最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第496號上 訴 人 新北市政府經濟發展局代 表 人 張峯源訴訟代理人 黃建勳
方賢凱被 上訴 人 陳美英即金營電子遊戲場業訴訟代理人 楊盤江 律師上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國106年7月6日臺北高等行政法院105年度訴字第1760號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣被上訴人於民國101年12月31日向上訴人申請其所經營「金營電子遊戲場業」限制級營業級別證之營業場所面積變更登記（商業登記及營業場所地址為新北市○○區○○路0段00號），前經上訴人先後以102年7月18日北經商字第0000000000號函、103年4月3日北經商字第0000000000號函、103年12月17日北經商字第0000000000號函及104年8月18日新北經商字第0000000000號函否准被上訴人之申請，被上訴人均不服，分別提起訴願後，經新北市政府先後以102年12月6日北府訴決字第0000000000號、103年8月18日北府訴決字第0000000000號、104年4月20日新北府訴決字第0000000000號及105年1月28日新北府訴決字第0000000000號訴願決定撤銷上開4件否准函，由上訴人另為適法之處分。嗣經上訴人重新審查並函請被上訴人檢附其營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上證明文件，被上訴人補正資料後，上訴人認被上訴人未能提供符合兒童及少年福利與權益保障法施行細則第12條規定之證明文件，不符兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第47條規定，爰以105年5月27日新北經商字第0000000000號函（下稱原處分）否准被上訴人之申請。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）105年度訴字第1760號判決（下稱原判決），撤銷訴願決定及原處分，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張略以：㈠參法務部99年4月27日法律字第0000000000號函、臺北市00000000000000市00000000號函釋、學者見解，上訴人將104年2月4日修正公布之兒少法第47條第1、4項「限制」電子遊戲場所設置地點應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，解釋成「禁止」在上開距離設置，上訴人已誤解「限縮」、「限制」、「附件特允許」和「禁止」之區別，其適用中央法規標準法第18條規定有誤。㈡被上訴人於101年10月31日提出本件申請時，電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，此一規定迄今未經修正，則對於被上訴人提出本件面積變更登記之申請，自應依上開規定審查。㈢臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（101年12月25日臺北縣改制為新北市時繼續適用；後因期限屆滿而失效）第4條第1項規定，因105年6月24日公布之司法院釋字第738號解釋雖未認其違憲，但亦認為「各地方自治團體就電子遊戲場業營業場所距離限制之規定，允宜配合客觀環境及規範效果之變遷，隨時檢討而為合理之調整，以免產生實質阻絕之效果」，新北市政府於改制後雖仍繼續適用上開自治條例，但顯已認為上開條例有大法官會議所示「產生實質阻絕之效果」，故於期限屆滿後已失效，自不得再援用距離900公尺以上之限制。㈣被上訴人於84年10月6日即經臺北縣政府核准登記，取得電子遊戲場業營業級別證，而私立重新幼兒園於近幾年才成立，該幼兒園明知其附近有金營電子遊戲場業仍然成立經營，而政府准予設立，以後來成立之幼兒園來否定已成立20年之企業，豈能謂合理。㈤被上訴人業已提出「營業地點周圍空照圖」及「營業場所基地現況丈量圖」，均顯示被上訴人距離重新幼兒園是在200公尺以上，並無違反兒少法第47條規定，上訴人所為處分並非合法等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分；上訴人對於被上訴人於101年12月31日申請「金營電子遊戲場業」之電子遊戲場業限制級營業級別證之營業場所面積變更登記，應作成准予變更之行政處分。
三、上訴人於原審答辯意旨略謂：㈠參本院101年度判字第1058號判決，中央法規標準法第18條但書所規定之從優原則乃於新法未禁止當事人所聲請之事項為前提，倘屬新法所禁止，即無從優原則之適用。㈡兒少法第47條之立法意旨，乃鑑於電子遊戲場之設置對於兒少會造成一定之影響，不利於兒少之發展，且學校對於環境安寧有較高之要求，乃就距離予以統一規範，明定其營業場所應距離學校200公尺以上；換言之，倘申請設立電子遊戲場業之營業場所距離學校在200公尺之內，自非前揭規定所允許營業之範圍，而為該前揭規定所禁止之事項。㈢被上訴人於102年1月21日申請金營電子遊戲場業營業級別證時，雖無禁止於距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺之規定，惟因於兒少法第47條第4項乃明文禁止於距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺之範圍內經營電子遊戲場業，並非對於既有之限制範圍予以擴大，而屬新訂之「禁止」規定，則本件於上訴人處理被上訴人申請案之期間內，自應依兒少法第47條第4項規定辦理，故被上訴人主張依中央法規標準法第18條但書規定，並無適用兒少法第47條第4項規定云云，應無理由。㈣被上訴人申請辦理電子遊戲場營業級別證變更登記，依新北市電子遊戲場業設置辦法第7條第1項規定，需提出營業級別證申請書，又依照同法第8條第2項規定，於實質審查時，需依照「各目的事業主管機關相關法規」辦理，則本件依照兒少法第47條規定，被上訴人需距離幼兒園200公尺以上始符合電子遊戲場業管理條例第11條第3項所稱辦理變更登記（各類登記事項）之規定。㈤被上訴人為辦理金營電子遊戲場業之營業所面積變更登記，惟未依兒少法施行細則第12條第3項規定檢附同條第4項之經測量技師、建築師、其他具測量或相關專業技師簽證之基地周圍現況實測圖，且經新北市政府教育局函復以系爭營業場所附近設有新北市私立重新幼兒園而未達200公尺乃未符合兒少法第47條第4項規定，爰對於被上訴人電子遊戲場營業級別證變更登記之申請予以駁回，認事用法應無違誤，故被上訴人之主張，顯非有據。被上訴人雖於最後檢附由電匠測量之成果圖書面，但電匠並非兒少法施行細則第12條第3項規定之測量技師、建築師或其他具測量或相關專業技師簽證，故其所檢附之證明文件仍不符合兒少法之規定，依法上訴人自不應核准被上訴人之申請等語，為此請求判決駁回被上訴人於原審之訴。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分，並駁回被上訴人其餘之訴，其理由略以：㈠被上訴人於101年12月31日向上訴人申請金營電子遊戲場業限制級營業級別證之營業場所面積變更登記時，兒少法第47條第4項尚未公布施行，本案並無兒少法第47條第4項規定之適用。依兒少法第47條修法時之會議紀錄，可知該法僅適用於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」之電子遊戲場業者，並不及於「前已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業者，且被上訴人設立登記及營業級別證，不因營業場所面積變更登記而生「營業主體同一性變更」之問題，並無須新申請設立商業登記，是本件被上訴人申請客體並非兒少法第47條第4項之規範對象。故本件申請時、處分時，並無新舊法規定不同之問題，自無中央法規標準法第18條之適用，當然也不用去討論被上訴人申請事項是否為「新法已廢除或禁止所聲請之事項」。㈡電子遊戲場業管理條例第11條足見，電子遊戲場業應取得電子遊戲場業營業級別證及辦理相關登記，始得營業，而本案情節是被上訴人取得金營電子遊戲場業限制級營業級別證之營業場所，而僅因面積變更（電子遊戲場業管理條例第11條第1項第6款）而辦理變更登記（電子遊戲場業管理條例第11條第3項）時，被上訴人取得金營電子遊戲場業限制級營業級別證之客觀事實並未變更，與「電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點」無涉；被上訴人因經營之面積變更而辦理變更登記，與被上訴人為金營電子遊戲場業之經營主體，及被上訴人依法已經取得之限制級營業級別證均無影響。自無法認定僅因營業面積之變更，而認為經營主體所取得之限制級營業級別證，將受重新審查，而有兒少法第47條之適用。㈢上訴人雖援引本院101年度判字第1058號判決主張伊可得以營業級別證之要件來否准電子遊戲場業商業設立登記申請云云，惟該案件乃合併申請限制級電子遊戲場業之商業設立登記及營業級別證，因遊戲場距離國民中（小）學、高中、職校、醫院未達300公尺以上，固不符合限制級電子遊戲場之要件，但是否符合普通級電子遊戲場要件（應距離國民中小學、高中、職校、醫院200公尺以上），猶未可知，是若於商業登記後，業主改申請普通級電子遊戲場成功，未必不能開始營業，其商業登記不見得一定會遭主管機關依商業登記法第29條第1項第2款規定撤銷或廢止。何況未來法令也許更改，撤銷或廢止商業登記之處分未必無程序上瑕疵，業主就該撤銷或廢止商業登記之處分提起行政救濟未必失利，則現在以「預測未來商業登記必遭撤銷或廢止」為由，做為不准商業登記之依據，未免擅斷。本件被上訴人已經設立登記並領有營業級別證，其並非申請設立登記及營業級別證（而是申請營業面積變更），與本院101年度判字第1058號判決情形並不相同。㈣綜上，上訴人以被上訴人不符兒少法第47條第4項規定否准被上訴人之申請，尚有未合，訴願決定未予糾正，竟予維持，亦有違誤，均應予以撤銷。但被上訴人請求上訴人應作成准予面積變更之行政處分部分，除本件申請內容外，有無其他要件未符？仍有待上訴人查明，原審尚無從判決，被上訴人此部分請求應予駁回。上訴人就被上訴人此部分之申請，應依原判決意旨另為適法處分等語。
五、上訴意旨略謂：㈠被上訴人係於101年12月31日向上訴人提出電子遊戲場業營業級別證變更登記申請，而兒少法係於104年2月4日修正公布，新增第47條第4項規定，該法公布生效時本件申請案之處理程序尚未終結，因該申請案雖經訴願決定撤銷原處分，惟撤銷後係回復至尚未作成處分之審查狀態，故仍屬程序進行中。而中央法規標準法第18條係宣示行政程序進行中，相關法規有變更時，原則上應適用處理程序終結時有效之新法規（從新原則）；但若舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，依該條但書之規定，則應適用舊法規（從優原則）。兒少法關於限制級電子遊戲場業營業場所之距離限制規定，於該允許營業範圍外設置電子遊戲場業者，自為該法所禁止。其屬中央法規標準法第18條但書所謂「新法規禁止之事項」，此有本院100年度判字第1924號判決可參，是以，本件申請案據以准許之法規因生效而產生變動，本應依中央法規標準法第18條規定適用新法規（兒少法第47條），原判決認本件申請案無兒少法第47條之適用，有判決適用法規不當之違背法令。㈡有關申請核發電子遊戲場業營業級別證（含變更登記）部分，除依經濟部公告之電子遊戲場業管理條例及電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點外，另依新北市政府101年12月25日訂定新北市電子遊戲場業設置辦法作為審核作業程序依據。按新北市電子遊戲場業設置辦法第8條規定，上訴人受理電子遊戲場業申請案件（含變更登記）審核程序分為書面、書面實質審查及現場會勘三大階段。㈢按兒少法第47條立法理由乃以：「一、我國現行法規對學校周遭營業場所之限制，散見在各法規及地方政府自治條例，雖針對電子遊戲場、資訊休閒場館、視聽歌唱場所、特種咖啡茶室業等，均有須距校園一定距離之規定，惟缺乏一整體規範，恐有掛一漏萬之虞，對兒少保護顯有不足。二、爰參酌各法規及地方政府自治條例之規定，於本條新增第4項，針對第1項兒少不得出入之場所，規定應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。」其立法意旨，乃鑑於電子遊戲場之設置對於兒少會造成一定之影響，不利於兒少之發展，且學校對於環境安寧有較高之要求，乃就距離予以統一規範，明定其營業場所應距離幼兒園、學校200公尺以上。
又修訂兒少法第47條規定不及於已登記在案，領有營業級別證之舊有業者，應屬現存商業登記及營業級別證登記皆未有變動之業者，基於法律信賴保護原則，兒少法第47條修訂前依舊法審核並符合相關規定之舊有已登記事項，應予以保護，自不待言。然而，本件申請擴大面積一項係該法修正前，並未受到舊法審核並符合相關規定之登記事項之信賴保護，而係該法修正後，實體上預計實際新增之變更登記事項（77.42平方公尺申請變更171.71平方公尺），也就該變更登記新增部分（171.71平方公尺-77.42平方公尺=94.29平方公尺），在舊法時並未出現及營業，且依修正後新法條文文義，經商業主管機關登記後始得營業，該新增面積應依新法規定符合距離200公尺以上後，始得准其變更登記及營業。原判決認為兒少法第47條限於「適用於尚未依法登記，未取得營業許可電子遊戲場業申請案」，而不及「已登記在案，領有營業許可電子遊戲場業」，實非可採。參照臺北高等行政法院105年度訴字第1519號判決理由為兒少法第47條所指登記，包括變更登記，尤其係負責人變更，涉及名義及實際上商業主體改變。本件申請擴大面積登記變更事項，雖負責人並未更動，但在營業場所主體而言，變更程度不亞於負責人變更。同時，擴大面積涉及增加營業規模，吸引更多消費者，對場所週邊社區安寧影響顯著，而負責人變更，僅涉及商業法律主體的轉變。所以，以舉輕以明重之理，較輕影響負責人變更登記已適用兒少法第47條規定，而具實質影響較重之擴大面積，理應更加適用兒少法第47條規定並受其約束，以符合立法者修法意旨。原判決針對兒少法第47條解釋及適用顯有錯誤，且未能體察兒少法第47條規定欲保護兒少之重大公共利益。㈣新增面積應非兒少法第47條規定允許，雖然營業主體為同一人，但新增面積部分應視為新電子遊戲場業商號設立，該級別證變更登記申請案除須符合電子遊戲場業管理條例相關規定外，另依電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第2點規定，尚須符合相關規定即104年2月4日修正公布之兒少法第47條第4項距離限制之規定，被上訴人於105年4月22日補正營業場所距離幼兒園、學校200公尺以上證明文件，經審查營業場所距離200公尺內有幼兒園並不符合兒少法第47條第4項之距離規定，該申請案予以否准在案，認事用法尚無違誤。據此，電子遊戲場業營業級別證申請面積變更，除依電子遊戲場業管理條例相關規定審查，另自應依其他相關法令規定辦理審查，符合規定後再取得經營電子遊戲場業之特許權利。㈤有關中央法規標準法第18條所指涉新舊法適用問題，當法律關係如跨越新、舊法施行時期，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法以定其法律效果，此屬事實之回溯連結，而非法律溯及適用（本院102年度判字第698號判決意旨參照）。本件原處分作成時，兒少法第47條第4項已修正公布施行，自應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之兒少法以定其法律效果，與法律不溯及既往原則無涉。惟被上訴人提出部分學者見解與行政機關法制單位函釋意見（臺北市00000000000000市00000000號函釋），認為中央法規標準法第18條但書所指禁止事項，係完全禁止而非範圍或程度限縮，與前揭本院判決意旨不同，且是否具有司法上的拘束力，而原判決見解是否應具有行政或司法上拘束力，請本院評斷。另依據本院95年9月份庭長法官聯席會議決議，其決議申請案之新舊法規適用法律問題，援引相同道理，兒少法第47條於104年2月4日修正時增訂第4項規定，其立法者考量限制級電玩場所對於兒童、少年身心發展會造成一定程度影響，且認為對於幼兒園、國民中小學、高中、職校週遭社區環境寧靜與秩序有大的社會外部性，故應予適當之管制，乃明定其營業場所設置之限制亦即基於公益之強制規定。所以同理，依據兒少法規範之整體目的性解釋，本件應無中央法規標準法第18條但書從優原則的適用。再者，與本件相似之行政訴訟案，涉及中央法規標準法第18條但書適用問題部分，相關判決皆主張新法修訂電玩場所距離限制屬於中央法規標準法第18條所指之禁止事項，而應適用新法規定。訴外案件菲力電子遊戲場業有限公司及迪揚電子遊戲場業向臺北市政府申請核發電子遊戲場業營業級別證，也涉及處理程序中新法（臺北市電子遊戲場業管理自治條例）及舊法（電子遊戲場業管理條例）適用。前揭兩案皆是在臺北市電子遊戲場業管理自治條例公布施行前，向訴外機關臺北市政府提出電子遊戲場業營業級別證申請案。參照司法院釋字第646號解釋理由書，對於電子遊戲場業管制措施之見解，並基於前揭重大公益理由與法律見解，相關判決審認倘申請設立電子遊戲場業之申請人及其營業場所未符合臺北市電子遊戲場業管理自治條例所允許營業之範圍，即不得經營電子遊戲場業，而為該自治條例所禁止之事項（臺北高等行政法院101年度訴字第2051號及102年度訴字第64號判決、本院102年度判字第698號判決參照）。同理可證，當前揭訴外案件適用新法自治條例而非舊法電子遊戲場業管理條例，本件與前揭訴外案件同為電子遊戲場業營業級別證申請案，本件否准依據係屬中央法律的兒少法，並應當也適用相同法律見解，優先適用新法的禁止規定。㈥被上訴人於申請期間依上訴人105年3月30日新北經商字第1050192588號補正函，於105年4月22日補正營業場所距離幼兒園200公尺以上測量資料，後於爭訟期間再檢具補正甲種電匠考試合格取得證照之電匠師丈量成果資料並說明從事配電工作，須進行丈量，距離丈量超過200公尺。惟被上訴人所檢具資料皆非為兒少法施行細則第12條規定具有相關測量或建築師合格證照之技師資格簽證資料，丈量成果也非屬可採等語，為此請求廢棄原判決，並駁回被上訴人於原審之訴。
六、本院查：㈠商業登記法第2條第1項規定：「本法所稱主管機關︰在中央
為經濟部；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」電子遊戲場業管理條例第2條規定：「本條例所稱主管機關︰在中央為經濟部；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」新北市政府104年7月15日新北府經秘字第0000000000號公告：「本府關於……商業登記法……電子遊戲場業管理條例……所定主管機關權限，劃分予本府經濟發展局執行……自000年0月00日生效。」㈡電子遊戲場業管理條例第8條規定：「電子遊戲場申請設立
時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」第9條規定：「（第1項）電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。（第2項）前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」第11條規定：「（第1項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。（第2項）同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。（第3項）第1項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。（第4項）依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別證。」電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第2點規定：「二、申請作業程序：電子遊戲場業依公司法或商業登記法登記後，申請電子遊戲場業營業級別證或變更登記，應符合下列規定：(一)營業場所1.符合電子遊戲場業管理條例第8條、第9條、第11條第2項、自治條例及其他有關規定。2.普通級及限制級不得混合經營。(二)營業申請1.電子遊戲場業名稱：應以公司或商號名義提出申請；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。2.營業項目：依公司行號營業項目代碼申請J701010電子遊戲場業之經營（普通級、限制級）。3.填具電子遊戲場營業級別證申請書。4.檢附經查驗核可電子遊戲機主機板查驗申請表影本。5.經直轄市、縣市政府審查合格後，核發電子遊戲場業營業級別證。」㈢兒童及少年福利與權益保障法第47條規定：「（第1項）兒
童及少年不得出入酒家、特種咖啡茶室、成人用品零售店、限制級電子遊戲場及其他涉及賭博、色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所。（第2項）父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人，應禁止兒童及少年出入前項場所。（第3項）第1項場所之負責人及從業人員應拒絕兒童及少年進入。（第4項）第1項之場所應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。」（上述條文第4項係於104年2月4日修正新增）兒童及少年福利與權益保障法施行細則第12條規定：「（第1項）本法第47條第1項營業場所之負責人應於場所入口明顯處，張貼禁止未滿18歲之兒童及少年進入之標誌。對顧客之年齡有懷疑時，應請其出示身分證明；無身分證明或不出示證明者，應拒絕其進入該場所。（第2項）經營本法第47條第1項之場所於營業前，應檢附營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件，向營業場所所在地直轄市、縣（市）商業主管機關辦理登記。（第3項）本法第47條第4項所稱之證明文件，指申請營業地點方圓200公尺內於最近3個月內，經測量技師、建築師、其他具測量或相關專業技師簽證之基地（地籍圖）周圍現況實測圖。200公尺之起算點，以二建築物基地境界線最近二點作直線測量。」㈣原判決依前揭理由，認上訴人以被上訴人申請「金營電子遊
戲場業」限制級營業級別證之營業場所面積變更登記，不符兒少法第47條第4項規定，否准被上訴人之申請，尚有未合，訴願決定未予糾正，竟予維持，亦有違誤，而將原否准處分及訴願決定均予撤銷；並以被上訴人請求上訴人應作成准予面積變更之行政處分部分，除本件申請內容外，有無其他要件未符？仍有待上訴人查明，原審法院尚無從判決，而駁回被上訴人此部分請求；再於理由末敍明上訴人就被上訴人此部分之申請，應依原審法院判決意旨另為適法處分。固非無見。
㈤惟按由於人民因行政機關對其依法申請之案件，予以駁回，
認為其權利或法律上利益受違法損害，於循序向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟時（行政訴訟法第5條第2項參照），合併請求撤銷該否准申請之處分及其訴願決定，其訴訟標的乃一體之兩面，行政法院對此客觀合併訴訟所為判決，具有一體性，無法割裂提起上訴；且提起課予義務訴訟之目的，在於求得行政法院作成課予行政機關應為行政處分義務之判決，此項目的未達成（行政法院僅依行政訴訟法第200條第4款判命被告機關應遵照其判決之法律見解對於原告重新作成決定，而將超出此範圍之請求駁回之情形），縱使行政法院判決將當初否准申請之處分及其訴願決定予以撤銷，原告仍未獲勝訴，判決結果對原告仍非有利；對於被告而言，行政法院判決雖駁回原告有關課予義務聲明部分之請求，然其並非終局認定原告之請求權不存在，尚需視最終之事實認定或裁量結果而定，等於就該部分實質上未裁判，則行政法院判決撤銷訴願決定及原處分，而命被告遵照其法律見解對於原告重新作成決定，即是就該課予義務訴訟全部為不利於被告之判決。故無論原告或被告均得對於依行政訴訟法第200條第4款所為判決之全部提起上訴，縱使當事人僅聲明就明顯對其不利之部分提起上訴，其效力亦及於全部，上訴審法院仍得對原判決之全部加以審查。本件原判決將原否准處分及訴願決定均予撤銷，並於理由末敍明上訴人就系爭營業場所面積變更登記申請案，應依其判決意旨另為適法處分，揆諸前開說明，上訴人本得就原判決之全部聲明不服，其亦聲明請求廢棄原判決，本院自應對原判決之全部加以審查。
㈥次按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或
特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」行政訴訟法第200條第4款定有明文。是依此規定並參酌前揭提起課予義務訴訟，合併請求撤銷該否准申請之處分及其訴願決定，具一體性之不可分割性質，在原告所提課予義務訴訟有理由，然案件事證未臻明確時，行政法院判決主文除應依行政訴訟法第200條第4款規定之方式，判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定外，實務上併依原告之請求，將與其結果相反之否准處分及訴願決定一併予以撤銷，以求法律關係明確。本件被上訴人於101年12月31日向上訴人申請「金營電子遊戲場業」之電子遊戲場業限制級營業級別證之營業場所面積變更登記，未獲准許，被上訴人因認其權利或法律上利益受違法損害，經訴願程序後，向原審提起行政訴訟，聲明請求上訴人應就其於101年12月31日申請「金營電子遊戲場業」限制級營業級別證之營業場所面積變更登記，作成准予變更之行政處分，合併聲明請求撤銷原否准處分及訴願決定，核係提起單一課予義務訴訟。原審審理結果既認上訴人否准被上訴人所請，於法未合，惟因是否符合其他要件不明，應由上訴人於查明後另為適法處分，即應依行政訴訟法第200條第4款規定之方式裁判，故其判決主文除一併諭知「訴願決定及原處分均撤銷」外，當諭知「被告（上訴人）對於原告（被上訴人）101年12月31日申請『金營電子遊戲場業』限制級營業級別證之營業場所面積變更登記事件，應遵照本判決之法律見解作成決定」，詎原判決主文僅諭知「訴願決定及原處分均撤銷。原告其餘之訴駁回」，與行政訴訟法第200條第4款所定裁判之方式，尚有未合。
㈦又揆諸兒少法第47條於104年2月4日修正新增第4項之立法理
由載明：「一、我國現行法規對學校周遭營業場所之限制，散見在各法規及地方政府自治條例，雖針對電子遊戲場、資訊休閒場館、視聽歌唱場所、特種咖啡茶室業等，均有須距校園一定距離之規定，惟缺乏一整體規範，恐有掛一漏萬之虞，對兒少保護顯有不足。二、爰參酌各法規及地方政府自治條例之規定，於本條新增第四項，針對第一項兒少不得出入之場所，規定應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校二百公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。」其修法起源於立法委員王育敏等24人之提案：「第一項之場所應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校二百公尺以上，場所負責人須檢附其營業場所相關證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請後，始得營業。」其理由依提案委員王育敏於103年12月25日主持立法院社會福利及衛生環境委員會全體委員會議時的說明，係「…因為兒少法規定兒少不得出入酒家、特種茶室、限制級的電子遊戲場所，可是我們一方面卻又允許這些店家在學校周邊毫無限制的成立，本席覺得這對兒少來講好像不是很適當，所以我在這個條文裡面特別訂出一個距離，規定酒家、特種咖啡茶室、成人用品零售業、限制級的電子遊戲場所等場所，應該要距離學校200公尺以上。…」嗣於討論時，經濟部商業司陳威達科長列席陳述意見：「…我們擔憂這樣規定以後，對於現行已經核准有案的商家，會因為距離學校不及200公尺可能會變成違法，造成昨天合法今天非法的情況，因此，對於條文修正的部分，我們建議將第四十七條第四項後段刪除，改為『第一項之場所應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校二百公尺以上，並檢附證明文件，經向商業登記主管機關登記後，始得營業。』，表示以後要設立的商家必須檢附二百公尺以上的證明文件，經向商業登記主管機關登記後，始得營業，這樣就不會出現今天合法明天卻變成合法（按：應係「非法」之誤繕）的情形。」、「（主席：你的意思是，這個法通過以後，以後新設立的店家都要符合這個規範？）是。」、「（主席：之前已經存在的就還是存在，但至少可以去管理以後新設立的部分？）是。」等語後，即照經濟部商業司建議修正的文字內容通過（立法院公報第104卷第5期委員會紀錄第456、487、508、509頁；立法院公報第104卷第9期院會紀錄第56、57頁），成為現行兒少法第47條第4項條文。可知該新增條文之原意固係適用於未來「新設立」之限制級電子遊戲場業者，尚不及於「前已登記在案，並領有營業許可」之限制級電子遊戲場業者，惟新增兒少法第47條第4項的原因既係舊有的距離規定「缺乏一整體規範，恐有掛一漏萬之虞，對兒少保護顯有不足」，其修法用意顯係為加強對兒童及少年的保護，而限制足以危害其身心健康場所之設立，則此新增條文除應適用於未來「新設立」之限制級電子遊戲場業外，對於「前已登記在案，並領有營業許可」之限制級電子遊戲場業者，如有新發生營業場所面積擴大，而需辦理變更登記之情形，基於兒少法第1條明定立法目的「為促進兒童及少年身心健全發展，保障其權益，增進其福利」，亦應解為必須檢附其營業場所「距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上」之證明文件，向商業登記主管機關辦理營業場所面積變更登記後，始得就其新增營業場所面積部分為營業；否則，只能依其原經核准的營業場所面積繼續營業。蓋對於兒少法第47條第4項增訂施行後，始辦理之營業場所面積變更登記案件而言，其新增營業場所面積部分既未經舊法規定審核准許，即無信賴保護原則之適用，且該新增面積部分之營業，實質上與「新設立」無異，解為有兒少法第47條第4項規定之適用，並不違反修法原意，亦符合兒少法的立法目的。
㈧再按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許
可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」上開規定但書所謂應適用舊法規者，係指舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項而言，如在處理程序終結前，新法規已廢除或禁止所聲請之事項者，即應適用新法規。依原判決確定之事實，被上訴人係於101年12月31日向上訴人申請其所經營「金營電子遊戲場業」限制級營業級別證之營業場所面積變更登記，經上訴人先後以前處分予以否准，分別經前訴願決定撤銷各該前處分後，上訴人於105年5月27日始作成原處分，斯時兒少法第47條第4項已公布施行，參照前揭兒少法第47條第4項之立法理由，本項規定之新增係基於公益之考量，且具有強制性，是兒少法第47條第4項應屬中央法規標準法第18條但書所謂「新法規禁止之事項」（禁止於距離幼兒園、國民中小學、高中、職校不到200公尺範圍內，開設限制級電子遊戲場所），揆諸前開規定，上訴人於作成原處分時，即應加以適用。
㈨上訴人主張本件申請擴大營業場所面積，於兒少法第47條修
正前，並非受到舊法審核並符合相關規定之登記事項，而係兒少法第47條修正後，預計實際新增之變更登記事項（77.42平方公尺申請變更171.71平方公尺），就該變更登記新增部分（171.71平方公尺-77.42平方公尺=94.29平方公尺），在舊法時並未出現及營業等情，如果屬實，揆諸前開規定及說明，上訴人於105年5月27日作成原處分時，依兒少法第47條第4項規定予以審核，並無違誤。原判決徒依兒少法第47條修法時之會議紀錄，認該法第47條第4項僅適用於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」之電子遊戲場業者，並不及於「前已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業者，及以被上訴人設立登記及營業級別證，不因營業場所面積變更登記而生「營業主體同一性變更」之問題，並無需新申請設立商業登記，論斷本件被上訴人申請客體並非兒少法第47條第4項之規範對象，故本件申請時、處分時，並無新舊法規定不同之問題，自無中央法規標準法第18條之適用，當然也不用去討論被上訴人申請事項是否為「新法已廢除或禁止所聲請之事項」云云，並對於被上訴人所提出之測量資料，是否足以證明其營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，恝置不論，容有未洽。
㈩綜上所述，原判決既有前開不適用法規及適用不當之情形，
，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由；又因系爭事實尚未臻明確，本院自無從為法律上之判斷，爰將原判決全部廢棄，發回原審法院更為審理。
據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
書記官 楊 子 鋒