年11月4日後之102年12月4日始函請被上訴人發函予車輛測試中心，顯為脫免遲延責任之推卸之詞。
㈣上訴人未能依約履行均係可歸責於其自身所致，參酌本院10
3年3月份第2次庭長法官聯席會議之決議意旨，被上訴人以上訴人逾期違約金之計罰已達系爭契約第14條第3項所約定之上限而認定有可歸責於上訴人之事由致延誤履約情節重大，並依系爭契約第17條第1項之約定，以書面通知上訴人解除系爭契約，並依政府採購法第101條第1項第12款通知上訴人將刊登政府採購公報，符合比例原則。
㈤本件履約期限因履約期間遇颱風無法施工而展延至102年11
月4日。而於履約期限後，上訴人就船舶檢驗部分仍未符合契約要求，此有雙方於102年11月4日以後往來函文可憑。至兩造雖於103年4月14日達成減價收受之合意，惟已逾契約履行期限102年11月4日甚久，且兩造達成以減價之方式驗收，係因上訴人確有違約但被上訴人認無礙契約履行，故減價予以收受，其前提係因上訴人未能依約履行所致。況依103年4月14日之契約變更審查會議結論，上訴人應依該會議結論增補相關資料並經監造單位審查後，辦理第2次變更審查，惟上訴人迄今均未辦理，益徵上訴人未如期履約，絕非僅因上訴人主張被上訴人怠於履行協力義務所致甚明。
㈥高雄市政府辦理鴨子船第1、2號時，國內法規尚無同時具備
車、船功能之審驗標準，故由高雄市政府提出審驗標準並經交通部核定後於100年3月11日公告實施。嗣高雄市政府辦理系爭採購案，因鴨子船第3、5號無相異於第1、2號之規格及功能，且已有上開審驗標準，乃於系爭契約第2條第2項約定鴨子船第3、5號須符合系爭作業要點之檢驗標準，故被上訴人無再提出審驗標準之必要。又依車輛審驗中心104月11月25日車安審字第1040006789號函（下稱「104年11月25日函」）、105年10月7日函內容可知，鴨子船申請審驗者係「車輛製造廠（車身打造廠）、進口商、得標或經准許營運之廠商」，上訴人為車輛製造廠商，自有權利可提出申請，被上訴人無上訴人所指協力義務甚明。況迄今卷內未出現車輛審驗中心拒絕上訴人或上訴人所委託之任何單位提出申請之證據，且由車輛審驗中心回函亦可得知上訴人從未自行或委託他人提出申請，而車輛審驗中心亦未拒絕渠等提出申請之請求，上訴人雖主張嘉馬公司與總盈汽車有限公司（下稱「總盈公司」）提出申請，惟業經車輛審驗中心否認。縱上訴人確曾委託上開兩家公司提出申請，惟亦未見車輛審驗中心以非高雄市政府或被上訴人提出申請為由而拒絕其申請之證據等語。並聲明：上訴人在第一審之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭採購案係由公車處辦理招標事宜，由上訴人以新臺幣（
下同）4,726萬500元得標，於101年8月6日完成簽約後，公車處以101年8月10日高車保字第10170545700號函知上訴人，系爭採購案自101年8月6日起計算履約日，依系爭契約第7條第1項規定，上訴人應於450日曆天（即102年10月29日）內完成採購標的之交車，惟期間因遇颱風無法施工，經公車處以102年11月6日高車保字第10270734600號函同意展延履約期限至102年11月4日中午12時。嗣上訴人於102年12月16日報請驗收，經公車處以尚有多項未符合契約規定，且部分尚未安裝完工為由而拒絕驗收，並以102年12月26日函請上訴人應儘速依系爭契約第12條規定改善，並完成相關檢驗後，再辦理驗收事宜；且因上訴人已逾履約期限，依系爭契約第14條第1項規定，自履約期限102年11月4日中午12時起算，每日扣罰逾期違約金為契約總價4,726萬500元×0.1%計47,261元。被上訴人嗣於103年2月12日及103年4月10日分別以高市交運管字第10330538100號函及第00000000000號函通知上訴人，請其確實掌握履約進度，且系爭採購案已逾履約期限102年11月4日，預計至103年5月23日將達到計罰上限，屆時被上訴人得依系爭契約第14條規定終止或解除契約。被上訴人嗣於103年4月14日召開契約變更審查會議，並以103年5月5日高市交運管字第10333145100號函除檢送會議紀錄，並請上訴人依會議結論討論事項儘速增補相關佐證資料外，且再次通知上訴人本案逾期違約金將於103年5月23日達到上限，屆時被上訴人得依契約規定終止或解除契約，並依政府採購法第101條規定辦理。惟因上訴人遲未能完成履約，被上訴人遂以原處分通知上訴人解除契約，不發還履約保證金400萬元，另要求返還第1期預付款1,181萬5,125元，加計年息5%之利息，並將依政府採購法第101條第1項第12款規定，將其刊登政府採購公報。
㈡系爭契約第2條第2項規定：「車輛部分：車輛各項規格性能
（含配備）應同時符合交車當時交通部所訂大客車車輛安全檢測基準規定及高雄市政府水陸兩用車（船）安全檢測基準、申請牌照及定期檢驗作業要點之檢驗標準；採購標的取得車輛型式安全審驗合格證明書後，並辦理登記、檢驗、領照。」並無被上訴人需負何種協力義務之記載。又車輛審驗中心為交通部依安全審驗辦法第4條委託授權辦理車輛型式安全審驗之審驗機構，車輛測試中心則為交通部認可之檢測機構，僅就送測車輛指定之申請項目進行檢測作業。而鴨子船第3、5號是否需由被上訴人發函檢附相關資料始能進行審驗，依車輛審驗中心104年11月25日函、105年10月7日函、車輛測試中心105年9月23日車業字第1050002112號函（下稱「105年9月23日函」）內容可知，該中心未要求被上訴人就鴨子船第3、5號須先發函檢附相關資料始能進行審驗，並說明係於擬申請車輛之車型規格、行駛路線及管理配套措施等，不同或不符合原所報替代法規，直轄市、縣（市）政府始須另訂替代法規，送交車輛審驗中心依安全審驗辦法第37條規定辦理。亦即該中心縱認被上訴人有協力義務，該義務亦應係須將替代法規送請車輛審驗中心依安全審驗辦法第37條規定辦理，而非如上訴人所稱發函告知該中心鴨子船第3、5號應適用系爭作業要點審驗之協力義務。再者，系爭作業要點於101年11月28日交通部同意修改前後，關於鴨子船第3、5號之審驗標準，與先前打造鴨子船第1、2號之審驗標準相同，足認被上訴人於系爭採購案並無另訂替代法規送交車輛審驗中心之協力義務。且該函所稱「如有不同」應係指鴨子船之車型規格、行駛路線及管理配套措施等，與原所申報之替代法規不同，高雄市政府始有另訂替代法規送車輛審驗中心研商之義務，與原所申報之替代法規（即系爭作業要點）於訂約後是否曾經修正變動無涉，則上訴人以系爭作業要點於簽約後有經修正變更，故主張為符合系爭契約第2條第2項約定之「交車時」替代法規標準，被上訴人自有協助函送替代法規予車輛審驗中心之義務，以促進上訴人契約之履行云云，顯有誤解。此外，車輛審驗中心於上開2函均稱上訴人未就鴨子船第3、5號申請審驗，則上訴人稱其因被上訴人未發函車輛審驗中心，致其審驗不合格云云，亦非可採。另觀諸上訴人所提鴨子船第1、2號之高雄市政府及車輛審驗中心之函文，高雄市政府以000000000市000000000000000號函將其已訂定安全檢測基準及系爭作業要點一事通知車輛審驗中心後，車輛審驗中心旋於翌日以99年3月30日交車安字第0990001926號函向佑維實業股份有限公司（下稱「佑維公司」）檢送鴨子船第1號「少量車型安全審驗合格證明」，應認佑維公司於高雄市政府發函通知車輛審驗中心前，該公司應已先向車輛審驗中心提出審驗之申請，否則車輛審驗中心應無法立即於隔日即核發審驗合格證明予佑維公司，足佐上訴人稱於被上訴人未向車輛審驗中心發函告知應適用之法規前，因其無法取得安全檢測基準合格檢測報告，致無法先向車輛審驗中心提出申請之主張，亦不可採。至上訴人主張上訴人法定代理人、嘉馬公司職員吳秀芸及被上訴人人員楊俊傑技正、陳佶男專員，曾一同與車輛審驗中心經理吳俊德接洽討論審驗流程，車輛審驗中心表示要被上訴人發函給車輛審驗中心，車輛審驗中心才會受理等語，縱認屬實，惟契約當事人間權利義務關係，應取決於系爭契約約定，除別有法律規定外，不因第三人之意見而變更契約當事人之權利義務內容。則車輛審驗中心人員之要求既與車輛審驗中心正式函文回復之內容及法規不符，尚無從因車輛審驗中心人員曾有此表示，遽認被上訴人因而負有該協力義務。
㈢系爭作業要點第3點規定：「水陸兩用車（船）之車輛型式
安全審驗，應由得標者或經本府准許營運者檢附下列文件向交通部委託之審檢機構申請辦理：㈠營運計畫應載明下列事項：……㈡得標或經准許營運履約證明文件或經本府核准籌設營運之證明文件。」係指鴨子船第3、5號需由得標者或經准許營運者，檢附營運計畫辦理審驗，其中並無被上訴人需提出營運計畫之規定，且遍查系爭作業要點亦查無須由被上訴人代得標者提出營運計畫之依據，則上訴人以其僅為鴨子船第3、5號之製造廠商，無能力製作營運計畫，而主張被上訴人應負提出營運計畫之協力義務云云，亦無理由。又鴨子船屬具有特種設備供專門用途而異於一般汽車之車輛，於鴨子船第1號送車輛審驗中心審驗時，因當時尚無針對鴨子船之規格訂有特定標準以供審驗，故被上訴人有為其訂定專屬標準之必要；至於鴨子船第2號審驗期間，雖系爭作業要點已經交通部核定，惟高雄市政府尚未公告對外生效，故高雄市政府於鴨子船第2號送驗時仍有於99年9月17日再次發函予車輛審驗中心告知因第2輛送驗之鴨子船第2號與第1號車型相同，請其依系爭作業要點辦理之必要。此與本件鴨子船第
3、5號送審驗時，因系爭作業要點已經公告對外生效，且系爭契約第2條第2項亦已約定車輛各項規格性能應同時符合交車當時車輛安全檢測基準及「系爭作業要點」之規定，車輛審驗中心自得依系爭作業要點進行審驗，二者情形不同，被上訴人對於鴨子船第1、2號與本件第3、5號有不同之差別待遇，難認與誠信原則有違。
㈣依公車處102年12月26日函可知，上訴人因逾期履約遭被上
訴人自102年11月4日（原判決植為5日）起按日計罰逾期違約金之原因，除上訴人主觀認為被上訴人未盡協力義務致無法完成鴨子船之審驗作業外，尚有鴨子船仍未符合系爭契約要求之規格事由存在。另被上訴人於契約變更審查會議結論雖同意變更系爭契約所附服務建議書之規格，惟仍須俟上訴人踐行相關審核程序並經第2次契約規格變更審查通過後，始認鴨子船符合系爭契約之規定，惟上訴人迄今均未依上開會議結論辦理，則上訴人主張鴨子船已無其他不符合契約規格云云，顯難採信。
㈤本件既無從認定被上訴人負有如上訴人所主張之協力義務，
則上訴人自102年11月26日以(102)優利萊字第01126號函請公車處發函車輛測試中心未獲協助後，即未再積極進行鴨子船之送驗相關事宜，且由上開函文可知，其請求公車處發函僅係為有利測試時間提早及縮短，並非因此即無法完成檢驗，是縱其未獲公車處發函協助，在系爭契約尚未解除之前，其仍負有繼續履約即將鴨子船送審驗之義務，惟上訴人卻怠於履行，致生因逾期履約，自102年11月4日（原判決植為5日）起遭按日計罰逾期違約金，迄至103年5月23日（即逾期日數達200日）累計已達契約總價20%仍未能完成履約，被上訴人依系爭契約第14條、第17條規定以原處分解除系爭契約。且上訴人若認其無法完成履約原因在於被上訴人未履行協力義務，應屬不可歸責於上訴人之事由，亦應依系爭契約第7條第6項規定以書面向被上訴人申請展延履約期限，惟亦未見上訴人向被上訴人提出以保障其自身權限。是本件違約事由屬可歸責於上訴人，且累積逾期違約金已達契約總價20%，違約情節難謂輕微，又查無可歸責於被上訴人或第三人之事由，則被上訴人以上訴人履約有政府採購法第101條第1項第12款情形，而將上訴人刊登政府採購公報，尚與政府採購法第101條立法目的相符。
㈥綜上，原處分並無違誤，上訴人訴請確認原處分及異議處理
結果違法，為無理由，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。另本件事證已臻明確，上訴人聲請傳喚訴外人吳俊德、姚台裕、吳秀芸、楊俊傑、陳佶男等人到庭及請求調閱鴨子船第1、2號採購案之卷宗，核無必要。
五、上訴意旨略謂：㈠原判決採為判決基礎之車輛審驗中心意見，業已敘明「本案
本中心是否同意以高雄市政府原所報替代法規辦理審驗乙節，此部分應屬高雄市政府權責，應先由直轄市、縣（市）政府檢視擬申請車輛之車型規格、行駛路線、及管理配套措施等是否可符合原所報替代法規而定」等語，足徵鴨子船第3、5號是否可符合原所報替代法規審驗，係專屬高雄市政府權責，於高雄市政府為認定並具函表示相符前，車輛審驗中心無法逕予適用原所報替代法規。原判決認定車輛審驗中心未要求被上訴人就鴨子船第3、5號須先發函檢附相關資料始能進行審驗，與車輛審驗中心意見相違，有判決不備理由並與證據法則相違外，亦有理由矛盾之違法。
㈡依車輛審驗中心104年11月25日函略以：「本中心截至目前
為止，未受理高雄市政府提出第3及5號水陸兩用車（船）擬定之相關檢測、定期檢驗、行駛路線或範圍等相關資料」等語，足徵被上訴人迄今就鴨子船第3、5號均未檢視「車型規格、行駛路線及管理配套措施與原所報替代法規是否相同」，亦未將檢視認定結果是否有同一替代法規適用向審驗機構為表示，致鴨子船第3、5號於103年5月23日前檢驗合格之事實已確定無法發生，堪認被上訴人以不正當行為阻止系爭水陸兩用車（船）檢驗合格之發生。
㈢上訴人委託嘉馬公司及總盈公司進行鴨子船第3、5號整車認
證相關工作，且依車輛測試中心105年1月12日函覆嘉馬公司記載可知，嘉馬公司確有將系爭水陸兩用車（車身號碼：TWTWBCM285DA0001）申請檢測，案件編號為A102ED0241、A102NV2624、A102PG0518、A103ED0002、A103PG0001、A103PG00
02、A103PG0003、A103PG0066等8個案件。復觀諸車輛審驗中心人員莊佳俐、廖奕瑋與嘉馬公司承辦人員間往復之電子郵件，及車輛審驗中心有出具系爭底盤車型式登錄報告、嘉馬公司吳秀芸與車輛測試中心呂建漳間就鴨子船第3、5號之測試項目暨測試標準迭有討論，併檢附系爭替代法規，及要求提供函文作為佐證資料、公車處保修科陳佶男將車輛審驗中心吳俊德經理所勾選之檢測項目轉知上訴人等情，足徵鴨子船第3、5號確有向審驗機構（即車輛審驗中心及車輛測試中心）申請審驗。原判決對上訴人上開重要防禦方法未予斟酌，亦未於理由項下說明何以不足採之意見，即認上訴人未向審驗機構申請審驗，有應調查而未調查之情事，亦有判決不備理由且與證據法則相違之違法。
六、本院經核原判決並無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下：
㈠按政府採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，
發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」明定對於廠商有違法與重大違約情形致解除或終止契約時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關處理其他採購案時，於招標文件規定該案廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境（立法理由參照）。
㈡原判決依調查證據之辯論結果，以：系爭採購案係由公車處
辦理招標事宜，由上訴人以4,726萬500元得標，於101年8月6日簽約後，公車處以101年8月10日高車保字第10170545700號函通知上訴人，系爭採購案自101年8月6日起計算履約日，依系爭契約第7條第1項規定，上訴人應於450日曆天（即102年10月29日）內完成交車，惟期間因遇颱風無法施工，經公車處以102年11月6日高車保字第10270734600號函同意展延履約期限至102年11月4日中午12時，嗣上訴人於102年12月16日報請驗收，經公車處以尚有多項未符合契約規定，且部分尚未安裝完工為由而拒絕驗收，並以102年12月26日函請上訴人應儘速依系爭契約第12條規定改善，並完成相關檢驗後，再辦理驗收事宜；且因上訴人已逾履約期限，依系爭契約第14條第1項規定，自履約期限102年11月4日中午12時起算，每日扣罰逾期違約金為契約總價4,726萬500元×0.1%計47,261元；被上訴人嗣於103年2月12日及103年4月10日分別通知上訴人，請其確實掌握履約進度，且系爭採購案已逾履約期限102年11月4日，預計至103年5月23日將達到計罰上限，屆時被上訴人得依系爭契約第14條規定終止或解除契約；被上訴人嗣於103年4月14日召開契約變更審查會議，並以103年5月5日高市交運管字第10333145100號函除檢送會議紀錄，並請上訴人依會議結論討論事項儘速增補相關佐證資料外，且再次通知上訴人本案逾期違約金將於103年5月23日達到上限，屆時被上訴人得依契約規定終止或解除契約，並依政府採購法第101條規定辦理，惟因上訴人逾期仍未能完成履約，則被上訴人依系爭契約第14條第3項約定解除系爭契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，以原處分通知上訴人將刊登政府採購公報，洵屬有據等情，核與卷附證據相符，且其認事用法尚無違誤。
㈢次按事實認定乃事實審法院之職權，而證據之證明力如何或
如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟其事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則、經驗法則或證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。本件原判決業已敘明：依據系爭契約第2條第2項約定，並未約定被上訴人需負何種協力義務，而鴨子船第3、5號是否需由被上訴人發函檢附相關資料始能進行審驗，依車輛審驗中心104年11月25日函、105年10月7日函及車輛測試中心105年9月23日函內容可知，該等中心並未要求被上訴人就鴨子船第3、5號須先發函檢附相關資料始能進行審驗，並說明係於擬申請車輛之車型規格、行駛路線及管理配套措施等，不同或不符合原所報替代法規，直轄市、縣（市）政府始須另訂替代法規，送交車輛審驗中心依安全審驗辦法第37條規定辦理，亦即該中心縱認被上訴人有協力義務，該義務亦應係須將替代法規送請車輛審驗中心依安全審驗辦法第37條規定辦理，而非如上訴人所稱發函告知該中心鴨子船第3、5號應適用系爭作業要點審驗之協力義務；又系爭作業要點於101年11月28日交通部同意修改前後，關於鴨子船第3、5號之審驗標準，與先前打造鴨子船第1、2號之審驗標準相同，足認被上訴人於系爭採購案並無另訂替代法規送交車輛審驗中心之協力義務；且該函所稱「如有不同」應係指鴨子船之車型規格、行駛路線及管理配套措施等，與原所申報之替代法規不同，高雄市政府始有另訂替代法規送車輛審驗中心研商之義務，與原所申報之替代法規（即系爭作業要點）於訂約後是否曾經修正變動無涉；另觀諸上訴人所提鴨子船第1、2號之高雄市政府及車輛審驗中心之函文，高雄市政府以000000000市000000000000000號函將其已訂定安全檢測基準及系爭作業要點一事通知車輛審驗中心後，車輛審驗中心旋於翌日以99年3月30日交車安字第0990001926號函向佑維公司檢送鴨子船第1號「少量車型安全審驗合格證明」，應認佑維公司於高雄市政府發函通知車輛審驗中心前，該公司應已先向車輛審驗中心提出審驗之申請，否則車輛審驗中心應無法立即於隔日即核發審驗合格證明予佑維公司，足佐上訴人稱於被上訴人未向車輛審驗中心發函告知應適用之法規前，因其無法取得安全檢測基準合格檢測報告，致無法先向車輛審驗中心提出申請之主張，亦不可採等情，論述綦詳，核無不合。上訴人仍執前詞，主張依車輛審驗中心函文，足徵鴨子船第3、5號是否可符合原所報替代法規審驗，係專屬高雄市政府權責，於高雄市政府為認定並具函表示相符前，車輛審驗中心無法逕予適用原所報替代法規，惟被上訴人迄今就鴨子船第3、5號均未檢視「車型規格、行駛路線及管理配套措施與原所報替代法規是否相同」，亦未將檢視認定結果是否有同一替代法規適用向審驗機構為表示，致鴨子船第3、5號於103年5月23日前檢驗合格之事實已確定無法發生，堪認被上訴人以不正當行為阻止鴨子船第3、5號檢驗合格之發生，原判決認定車輛審驗中心未要求被上訴人就鴨子船第3、5號須先發函檢附相關資料始能進行審驗，與車輛審驗中心意見相違，有判決不備理由並與證據法則相違外，亦有理由矛盾之違法云云，無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘其為不當或違背法則，或就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言其論斷不適用法規、違背法則，洵不足採。
㈣上訴人又主張其委託嘉馬公司及總盈公司進行鴨子船第3、5
號整車認證相關工作，且依車輛測試中心105年1月12日函覆嘉馬公司記載可知，嘉馬公司確有將鴨子船第3、5號申請檢測，復觀諸車輛審驗中心人員莊佳俐、廖奕瑋與嘉馬公司承辦人員間往復電子郵件，及車輛審驗中心有出具系爭底盤車型式登錄報告、嘉馬公司吳秀芸與車輛測試中心呂建漳間就系爭水陸兩用車之測試項目暨測試標準迭有討論，併檢附系爭替代法規，及要求提供函文作為佐證資料、公車處保修科陳佶男將車輛審驗中心吳俊德經理所勾選之檢測項目轉知上訴人等情，足徵鴨子船第3、5號確有向審驗機構（即車輛審驗中心及車輛測試中心）申請審驗云云。惟查，依車輛審驗中心104年11月25日函載明：「查截至目前為止，本中心並未受理優利萊船舶股份有限公司提出水陸兩用車（船）之審驗申請」等語，同中心104年12月25日函文亦載明：「查截至目前為止，本中心未曾受理嘉馬汽車有限公司提出水陸兩用車（船）之審驗申請（車輛廠牌/車輛型式/引擎號碼/車身號碼為：嘉馬/JMH1OOT1/00000000/TWTWBCM285DAOOO1），亦未曾受理總盈汽車有限公司提出完成車輛型式安全審驗之申請（車輛型式/引擎號碼/車身號碼為：MA560WB/00000000/TWTWBCM285DAOOO1）」等語，同中心105年10月7日函文再次敘明：「查截至目前為止，本中心未曾受理水陸兩用車（船）第3及第5號之車輛製造廠（車身打造廠）/進口商、得標或經准許營運之廠商提起請求依『高雄市政府』水陸兩用車（船）安全檢測基準、申請牌照及定期檢驗作業要點』辦理審驗」等語，為原審依法調查認定之事實，足見上訴人或其受託人均未曾向車輛審驗中心申請審驗鴨子船第3、5號，至於上訴人所稱之車輛審驗中心人員莊佳俐等與嘉馬公司承辦人員間往返之電子郵件及車輛審驗中心有出具系爭底盤車型式登錄報告，嘉馬公司吳秀芸與呂建漳間就鴨子船第3、5號之測試項目暨測試標準所為之討論……各情，僅能認為該等人員間就有關鴨子船第3、5號之審驗事宜預為討論，屬於送檢測審驗前之準備階段，尚難以此即認上訴人已向車輛審驗中心申請就鴨子船第3、5號為審驗，基此，上訴人既未曾向車輛審驗中心提出鴨子船第3、5號之審驗申請，則其所稱因被上訴人未發函車輛審驗中心確認以原替代法規為審驗基準，致其審驗不合格云云，自非可採。從而，上訴意旨以原判決對上訴人上開重要防禦方法未予斟酌，亦未於理由項下說明何以不足採之意見，即認上訴人未向審驗機構申請審驗，有應調查而未調查之情事，亦有判決不備理由且與證據法則相違之違法云云，亦不足採。
㈤綜上所述，原判決以原處分及異議處理結果均無違誤，而駁
回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當或判決理由不備與矛盾等違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並確認原處分及異議處理結果為違法，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 程 怡 怡法官 張 國 勳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
書記官 張 玉 純