最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第424號上 訴 人 趙廣榮
喬金軻趙廣輝上三人共同訴訟代理人 邱基峻 律師
楊斯惟 律師被 上訴 人 高雄市政府經濟發展局代 表 人 李怡德上列當事人間零售市場管理條例事件，上訴人對於中華民國107年1月23日高雄高等行政法院106年度訴字第209號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於「駁回上訴人趙廣輝請求撤銷『以106年1月18日高市○○市0000000000000號函』表徵、撤銷被上訴人『74年度』對趙廣輝作成『前鎮第一公有市場乙字第79號什貨類攤（鋪）位使用許可行政處分』之『職權撤銷處分』」部分及全部「訴訟費用之諭知」均廢棄。
上開廢棄部分「駁回該職權撤銷處分訴願」之訴願決定與該「職權撤銷處分」均撤銷。
其餘上訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用由上訴人趙廣榮、喬金軻各負擔三分之一，由上訴人趙廣輝負擔十五之四，餘由被上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：㈠上訴人趙廣榮分別於民國70年、72年、74年、77年、80年、
83年及86年間向被上訴人申請使用高雄市○○○鎮○○○○市○○○○00號飲食類攤（舖）位乙處，經被上訴人分別於70年6月15日、72年7月1日、74年7月1日、77年6月間、80年7月1日、83年7月1日及86年7月1日以高雄市公有零售市場攤（舖）位使用許可書核准其使用攤位，使用期間分別自70年7月1日至72年6月30日止、72年7月1日至74年6月30日止、74年7月1日至77年6月30日止、77年7月1日至80年6月30日止、80年7月1日至83年6月30日止、83年7月1日起至86年6月30日止、86年7月1日起至89年6月30日止，嗣被上訴人依據高雄市後備指揮部105年9月9日後高雄管字第1050008942號函查知上訴人趙廣榮自61年9月1日至87年1月3日止有任志願役軍職之事實，於該期間顯難自行經營攤位，核有違反行為時高雄市零售市場管理規則第11條第1項規定。
㈡上訴人喬金軻分別於78年、80年、83年及86年間向被上訴人
申請使用高雄市○○○鎮○○○○市○○○○00號什貨類攤（舖）位乙處，經被上訴人分別於78年11月2日、80年7月1日、83年7月1日及86年7月1日以高雄市公有零售市場攤（舖）位使用許可書核淮其使用攤位，使用期間分別自78年11月1日至80年6月30日止、80年7月1日至83年6月30日止、83年7月1日起至86年6月30日止、86年7月1日起至89年6月30日止。嗣被上訴人依內政部移民署南區事務大隊高雄市第一服務站105年8月31日、11月8日分別以移署南高一服劭字第1058422359號、第0000000000號函檢送上訴人喬金軻自77年3月24日起至96年2月12日止之出入境資料查知上訴人有自77年3月24日至96年2月12日長達18年期間，於國內停留時間僅有85天之事實，於該期間顯難自行經營攤位，核有違反行為時高雄市零售市場管理規則第17條第2項規定。
㈢上訴人趙廣輝分別於74年、77年、80年、83年及86年間向被
上訴人申請使用高雄市○○○鎮○○○○市○○○○00號什貨類攤（舖）位乙處，經被上訴人分別於74年7月1日、77年6月間、80年7月1日、83年7月1日及86年7月1日以高雄市公有零售市場攤（舖）位使用許可書核准其使用攤位，使用期間分別自74年7月1日至77年6月30日止、77年7月1日至80年6月30日止、80年7月1日至83年6月30日止、83年7月1日起至86年6月30日止、86年7月1日起至89年6月30日止。嗣被上訴人依法務部矯正署高雄第二監獄105年10月3日高二監人字第1050053265號函及行政院海岸巡防署105年10月3日署人任字第1050016966號函查知，上訴人趙廣輝自74年12月19日至76年2月2日間、76年10月21日至79年10月20日間在法務部矯正署高雄看守所擔任約僱（雇用）管理員，80年11月25日至101年10月1日間，服務於行政院海岸巡防署海洋巡防總局南部機動海巡隊之事實，於該期間顯難自行經營攤位，核有違反行為時高雄市零售市場管理規則第11條第1項規定。
㈣被上訴人依行政程序法第117條規定，分別以106年1月13日
高市○○市0000000000000號函、106年1月18日高市○○市0000000000000號、第00000000000號函撤銷上訴人趙廣榮、喬金軻、趙廣輝各年之高雄市公有零售市場攤（舖）位使用許可書，上訴人不服，分別提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人受不法撤銷而剝奪其對系爭攤（舖）位之使用許可，
則該違法處分當屬行政罰法第2條第2款所定之裁罰性之不利處分，自有行政罰法之適用，又依行政罰法第5條規定可知，行政罰法第5條係採「從新從輕」之處罰原則，亦即行為後如法律有變更，而行為時行政機關未予裁處者，仍以行政機關最初裁處時之法律為適用之法律，但例外於裁處前之法律有利於受處罰者，仍以最有利於受處罰者之規定為其適用之法律，準此，上訴人趙廣榮於70年至86年間、上訴人喬金軻於78年至86年間及上訴人趙廣輝於74年至86年間，經取得由改制前高雄市政府建設局所核發之攤（舖）位使用許可證後，迄至被上訴人作成原處分撤銷前，該等攤（舖）位之使用許可從未經撤銷或廢止，又原處分分別係於106年3月29日、106年3月29日及106年3月30日作成，易言之，該106年3月29日、106年3月29日及106年3月30日乃最初裁處日，則依行政罰法第5條規定，縱令上訴人有未自行經營之情事存在（假設語），亦應適用最初裁處時之法律即現行有效之「零售市場管理條例」及「高雄市零售市場管理自治條例」，當非行為時高雄市零售市場管理規則第11條第1項及第17條第2項規定。況再比較現行「零售市場管理條例」、「高雄市零售市場管理自治條例」，與行為時高雄市零售市場管理規則第11條第1項及第17條第2項規定，兩者規定之內容，現行「零售市場管理條例」、「高雄市零售市場管理自治條例」亦對上訴人較為有利，足見訴願決定及被上訴人以行為時高雄市零售市場管理規則第11條第1項及第17條第2項規定為適用之法律，並藉此認定上訴人有其所稱之違規事實，已有違誤。㈡參諸現行「高雄市零售市場管理自治條例」相關規定，均未
有攤（舖）位使用者須自行經營之明文，另參照現行「零售市場管理條例」第10條第4項法文規定之意旨觀之，「應自行經營」係指不得以轉租、分租或其他具有對價交換等類此方式，將攤（舖）位使用權，分由他人行使，對於是否以代理人或履行輔助人之方式輔助經營攤（舖）位，現行「零售市場管理條例」第10條第4項規定並未加以明文禁止。由此可見，攤（舖）位使用權人如未將其使用之攤（舖）位，以轉租、分租或其他具有對價交換等類此方式，分由他人行使，即不得謂其非現行「零售市場管理條例」第10條第4項所規定之「自行經營」，至未逾越此一範圍所為之經營方式，乃屬攤（舖）位使用權人之營業自由，自不得以法律所未加之限制恣意干涉。上訴人趙廣榮、喬金軻及趙廣輝，於61年起至87年間、77年至96年間及74年至101年間，雖有各自擔任軍職、出國及擔任監所約僱管理員、海巡隊員等情，然上訴人並未於前開擔任軍職等期間將其所經營之攤（舖）位，以轉租、分租或其他具有對價交換等類此方式，分由他人行使，被上訴人就此部分亦未提出任何證據資料證明上訴人3人有此一轉租、分租或其他具有對價交換等類此方式，分由他人行使之情事，即徒以上訴人趙廣榮有擔任軍職、上訴人喬金軻有出國及上訴人趙廣輝有擔任監所約僱管理員及海巡隊員等情為由，遽認上訴人3人未「自行經營」，則訴願決定及被上訴人此部分所為事實之認定，顯屬率斷，且有未依憑證據認定事實之違法，足證其認事用法，顯有違誤。
㈢況觀諸「零售市場管理條例」第10條第4項規定「自行經營
」之立法理由尤見所謂「自行經營」之限制，係為便於行政機關對攤（舖）位之有效管理，防止攤（舖）位使用權人，因私下之轉租或分租，致市場管理秩序上產生紊亂，始於「自行經營」之要件後，又加諸「不得轉租或分租」之態樣，並藉以界定所謂「自行經營」係指不得以轉租、分租或其他具有對價交換等類此方式，將攤（舖）位分由他人行使，但並未限制攤（舖）位使用權人不得以代理人或履行輔助人之方式輔助經營，非如訴願決定所稱係為防止少數人壟斷、保障弱勢及資源合理公平分配云云，則訴願決定及被上訴人將所謂「自行經營」狹隘限縮解釋為，係專指申請人應積極自力親為，排除以代理人或履行輔助人之輔助經營方式，顯係誤解上開立法意旨之本意，矧何謂「應積極自力親為」？訴願決定亦未詳實說明，則如攤（舖）位之使用權人雖未立身於攤（舖）位之現場，但以電話或其他電子設備遠端遙控該攤（舖）位之經營，並具有事實上之支配關係，如此又屬「自行經營」，抑或非「自行經營」？足認訴願決定及被上訴人除對「自行經營」之解釋脫離立法意旨外，於上訴人是否構成未「自行經營」之事實認定上，亦有率斷之嫌。
㈣上訴人經營系爭舖位並未違反「自行經營」之要件：
⒈依行為時高雄市零售市場管理規則之規定，申請使用公有
市場攤舖位之主體，係以「一戶」為單位，並非以「一人」為單位，是該規則所稱「並應自行經營」，亦係指申請使用公有市場攤鋪位之「該戶」並應自行經營而言，並非限制特定之人應自行經營。此外，再依行為時高雄市零售市場管理規則第17條第2項規定亦可知，公有市場攤鋪位之經營，並非不得以僱人方式經營，惟以僱人方式經營者，僅不得全部以僱人方式為之，益徵行為時高雄市零售市場管理規則，除允許以「戶」為經營公有攤鋪位之單位外，更擴大允許可僱用該戶以外之人之方式為經營，原處分未察，逕將所謂「自行經營」解釋為須上訴人親自經營攤鋪位，已曲解上開管理規則之有關「應自行經營」之要件。況高雄市零售市場管理規則自69年制定以來，分別於69年、73年、77年及86年修正第10條、第11條、第15條；修正第10條、第11條；修正第16條、第17條、第18條、第19條；修正第17條、第18條，歷次修正均無明文規範「親自經營」。
⒉就上訴人趙廣榮部分，白天時段係由其二弟媳即陳桂蘭經
營該乙字第91號鋪位，晚上時段則由上訴人趙廣榮經營，假日時段上訴人趙廣榮也有共同經營，有證人李林麗洳到庭具結證稱：伊有看到過上訴人趙廣榮在鋪位幫忙等語，足見系爭乙字第91號鋪位上訴人趙廣榮亦有一同參與經營，並非全靠僱人經營，而自己完全未參與其中，自無違反「自行經營」之要件。
⒊就上訴人喬金軻部分，該乙字第13號鋪位，於其出國期間
，係由同一戶之父親喬鴻義、母親喬黃秀春及哥哥喬金軒共同經營，除有戶籍謄本可稽外，證人喬金軒到庭證稱：
系爭乙字第13號鋪位是由我、我父母親及我家族在經營、上訴人喬金軻自登記以來有實際參與經營等語，足證系爭乙字第13號鋪位乃由上訴人喬金軻同一戶之親屬共同經營鋪位，並無違反行為時高雄市零售市場管理規則「該戶」應自行經營之要件。況證人喬金軒到庭亦證稱：當初乙-13鋪位是我爸爸的鋪位，後來就過戶在我弟弟的名下等語，也證明系爭乙字第13號鋪位一開始係由上訴人喬金軻之父親喬鴻義所申請，即令嗣後喬鴻義因生病緣故而改以上訴人喬金軻名義申請繼續使用系爭乙字第13號鋪位，也並未改變同一戶對該鋪位之經營事實，又所謂「一戶」，依行為時高雄市零售市場管理規則第11條（或第17條）之規定，並無明文限制係指依戶籍法規定登記為同一戶籍，實際上，參酌行為時高雄市零售市場管理規則制定之精神，所謂「一戶」應係指具有共同居住生活事實之數人所形成之一體住居單位，又上訴人喬金軻雖自77年3月24日起有陸續出國之事實，然其於82年8月23日至85年10月18日，仍有入境國內並共同居住及經營系爭乙字第13號鋪位，有戶籍登記資料可稽，自不因上訴人喬金軻曾有出境之事實，即可否認與其親屬間共同居住生活於一戶。
⒋就上訴人趙廣輝部分，該乙字第79號鋪位，於其擔任約僱
職務期間，雖係由同一戶之太太江鳳珠經營白天時段，然晚上時段下班後或假日時，上訴人趙廣輝亦有共同經營該鋪位，核與證人陳世瑜到庭證稱：「有放假的時候他會幫客人打包水餃。」、「有時候看到趙廣輝放假幫忙打包水餃，是經過看到的，有時候去買也會遇到。」、「（所以，也確實看到趙廣輝有一同經營鋪位？）是。」等語相符，足認該乙字第79號鋪位係由原告趙廣輝與同一戶之太太江鳳珠共同經營，當無違反行為時高雄市零售市場管理規則「該戶」應自行經營之要件。
㈤上訴人取得攤（舖）位之使用許可後，該等攤（舖）位亦因
使用許可之核發而有經營之事實，均為訴願決定及被上訴人於訴願程序中所未爭執，是縱令上訴人對系爭攤（舖）位之經營方式，非屬被上訴人所認定之「自行經營」（假設語），然上開經撤銷之違法行政處分亦為上訴人經營該等攤（舖）位之信賴基礎，且上訴人取得該使用許可之行政處分後，即就該等攤（舖）位有事實上經營之支配關係，客觀上亦屬信賴表現行為。又訴願決定雖另以上訴人於歷次系爭使用許可書中，蓄意隱瞞渠等分別擔任軍職、長期未停留於國內及擔任監所約僱管理員、海巡隊員之事實，致改制前高雄市政府建設局誤作成系爭使用許可書，因而認定其信賴利益不值得保護云云，然受益人之信賴利益是否不值得保護，除須視有無行政程序法第119條所定不值得保護之情形，及受益人對法秩序之變動有無預見及可歸責事由外，亦需慮及受益人對法秩序之形成是否已產生確信之程度，且其確信係屬善意而無重大過失。據此，改制前高雄市政府建設局所作成之歷次使用許可書中，是否均有載明使用權人就攤（舖）位應「自行經營」之字樣，未見訴願決定或被上訴人有提出任何該歷次使用許可書以實其說，此部分是否有如訴願決定所稱：已載明於歷次系爭使用許可書中云云，已有疑義。再者，上訴人取得該使用許可之行政處分後，並未將其使用之攤（舖）位，以轉租、分租或其他具有對價交換等類此方式，將攤（舖）位使用權，分由他人行使，其主觀上並無認為已違反所謂「自行經營」之要件，且上訴人是否任職於公職或長期未於國內，亦與「自行經營」要件之具備與否，非有直接關聯，猶不得僅以任職公職或出國之事由即當然認定其主觀上已知悉未符合「自行經營」之要件，則上訴人主觀上既未認知已違反「自行經營」之情事，於歷次核發許可證時，又如何對於其所未知悉之事項負有真實說明之義務，更遑論有何蓄意隱匿可言？況參酌本院93年度判字第1359號判決意旨，即令上訴人有蓄意未提供正確資料或為不完全陳述（假設語），然改制前高雄市政府建設局決定是否作成上開准予上訴人使用許可之行政處分當時，就該等行政處分應予准否，本有調查證據認定事實之權限，自非全然依憑上訴人所提供之資料或所為之陳述而作成該等行政處分，是縱上訴人提供之資料或陳述有出於不正確或不完全之情形，依前開判決意旨，仍不得據以謂上訴人之信賴利益不值得保護，而撤銷違法之行政處分。從而，上訴人自取得准許經營攤（舖）位之許可後，在歷次核發許可證所經營之十幾年期間，已對該等許可處分准許其經營攤（舖）位所形成之法秩序，產生確信不疑程度，且其確信亦屬善意而無重大過失，復無行政程序法第119條所定不值得保護情形，則被上訴人再以上開理由認定上訴人之信賴利益有不值得保護情形，亦有違誤。
㈥依行政程序法第117條第2款規定及本院83年判字第151號判
例意旨，行政機關依其職權就授予利益之違法行政處分為全部或一部之撤銷，尚須以所欲維護之公益顯然大於受益人之信賴利益為要件，否則不得據以撤銷。然觀諸訴願決定及被上訴人就此部分均未為任何說明，更未本於所調查證據之結果明確認定本件是否存有公益顯然大於受益人信賴利益之情形，可見被上訴人並未本於其合義務性之裁量，即逕將上訴人所取得攤（舖）位使用許可之行政處分予以撤銷，顯然違反行政程序法第117條第2款規定及前開判例意旨，核屬違法。
㈦系爭使用許可處分均係介於70年至86年間所核發，其許可使
用之期間早已屆滿，且改制前高雄市政府建設局所核發之使用許可處分，係以3年為1期，3年期間屆滿後，原攤（舖）位之使用權人，均需再重為申請。且其效力之存續，乃於該行政處分許可使用之3年期間屆滿後，即失其效力。故准予使用權人使用攤（舖）位之期間既已不可回復，自無從再以該不可回復之期間又認定於該期間內之使用許可處分仍屬有效，準此而論，系爭使用許可之處分既均已失效，則被上訴人如何撤銷已失效而不存在之使用許可處分，益徵其所為之撤銷處分自有違誤。
㈧原處分撤銷上訴人對系爭鋪位之使用許可，乃屬剝奪或限制
人民權利之事項，參照地方制度法第28條第2款之規定，自應專以自治條例定之，且地方制度法第28條第2款亦無相關規定得以授權自治規則之方式剝奪或限制人民權利，而行為時高雄市零售市場管理規則僅係高雄市政府依其「法定職權」所訂定之自治規則（該規則第1條可資參照），既非自治條例，即不得以該自治規則逕行對人民之權利事項為剝奪或限制，則該行為時高雄市零售市場管理規則第11條（或第17條第2項）有關違反自行經營撤銷使用許可之規定，顯已違反地方制度法第28條第2款之規定，依地方制度法第30條第2項規定，應為無效，並違反憲法第23條之法律保留原則。準此，原處分撤銷所依據之自治規則，既違反地方制度法第28條第2款之規定而無效，則原處分所為之撤銷自始欠缺法律上依據，違反行政程序法第4條之依法行政原則，欠缺實質合法性，自屬違法行政處分。
㈨原處分固以上訴人3人有兼職或出國等事由認定上訴人不符
合行為時高雄市零售市場管理規則第11條（或第17條）規定，而予以「撤銷」鋪位之原使用許可處分，惟上訴人於取得系爭鋪位之使用許可處分後，是否有兼職或出國一事，依行為時高雄市零售市場管理規則之規定，僅攸關原授予利益處分機關得否事後廢棄該使用許可處分所持之事由，該事由並不影響原使用許可處分作成時之合法性，且行為時高雄市零售市場管理規則並無明文例示或列舉規定對於兼職或出國情形必須不准其申請，而原處分之內容或行為時高雄市零售市場管理規則第11條（或第17條）所使用之「撤銷」用語，實則在廢棄行為之定性上，應係指對於合法行政處分所為之「廢止」而言，並非「撤銷」，原處分未察而以「撤銷」用語為廢棄行為，顯屬對該廢棄行為定性所為之誤認。被上訴人就上訴人趙廣榮部分，係廢止其70年、72年、74年、77年、80年、83年及86年之使用許可處分；就上訴人喬金軻部分，係廢止其78年、80年、83年及86年之使用許可處分；就上訴人趙廣輝部分，係廢止其74年、77年、80年、83年及86年之使用許可處分，則依行政程序法第124條規定，就上開被上訴人所作成之86年即最後一個使用許可處分而言，至遲均應於廢止原因發生後2年內即88年之前為廢止，被上訴人於106年1月13日及同年1月18日始作成原處分，早已逾越行政程序法第124條所定之2年除斥期間，足認原處分所為之廢止顯屬不合法等語，求為判決：⒈上訴人趙廣榮部分訴願決定及原處分（被上訴人106年1月13日高市○○市0000000000000號函）均撤銷；⒉上訴人喬金軻部分訴願決定及原處分（被上訴人106年1月18日高市○○市0000000000000號函；⒊上訴人趙廣輝部分訴願決定及原處分（被上訴人106年1月18日高市○○市0000000000000號函）均撤銷。
三、被上訴人則以：㈠行政處罰為「廣義不利益行政處分」之一種，與「狹義不利
益行政處分」二者均可能對人民之自由或權利加以限制，惟有本質上之不同，故不得因行政機關對人民作成任何不利益行政處分而限制其自由或權利時，均認為屬行政處罰。行政機關依法限制或禁止一定行為，剝奪或消滅資格、權利之行政行為，均屬行政機關為維持行政法規秩序而最終不可或缺，且不以個人行為為條件之管制手段，其中具有法律效果者，即屬狹義之不利益行政處分，其作成應適用行政程序法規定（司法院釋字第612號解釋彭鳳至、徐璧湖大法官協同意見書參照）。被上訴人之處分既非屬行政罰法第2條第2款（原判決誤繕為第2項）所定裁罰性之不利行政處分，自無須受到行政罰法第5條從新從輕處罰原則之規範。
㈡依據實體從舊，程序從新原則，本件涉及上訴人權利義務之
實體事項，應適用行為時（69年10月21日公布施行、73年6月15日修正或77年11月14日修正）高雄市零售市場管理規則：
⒈上訴人趙廣榮於70年至86年間向被上訴人申請使用系爭攤
位，經被上訴人分別於70年6月15日、72年7月1日、74年7月1日、77年6月間、80年7月1日、83年7月1日及86年7月1日以系爭使用許可書核准。嗣被上訴人依據高雄市後備指揮部105年9月9日函查知，上訴人趙廣榮自61年9月1日至87年1月3日止有任志願役軍職之事實，而認於該期間上訴人趙廣榮有非自行經營系爭攤位之情形。被上訴人審認上訴人趙廣榮違反行為時高雄市零售市場管理規則第11條第1項規定，爰依行政程序法第117條規定撤銷系爭使用許可書，於法並無不合。
⒉又上訴人喬金軻於78年至86年間向被上訴人申請使用系爭
攤位，經被上訴人分別於78年11月2日、80年7月1日、83年7月1日及86年7月1日以系爭使用許可書核准，嗣被上訴人依上訴人喬金軻出入境資料查知，上訴人喬金軻有自77年3月24日至96年2月12日長達18年期間，於國內停留期間僅有85天之事實，而認於該期間有非自行經營系爭攤位之情形，被上訴人審認上訴人喬金軻違反行為時高雄市零售市場管理規則第17條第2項規定，爰依行政程序法第117條規定撤銷系爭使用許可書，於法並無不合。
⒊另上訴人趙廣輝於74年至86年間向被告申請使用系爭攤位
，經被上訴人分別於74年7月1日、77年6月間、80年7月1日、83年7月1日及86年7月1日以系爭使用許可書核准。嗣被上訴人依據高雄第二監獄105年10月3日函及海岸巡防署105年10月3日函查知，上訴人趙廣輝自74年12月19日至76年2月2日間、76年10月21日至79年10月20日間，在法務部矯正署高雄看守所擔任約僱（雇用）管理員，80年11月25日至101年10月1日間，服務於海巡署海洋巡防總局南部機動海巡隊之事實，而認於該等期間上訴人有非自行經營系爭攤位之情形。故被上訴人審認上訴人趙廣輝違反行為時高雄市零售市場管理規則第11條第1項規定，爰依行政程序法第117條規定撤銷系爭使用許可書，於法並無不合。
㈢按申請使用公有市場攤（舖）位者，應填具申請書，以一戶
一攤（鋪）位為限，並應自行經營，禁止轉租、分租、頂讓或全靠僱人經營，且使用期間內不得任意自行停業。又公有市場攤（舖）位之申請使用許可，原則上採公開競標辦理，但應儘先分配與警察機關登記有案之附近攤販或經社政機關列入救助範圍之低收入戶者，69年10月21日公布施行之高雄市零售市場管理規則第10條、第11條第1項、第15條及73年6月15日修正施行之高雄市零售市場管理規則第10條與77年11月14日修正施行之高雄市零售市場管理規則第16條、第17條第2項及第19條分別定有明文。綜觀上開法規意旨，乃鑑於高雄市公有零售市場係屬地方公共建設，使用高雄市公有市場攤（舖）位屬公物利用關係，為防止少數人壟斷公有市場攤（舖）位、保障弱勢者及合理公平分配有限資源之公益性目的考量，遂明文限制申請人不得有未自行經營卻長期占用公有市場攤（舖）位之情形。職是之故，所謂「自行經營」，係指申請人應積極自力親為利用公有市場攤（舖）位從事法定零售事項為業，不許其轉租、分租、頂讓或全靠僱人經營，甚至消極未營業而言。
㈣「撤銷」係行政機關專就原屬違法或不當之行政處分所為的
廢棄其效力之行為，其除斥期間以行政機關確實知悉有撤銷原因時起2年內為限，被上訴人係依行政程序法規範所為撤銷處分，於法並無違誤。而人民就違法授益處分之撤銷，欲主張適用信賴保護原則者，須其信賴利益有值得保護之必要，倘當事人有使用詐欺、脅迫或賄賂方法等不法手段，或對重要事項提供不正確資料、為不完全陳述，致使行政機關作成違法處分者，則其信賴利益不值得保護，行政程序法第117條、第119條及第121條第1項分別定有明文。承前所述，上訴人於該等期間有非自行經營系爭攤位之情形，故系爭使用許可書於歷次核准時即有違反行為時管理規則規定之事實，且事涉其得否自行經營系爭攤位，核屬被上訴人是否核准系爭使用許可書之重要事項，上開規定不僅業經高雄市政府0000000000000市0000000000號令公布施行，亦載明於歷次系爭使用許可書中，上訴人對其本負有真實說明義務，卻蓄意對該等重要事項不提供正確資料或加以隱瞞，致使被上訴人作成系爭使用許可書，故其信賴利益不值得保護。又行政機關雖具行政調查權限，然調查能力有極限及調查時程之限制，面對蓄意就重要事項提供不正確資料或為不完全陳述之申請人，難免未能及時發覺而遭誤導以致作成錯誤之認定，此若以申請人只需一時瞞過行政機關即得豁免信賴不值得保護之排除規定，並以違法行政處分無法撤銷而得享其不法利益，自非信賴保護原則創設之目的（本院105年度判字第655號、105年度判字第234號判決參照）。㈤高雄市市場攤商（舖）間為「公物利用關係」，被上訴人（
設置機關）本得依職權訂定「利用規則」，據此，被上訴人訂定高雄市零售市場管理規則，並為「公益性目的、保障弱勢、合理公平分配有限公共資源」之考量，撤銷部分使用者之資格，性質上屬於「授予利益行政處分之撤銷」，應無違反法律保留原則。再者，被上訴人對上訴人等人所撤銷之處分，均係上訴人等人於申請前鎮第一公有零售市場攤（舖）位時，自始即有資格不具備、不符之情形。因此，被上訴人就原屬違法之行政處分，依行政程序法第117條規定為撤銷處分，於法並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以兩造之爭點為被上訴人撤銷上訴人趙廣榮70至86年、上訴人喬金軻78至86年、上訴人趙廣輝74至86年間之高雄市公有零售市場攤（舖）位使用許可書，是否適法？有無違反信賴保護原則？爰分述如下：
㈠按96年7月11日經總統公布施行之零售市場管理條例第1條、
第9條第1項、第10條第1、2項、第11條第2項、第12條、第13條及第23條規定可知，零售市場管理條例係為奠定零售市場現代化基礎，規範零售市場經營管理基本原則所制定，且由上開申請使用公有市場攤（舖）位，須經主管機關核准；使用期限屆滿須得主管機關核准始得繼續使用；停業須經主管機關核准；逾期繳納使用金係加徵滯納金而非支付違約金；有違規情事者，主管機關得單方廢止攤（舖）位使用，並終止契約，而非解除契約等規定，應認該條例就公有市場攤（舖）位之使用關係屬公法關係，核與民法上之租賃關係有別，先予敘明。
㈡第按高雄市零售市場管理規則係由高雄市議會第三次臨時大
會審議通過，經行政院69年10月1日台69經字第11340號函准予備查後，由高雄市0000000000000市0000000000號令公布實施。由是觀之，前揭高雄市零售市場管理規則制定之初即係由自治議會決議通過，經行政院備查後，始由自治機關即改制前高雄市政府公布施行之自治法規，依地方制度法第25條、第26條第4項規定意旨，該項自治法規本質即屬自治條例，此於上開規則於地方制度法88年公布施行後，隨即於89年10月間修改其法規名稱為高雄市零售市場管理自治條例，亦足彰顯其法規性質，則89年以前施行之高雄市零售市場管理規則本得依法創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務。更何況從前揭規則之制定及修正沿革觀察，高雄市政府係以該規則創設經核准設立之市場，得以固定攤舖位供零售業者集中經營，亦即其係傾地方之力規劃並創建新生之市場組織及規模，而其設立目的最初係為收容流動攤販及扶持社會弱勢族群，以使其有生存之道並養活其家人，其後並增加原已依賴該固定攤舖位維生之人得以優先安置，且歷次修正規則均一再強調公有市場之攤舖位申請人應自行經營、其原有之攤販資格撤銷且不得繼續經營攤販業務、不得轉租、分租、頂讓或全靠僱人經營、不得於市場開業後仍未營業、除應徵服役或重病治療外不得擅自停業等種種規定，均說明地方政府所創造之市場機能主要提供給社會弱勢階層，幫助其以自己之勞力養活其自己與家人，且其限定一戶僅得由一人申請，以使零售市場攤舖位之資源能均等供應更多其他有需求之弱勢階層，並欲達到有效管理市場並抑制流動攤販之行政目的，故嚴禁申請人經營其他業務（亦即申請人原有或另設之攤販業務都不得兼營，更何況其他勞務獨佔性之工作內容），且事實上申請人已不靠該固定攤舖位營生，而另有營生管道，致該攤舖位或放任未營業，或轉由他人經營時，管理該市場之行政機關就有權利收回該攤舖位以流用給其他更需要該攤舖位營生之申請人，而此等行政措施即核與維持社會秩序及增進公共利益所必要，則高雄市政府以前揭規則創設並限制市場攤舖位申請人之權利與義務，並無違反憲法第23條及地方制度法第28條規定。乃上訴人主張原處分撤銷所依據者，僅屬自治規則，已違反地方制度法第28條第2款規定而無效，則原處分所為之撤銷自始欠缺法律上依據，違反行政程序法第4條之依法行政原則，自屬違法行政處分云云，核無足採。
㈢經查：
⒈關於上訴人趙廣榮部分：
⑴上訴人趙廣榮總計領有被上訴人核給如事實概要欄所述
之7份攤舖位使用許可書（自70年7月1日起核准使用公有前鎮第一零售市場乙字第91號餐飲攤舖位乙處至89年6月30日止，被上訴人最後一份之許可日期為86年7月1日），惟上訴人趙廣榮實際於61年9月1日即已擔任軍職，直至87年1月3日始行退伍，則上訴人趙廣榮70年6月申請上開零售市場攤舖位之際，即非以攤販業營生，也非社政單位列管之低收入戶，姑不論其是否經由公開標租方式取得上開攤舖位之使用許可，然其擔任軍職之工作本質就不可能又同時自行經營零售市場之攤舖位。
⑵且查，依證人李林麗洳陳述意旨觀察，上訴人趙廣榮之
父母兄弟既合計有5處攤舖位，顯示彼等已有分戶之情形，而得以個別戶籍分別申請，而上訴人趙廣榮之攤舖位事實上卻由不同戶之弟媳予以經營，則其已顯然違背攤舖位使用許可書規定事項第2點「核准使用之攤舖位應自行經營，不得私自轉讓」之規定。雖上訴人主張77年修訂之高雄市零售市場管理規則第17條規定所謂自行經營，係指申請人不得轉租、分租、頂讓或全靠他人經營之謂，並不妨礙上訴人以代理人或履行輔助人之方式經營其所有之攤舖位，故其弟媳陳桂蘭即係其代理人及履行輔助人之資格，何況被上訴人並無證據伊有將該攤舖位轉租、分租、頂讓予他人經營云云。然查，從前揭77年修訂之高雄市零售市場管理規則第11條第1項、第12條、第13條、第17條、第19條等規定綜合觀察，被上訴人所管理之公有零售市場攤舖位申請人必須具有一定之身分資格（如登記有案之攤販），雖其亦明定同一戶僅得由一人提出申請，但其作用僅係為使零售市場之攤舖位得以均分給其他合格申請人使用，換言之，一旦由該戶推舉之申請人就必須自行經營攤舖位，該申請人本人除不得轉租、分租、頂讓或全靠僱人經營外，亦不得另經營攤販業務、不得逾期未營業、不得無故停業等等，均說明申請人必須有能力自己經營攤舖位，同戶內之其他人僅立於協助之立場，本不得以代理人或履行輔助人或另以同戶之其他親屬頂其名義經營，否則該攤舖位就有更換其他合格且有能力自行經營攤舖位使用人名義之必要，是以，姑不論上訴人趙廣榮將其所有攤舖位轉交由其不同戶之弟媳陳桂蘭經營之私法上法律關係為何，依前揭查證事實之說明，上訴人趙廣榮自70年6月間向被上訴人申請上開攤舖位之際，其根本欠缺自行經營該攤舖位之能力，且其亦無經營之實質，乃上訴人以前詞辯解伊委由弟媳經營云云，要無足取。
⑶依此，上訴人趙廣榮既無自行營業之可能，卻於上開攤
舖位歷次申請使用之際，隱瞞其已有從事他項勞務獨佔之業務而不能自行經營之情，致被上訴人基於對其申請事實錯誤之認識而分別核給其攤舖位使用許可書，則上開處分書即屬自始存有違法瑕疵，並致被上訴人取得行政程序法第117條之職權撤銷權限。
⒉關於上訴人喬金軻部分：
⑴上訴人喬金軻總計領有被上訴人核給如事實概要欄所述
之4份攤舖位使用許可書（自78年11月1日起核准使用公有前鎮第一零售市場乙字第13號什貨攤舖位乙處至89年6月30日止，被上訴人最後一份之許可日期為86年7月1日），惟上訴人喬金軻實際自77年3月24日即已出境至96年2月12日長達18年期間，於國內停留時間僅有85天。且其戶籍早於77年3月24日經戶長喬鴻義以遷出美國為由辦理戶籍遷出，雖其82年9月9日復以其入境為由辦理原戶籍之遷入登記，但經高雄市前鎮區戶政事務所查明上訴人喬金軻早於85年出境後即未曾入境，而於86年5月6日由該戶政事務所依規定代辦戶籍遷出登記，則上訴人喬金軻78年10月申請上開零售市場攤舖位之際，其根本未曾設籍於本國之高雄市內，亦無自行經營上開攤舖位之可能。
⑵且查，證人即上訴人喬金軻之兄喬金軒證稱：上訴人喬
金軻之攤舖位原本是登記在伊父親名下，因伊父嗣後因癌症無力經營，決定過戶給伊弟喬金軻，雖伊弟不在國內，但攤舖位仍是家族經營，由伊母為主要經營之人，伊則從旁協助等語，惟參諸戶籍資料所示，上訴人喬金軻早於77年3月間即已遷出本國之戶籍，則其於78年10月申請之際，根本欠缺申請資格（不符合行為時高雄市零售市場管理規則第17條第1項規定，應在高雄市設戶籍6個月以上），縱使該攤舖位由其母親經營，但上訴人喬金軻既已遷出戶籍，則其與其母既非同戶，其母事實上即係頂讓上訴人喬金軻之攤舖位而為實質之經營，則上訴人喬金軻申請之際亦同時有違反行為時高雄市零售市場管理規則第17條第2項應自行經營規定之事實，乃上訴人主張該攤舖位係由上訴人喬金軻同戶之親屬共同經營云云，洵屬無據。
⑶依此，上訴人喬金軻既於78年10月申請之際根本欠缺申
請資格，卻於上開攤舖位歷次申請使用之際，隱瞞其在臺已無戶籍且無從自行經營攤舖位之情，致被上訴人基於對其申請事實錯誤之認識而分別核給其攤舖位使用許可書，則上開處分書即屬自始存有違法瑕疵，並致被上訴人取得行政程序法第117條之職權撤銷權限。
⒊關於上訴人趙廣輝部分：
⑴上訴人趙廣輝總計領有被上訴人核給如事實概要欄所述
之5份攤舖位使用許可書（自74年7月1日起核准使用公有前鎮第一零售市場乙字第79號什貨攤舖位乙處至89年6月30日止，被上訴人第一份之許可日期為74年7月1日），惟上訴人趙廣輝自74年12月19日至76年2月2日間、76年10月21日至79年10月20日間在法務部矯正署高雄看守所擔任約僱（雇用）管理員，80年11月25日至101年10月1日間，服務於行政院海岸巡防署海洋巡防總局南部機動海巡隊，則上訴人趙廣輝於74年6月申請上開零售市場攤舖位之際，尚未擔任公職，而是遲至同年即74年12月19日始服公職，故上訴人趙廣輝於74年6月申請之際，並無因從事其他營生而不能自行經營攤舖位之情形，而是在取得被上訴人核給攤舖位使用許可後之3年使用期間內，另行發生因服公職而未自行經營攤舖位之情事。
⑵且查，證人李林麗洳、陳世瑜證述情節關於上訴人趙廣
輝所使用攤舖位開始販售生水餃之時間互有齟齬，但至少說明上訴人趙廣輝使用之攤舖位確由其妻江鳳珠經營並販售生水餃之事。依此，上訴人趙廣輝於74年12月間服公職以前既無其他兼職業務，其使用之攤舖位又有營業之實，則其74年6月間申請使用上開攤舖位之際，並無不能自行營業之情形，被上訴人據此核發之74年7月1日起使用該攤舖位之許可處分書，即無違法情事可言。
雖上訴人趙廣輝於該許可書合法生效以後，另於許可使用期間內嗣後選擇以服公職之方式而不再與其妻在零售市場內販售生水餃之方式營生，致有違反行為時高雄市零售市場管理規則第11條應自行經營之規定而應撤銷使用許可者，此係上訴人趙廣輝於該使用許可處分合法生效以後，另行發生違反行政法上義務之行為，並致被上訴人依行為時高雄市零售市場管理規則第11條規定取得撤銷上訴人趙廣輝使用攤舖位之許可，惟揆諸前揭規定之說明，被上訴人對上訴人趙廣輝74年7月1日之許可處分所取得之職權撤銷，因該許可處分並非自始有違法瑕疵而得撤銷，而係嗣後違反行政法上義務所為之撤銷，其性質應屬行政罰，理應有裁處權時效之適用。至於被上訴人對上訴人趙廣輝嗣後另於77年、80年、83年及86年所為之攤舖位使用許可處分，因上訴人趙廣輝於上開攤舖位申請之際，事實上已服公職而無法繼續自行經營該零售市場之攤舖位，雖該攤舖位仍續由上訴人趙廣輝之妻經營生水餃販售業務，然其既僅居於協助經營之資格，則於上訴人趙廣輝選擇從事服公職之勞務獨佔業務而放棄經營零售市場攤舖位之舉措時，其妻亦同時喪失協助經營之資格，而應將該攤舖位讓與其他合格且有能力自行經營之申請人，乃上訴人趙廣輝主張伊係與其妻共同經營，故伊始終有自行經營攤舖位云云，亦屬無據。
⑶依此，上訴人趙廣輝於77年、80年、83年及86年申請延
續使用該零售市場攤舖位之際，隱瞞其已有從事他項勞務獨佔之業務而不能自行經營之情，致被上訴人基於對其申請事實錯誤之認識而分別核給其攤舖位使用許可書，則上開處分書即屬自始存有違法瑕疵，並致被上訴人取得行政程序法第117條之職權撤銷權限。
㈣再按行政程序法第117條規定行政處分之「撤銷」，係指行
政機關將已生效之違法行政處分予以廢棄，使其自始失其效力而言，此所謂違法之行政處分，係指於作成行政處分之時，即構成違法者；此與同法第123條所規定行政處分之「廢止」，係指行政機關將已生效之合法行政處分事後予以廢棄，使其失去效力而言，自有不同。經查，上訴人趙廣榮擔任志願役軍職，上訴人喬金軻長期未停留於國內及上訴人趙廣輝擔任監所約僱管理員、海巡隊員之事實，均係被上訴人核發高雄市公有零售市場攤舖位使用許可書（不含被上訴人對上訴人趙廣輝核發74年7月1日之攤舖位使用許可書部分）當時即存在之違法事實，並非上訴人三人取得攤鋪位之使用許可處分以後，始構成違法。且被上訴人係於105年間始先後知悉上開處分存有自始違法瑕疵情事乙節，復如前述，則其作成本件原處分並未逾越行政程序法第121條第1項之除斥期間，是被上訴人對上訴人趙廣榮70年至86年間、對上訴人喬金軻78年至86年間、對上訴人趙廣輝77至86年間所為「撤銷」攤（舖）位使用許可書之原處分，於法並無違誤。乃上訴人主張原處分內容所使用之「撤銷」用語，實係指對於合法行政處分所為之「廢止」，被上訴人對上訴人3人所為之廢止處分，已逾越行政程序法第124條所定之2年除斥期間，足認原處分顯屬不合法云云，實屬誤解，不足採取。
㈤至被上訴人對上訴人趙廣輝於74年7月1日核發之攤舖位使用
許可書，並不存在自始之違法瑕疵乙節，已如前述，則被上訴人對該許可處分即無行政程序法第117條之職權撤銷權限，而是僅得基於行為時高雄市零售市場管理規則第11條規定所為之職權撤銷，因該撤銷具有行政罰之性質，然按行政罰法第27條第2項所謂裁處權期間自違反行政法上義務之行為終了時起算，理論上應自機關可得知悉時起算（本院101年度判字第648號判決參照）。被上訴人既係接獲法務部矯正署高雄第二監獄105年10月3日高二監人字第1050053265號函覆，始知悉上訴人趙廣輝於74年12月19日起有服公職而無法繼續自行經營零售市場攤舖位之情形，則被上訴人於106年1月18日撤銷上訴人趙廣輝74年7月1日之攤舖位使用許可處分，亦未逾越行政罰法第27條第1項之3年裁處權時效。
㈥末按撤銷行政處分之目的，在於解除行政處分的規制效力，
是以行政處分之規制效力如果仍繼續存在，原則上即有撤銷實益，除非行政處分已執行，且無回復原狀之可能，或行政處分規制效力已因法律上或事實上之原因而消滅，始認其欠缺撤銷實益。經查，高雄市公有前鎮第一零售市場（舊西甲市場）於86、87年間停止使用，原有攤商被安置進入前鎮第一公有臨時市○○○鎮區○○段○○段○○○○號），被上訴人並對原有攤商發放特別救濟金，然惟有合法攤商，始具備領取特別救濟金及進入前鎮第一公有臨時市場之資格，而被上訴人因上訴人領有高雄市公有零售市場攤（舖）位使用許可書，已發放特別救濟金予上訴人，並已安置上訴人進入前鎮第一公有臨時市場設置攤舖位等情，業經被上訴人陳述綦詳，並為上訴人所是認，是被上訴人核發之攤（舖）位使用許可書，除許可於前鎮第一零售市場設置攤（舖）位外，並產生領取特別救濟金及進入臨時市場資格之效果，縱攤（舖）使用許可期限已屆滿，該攤（舖）位使用許可處分之規制效力仍然存在，且有回復原狀之可能，故被上訴人撤銷上訴人之攤（舖）位使用許可處分，將使上訴人喪失領取特別救濟金及進入臨時市場之資格，自具有撤銷實益。是上訴人主張被上訴人於70年至86年間所核發之攤（舖）位使用許可書，係以3年為1期，3年期間屆滿後，其使用許可處分即失其效力，被上訴人撤銷已失效而不存在之使用許可處分，其所為之撤銷處分自有違誤云云，亦無足取。
㈦綜上所述，上訴人前揭主張，尚不足取，從而，被上訴人對
上訴人趙廣榮70年至86年間、對上訴人喬金軻78年至86年間、對上訴人趙廣輝74至86年間所為撤銷攤（舖）位使用許可書之原處分，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，均無不合，上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠就上訴人趙廣榮部分：
原判決雖以其擔任軍職工作，認定其本質不可能又同時自行經營系爭舖位。然上訴人趙廣榮所擔任之軍職工作，其工作時間係上下班制，並非全日均在軍營之中。於平日晚上及假日時段上訴人趙廣榮均有經營系爭舖位，業據證人李林麗洳到庭證稱甚詳，原判決認定已有違誤。再者，使用許可書規定事項第2點係規定：「不得私自轉讓」，並無限制舖位申請人不得僱請他人經營舖位，此由77年修訂之高雄市零售市場管理規則第17條規定所謂自行經營，係指申請人不得轉租、頂讓或全靠他人經營之謂自明。又依證人李林麗洳於原審所為之證詞，均無證稱系爭舖位係由上訴人趙廣榮「轉讓」陳桂蘭，或以陳桂蘭頂上訴人趙廣榮名義經營該舖位。原判決認定系爭舖位有轉讓或頂其名義經營，顯係未依憑證據認定事實。況證人李林麗洳於原審已證稱伊有看過上訴人趙廣榮在舖位幫忙等語，非如原判決所認上訴人趙廣榮因擔任軍職因此無經營舖位能力云云。由此可知，原判決違反證據裁判法則之違背法令。又縱令原判決係依憑證據認定事實，惟其判斷事實之真偽，亦違反行政訴訟法第189條第1項之經驗及論理法則，有判決不適用法規或適用不當之判決違背法令。
㈡就上訴人喬金軻部分：
原判決故以上訴人喬金軻77年3月已遷出本國戶籍，認定其與母親既非同戶，其母事實上即係頂讓上訴人喬金軻之舖位而為實質經營云云。惟查所謂「一戶」，依行為時高雄市零售市場管理規則第11條（或第17條）之規定，並無明文限制係指依戶籍法規定登記為同一戶籍，原判決究依憑何依據認定所謂同一戶即指戶籍法所規定之同一戶籍？未附任何理由說明，即有判決不備理由之當然違背法令。事實上，參酌行為時高雄市零售市場管理規則制訂之精神，所謂「一戶」應係指具有共同居住生活事實之數人所形成之一體住居單位，非指戶籍法所規定之同一戶籍。再者，縱令上訴人喬金軻遷出本國戶籍後，與其母親非屬同一戶籍，亦非當然即可認定上訴人喬金軻有將系爭舖位「頂讓」其母親。蓋出國並不等同頂讓，且所謂頂讓係指原舖位經營人將經營權之全部或一部讓與他人，他人因此支付對價之契約。除全部卷證資料均無法證明上訴人喬金軻有將其舖位「頂讓」其母親外，證人喬金軒更到庭證稱：該舖位係其家族共同經營，上訴人喬金軻也有實際參與經營等語。顯見原判決未依憑證據認定事實，且與證人喬金軒所證述內容相異，有判決不適用證據法則，及違反行政訴訟法第189條第1項規定之判決違背法令。另原判決認定系爭舖位係頂讓而為上訴人喬金軻母親實質經營，上訴人喬金軻有違反應自行經營部分，亦有判決不備理由之當然違背法令。
㈢就上訴人趙廣輝部分：
⒈原判決既已認定74年6月上訴人趙廣輝申請使用許可之際
，無違法兼職，被上訴人據此所核發之使用許可處分為合法之處分，則上訴人趙廣輝縱於事後有違法兼職情事，被上訴人針對該合法處分所為之廢棄，亦應以廢止處分為之，而非撤銷處分。原判決卻認定被上訴得依行為時高雄市管理規則之規定為職權撤銷，顯有違背行政程序法第117條下有關行政處分撤銷或廢止之規定。又該使用許可處分既為合法處分，如有廢棄事由，其廢止權之除斥期間，依行政程序法第124條規定，亦應自廢止原因發生2年內為之。而上訴人趙廣輝係於74年12月間開始服公職，被上訴人縱可廢止原處分，亦早已超過該2年除斥期間，乃原判決認定原處分未逾越時效，亦違反行政程序法第124條之規定。
⒉原判決理由認定行為時高雄市零售市場管理規則之性質既
係與公共利益有關，則上訴人趙廣輝即令有違反使用許可核發目的申請使用系爭舖位，被上訴人職權撤銷該使用許可，亦不過是為增進照顧弱勢族群之公共利益而回復資源分配之正當秩序，並非專為處罰上訴人趙廣輝。原處分之性質即應屬單純不利益處分，非行政罰性質。況被上訴人以原處分撤銷對上訴人趙廣輝所核發之使用許可書為74年、77年、80年、83年及86年等年度，而上開不同年度之使用許可就上訴人趙廣輝有兼職得予撤銷之基礎事實及保障公益之意旨均無不同，何以74年使用許可之部分原判決認定係行政罰，適用行政罰法。但就其餘年度之使用許可又割裂認定為單純不利益處分，適用行政程序法第117條規定撤銷，可見原判決之理由已有前後矛盾之處，且原判決認定原處分為行政罰性質，均未見有理由說明，此部分亦有判決不備理由之當然違背法令。
⒊退步言之，縱使認定處分具有行政罰性質而適用行政罰法
，惟按行政罰法第45條第1項及第2項規定，行政罰法係於95年2月5日開始施行，上訴人趙廣輝就74年核發使用許可部分，其係於74年12月兼職公職，而被上訴人係於106年1月18日始為原處分撤銷該使用許可，可見即使上訴人趙廣輝違反行政法上之義務而應受處罰，依行政罰法第45條第1項及第2項規定，被上訴人之裁處權時效至98年2月5日即已屆滿。乃原判決認定被上訴人之裁處權時效係至被上訴人可得知悉時起算，顯有違反行政罰法第45條第1項及第2項規定，而有判決不適用法令之違法，且足以動搖本件判決要旨等語。
六、本院按：㈠本案上訴爭點之確定：
⒈原因事實部分：
⑴按上訴人3人各自於不同之期間，依行為時（即69年10
月21日訂定之）「高雄市零售市場管理自治條例」（原名「高雄市零售市場管理規則」，於89年10月25日修正條文並更名）第16條規定之申請程序，分別取得「高雄市公有前鎮第一零售市場攤位」之有償使用權。且依同條例第18條規定，每3年要續行申請。故持續至89年6月30日為止（其後該公有市場因故拆遷，兩造後續法律關係之演變，不在本案處理範圍內）。有關上訴人3人取得攤位之特定，以及取得續行核准之經過，均詳「事實概要」欄所載，於此不再贅言，以下僅載明申請核准及續行核准次數，以及第1次核准時間與最後1次續行核准時間。
①上訴人趙廣榮歷經1次申請與6次續行申請，第1次核
准時間為70年6月15日，最後一次續行核准之時間為86年7月1日。
②上訴人喬金軻歷經1次申請與3次續行申請，第1次核
准時間為78年11月2日，最後一次續行核准之時間為86年7月1日。
③上訴人趙廣輝歷經1次申請與4次續行申請，第1次核
准時間為74年7月1日，最後一次續行核准之時間為86年7月1日。
⑵其後被上訴人查明，上訴人3人因以下之原因事實，客
觀上不具申請「有償使用前開各該攤位」之資格，因此認為原來許可申請或續行許可之處分違法，而依行政程序法第117條規定，作成下述行政處分，撤銷上訴人3人之攤位使用權。
①被上訴人首先認為：依相關法規範之規定（後詳），
公有市場攤位使用權具有一身專屬性，申請人應自行經營使用，不得轉租、分租、頂讓或全靠僱人經營。
②但上訴人3人或自申請之始，或自申請後隔數月即有
下述不能「自行使用攤位」之客觀事實存在，而分別違反行為時（69年10月21日公布之）「高雄市零售市場管理規則」第11條第1項規定（即「申請使用公有市場攤舖位，以1戶申請使用1攤位為限，並應自行經營。違反者，撤銷其使用許可，並加收20個月之使用費」），或行為時（77年11月14日修正之）「高雄市零售市場管理規則」第17條第2項規定（即「前項申請人應自行經營，不得轉租、分租、頂讓或全靠僱人經營。違反者，撤銷其使用許可，並加收20個月使用費同額之違約金」）。
A.上訴人趙廣榮自61年9月1日至87年1月3日止，擔任志願役軍職，故在前開共計7次之核准使用攤位期間內，其均無法自行使用攤位，違反行為時「高雄市零售市場管理規則」第11條第1項規定。
B.上訴人喬金軻自77年3月24日起，至96年2月12日止，在長達18年之期間，於國內停留時間僅有85天。
故在前開共計4次之核准使用攤位期間內，其均無法自行使用攤位，違反行為時「高雄市零售市場管理規則」第17條第2項規定。
C.上訴人趙廣輝於74年12月19日至76年2月2日間、76年10月21日至79年10月20日間、80年11月25日至101年10月1日間，均在行政機關任職。故在前開共計5次之核准使用攤位期間內，除了74年7月1日至同年12月19日間，尚有可能自行使用攤位外，其餘時間均無法自行使用，有違行為時「高雄市零售市場管理規則」第11條第1項規定。
③被上訴人因此於下列時間，依行政程序法第117條規
定，作成下列職權撤銷處分，將上訴人3人下列核准使用及續行核准處分予以撤銷。
A.作成以「106年1月13日高市○○市0000000000000號函」表徵之行政處分，撤銷對上訴人趙廣榮作成之1次核准申請處分及6次續行核准處分。
B.作成以「106年1月18日高市○○市0000000000000號函」表徵之行政處分，撤銷對上訴人喬金軻作成之1次核准申請處分及3次續行核准處分。
C.作成以「106年1月18日高市○○市0000000000000號函」表徵之行政處分，撤銷對上訴人趙廣輝作成之1次核准申請處分及4次續行核准處分。
⑶上訴人3人各自不服前開對其作成之職權撤銷處分，而
循序提起行政爭訟，但經原審法院判決駁回其提起之「處分撤銷訴訟」，因此提起本件行政訴訟。
⒉原判決判斷「被上訴人作成之前開3職權撤銷處分合法」
，進而駁回上訴人3人提起之「處分撤銷訴訟」，其理由形成可論述如下：
⑴確認「公有市場攤位之使用關係」屬公法關係，權責機
關「核准使用」之公法上意思表示，得以作成「（授益）行政處分」之方式為之。
⑵在本案中，作成前開「核准上訴人3人使用（含續用）
公有市場攤位」之多次「（授益）行政處分」，其前後相續之實體法規範依據（即於69年10月21日公布實施之高雄市零售市場管理規則第11條第1項規定、於77年11月14日及86年5月15日修正之同規則第17條第2項規定、於89年10月25日更名為高雄市零售市場管理自治條例第17條第2項規定），有關「申請主體資格限制在自行經營者，而不得轉租、分租、頂讓或全靠他人經營」之規定內容，性質上雖屬「創設地方自治團體居民之權利義務」事項。依地方制度法第28條第2款規定，應以「自治條例」訂之。不過基於下述2項理由，前開實體法規範之規定內容，其規範位階仍無違「法律保留原則」，而得成為處理本案之適格法規範。
①首先前開規定事項乃是「行政機關基於公物管理權（
公營造物利用關係），對公物使用人課予其某種符合公物管理目的之義務」。依國內之行政法學理論，得不適用法律保留原則或降低法律保留之要求標準（原判決引用學者林錫堯所著「行政法要義」修訂四版，第47頁及學者陳敏所著「行政法總論」第7版，第221頁）。
②何況在地方制度法於88年1月25日制定公布以前，有
關地方自治法規之名稱甚為混亂，未必均依據地方制度法第26條第1項、第27條之規定，定其法規名稱。
因此要以地方自治法則之實際制定方式，來分辨其規範屬性「究屬自治條例，抑或自治規則」。前開於69年10月21日公布實施之高雄市零售市場管理規則，實際上是係由高雄市議會第三次臨時大會審議通過，論其實際制定過程，實可定性為得規範「創設地方自治團體居民權利義務」事項之「自治條例」。
⑶又前開有關「申請使用公有市場攤位」之資格限制規定
，亦喻有以下實質規範價值之實踐，為維持社會秩序及增進公共利益所必要，而具「實質規範正當性」。無違反憲法第23條有關「權利限制必要性」之規範要求。
①由地方政府將其所創造之市場機能，提供給社會弱勢
階層，幫助此等弱勢階層能以自己勞力，養活其自己與家人。
②限定一戶僅得由一人申請，其目的在使零售市場攤舖
位之資源，能均等供應至更多其他有需求之弱勢階層中，同時達到有效管理市場並抑制流動攤販之行政目的。
③而嚴禁申請人經營其他業務之原因則係：如果申請人
已不靠該固定攤舖位營生，而另有營生管道，致該攤舖位或放任未營業，或轉由他人經營。理應由管理公有市場之行政機關將等使用攤舖位權利收回，再釋放至其他更需要該攤舖位營生之人。
⑷但本案上訴人3人，其中趙廣榮、喬金軻2人在申請核准
之始，即不備前開申請資格要件。而趙廣輝至少在續行申請時亦同樣不具備其要件。故被上訴人對趙廣榮作成之7次申請（含續行申請）核准處分、對喬金軻作成之4次申請（含續行申請）核准處分與對趙廣輝作成之4次續行申請核准處分（不含第1次申請之核准處分，此一處分之撤銷理由，另詳後所述），客觀上均屬違法處分（因為申請人均不備申請資格要件）。
⑸被上訴人對前開共計15次之違法行政處分（不含趙廣輝
第1次申請之核准處分），則依下述理由，得依行政程序法第117條規定，本諸職權合法撤銷之。故其前述共計撤銷16次之違法授益處分之3個撤銷處分，其中至少有15次授益處分之撤銷為合法撤銷，剩餘待處理者，僅餘對趙廣輝第1次申請之違法核准授益處分。
①本案事實不具備行政程序法第117條但書各款所定之不得撤銷事由，因為：
A.本案前開違法處分之撤銷，無涉於「對公益之危害」，故與同條但書第1款之規定無涉。
B.本案前開違法（授益）處分之作成，乃出於上訴人3人在申請時有所隱瞞（即未主動提供正確之主體資格資訊），因此上訴人對前開違法處分之撤銷，不得主張「信賴保護原則」之適用，因此本案也無同條但書第2款之適用。
②被上訴人撤銷職權之行使，未逾行政程序法第121條
第1項所定「2年」除斥期間之規定。因為被上訴人是於105年間，才知悉「上訴人3人申請資格」不符等情，則其於106年1月間作成撤銷處分時，仍在「知有撤銷原因時起2年內」之除斥期間內。
⑹至於被上訴人對上訴人趙廣輝第1次申請所作成之核准
處分，雖無自始違法情事存在，但當趙廣輝於74年12月19日起任職公務機關，而無法自行使用攤位時，即違反行為時高雄市零售市場管理規則第11條第1項所定「……，並應自行經營」之規定，被上訴人仍可依該條項之規定，作成新處分以撤銷原作成之「使用許可處分」。
且該新撤銷處分具有行政罰之規範屬性，其作成處分之除斥期間，應適用行政罰法第27條第1項規定而為3年。
另參酌本院101年度判字第648號判決之法律見解，同條第2項規定除斥期間起算點，應為機關可得知悉之時點。本案被上訴人於105年間方知悉上情，其於106年1月間作成以「高市○○市0000000000000號函」表徵之新撤銷處分，尚未逾裁罰期間，故該新撤銷訴訟亦屬合法。
⑺最後說明撤銷前開共計16次違法授益處分之實益，而指明：
①雖然前開16次違法授益處分所形成之「公有市場攤位
使用關係」皆已終結。但撤銷行政處分之目的，在於解除行政處分的規制效力，是以行政處分之規制效力如果仍繼續存在，原則上即有撤銷實益（除非行政處分已執行，且無回復原狀之可能，或行政處分規制效力已因法律上或事實上之原因而歸於消滅，始得認為欠缺撤銷之實益）。
②本案中上訴人原申請使用之高雄市公有前鎮第一零售
市場（舊西甲市場），已於86、87年間停止使用，原有攤商被安置進入前鎮第一公有臨時市場，被上訴人並對原有攤商發放特別救濟金。但僅合法攤商始具備「領取特別救濟金」及「進入前鎮第一公有臨時市場之資格」。
③被上訴人原誤認上訴人3人申請攤位使用為合法，屬
合法攤商，已發放特別救濟金，並安置上訴人3人進入前鎮第一公有臨時市場設置攤舖位。
④現既查明核准授益處分為違法，縱攤位使用許可期限
已屆滿，該攤位使用許可處分之規制效力仍然存在，且有回復原狀之可能，故被上訴人撤銷上訴人3人之攤位使用許可處分，將使上訴人3人喪失領取特別救濟金及進入臨時市場之資格，自具有撤銷實益。
⒊上訴人3人指摘原判決違法之各項情事，已詳前述，以下僅摘記其重要法律論點如下：
⑴上訴人趙廣榮部分係在事實認定層面，主張原判決事實認定有誤，因為：
①其雖任軍職，但仍可在晚間及假日經營攤位。而證人李林麗洳亦曾作證稱「見過趙廣榮至攤位幫忙」等語。
②無事證可以證明「其有轉讓攤位予第三人」之客觀事實。
⑵上訴人喬金軻部分則在爭執重點置於原判決之法律涵攝，強調：
①按行為時「高雄市零售市場管理規則」第11條第1項
所定「……以1戶申請使用1攤位為限」者，其所謂之「1戶」，並無實證法明定「要以戶籍法上之同一戶籍」為限。所以即使上訴人喬金軻已於77年3月已遷出本國戶籍，仍與其母為同居共財之1戶。
②該申請使用之攤位既為家族所共同經營，即使上訴人
喬金軻人在國外，也不能逕行認定「該攤位已由上訴人喬金軻頂讓予其母」。
⑶而上訴人趙廣輝乃針對其74年間第1次申請核准處分遭
撤銷之部分，在法律適用層次上為爭議。而提出以下法律觀點，主張原判決違法。
①該第1次申請之核准處分，並非自始違法，而是因事
後上訴人趙廣輝違法任職公部門，而有新發生之事由導致原合法之處分，事後成為違法處分，本應依法廢止，不得逕予撤銷。而本件被上訴人廢止職權之行使，亦已逾行政程序法第124條之2年時效期間。故被上訴人對此授益處分所為撤銷，自屬違法。
②又原判決將「以106年1月18日高市○○市00000000
00000號函」表徵之撤銷處分（即本案程序標的之一）中多個撤銷標的，僅認其中「74年間第1次申請核准處分」之撤銷，應定性為「行政罰」性質，其餘4次續行申請核准處分之撤銷，則定性為單純不利益處分，其定性前後矛盾，已非有據。再者前開「趙廣輝74年間第1次申請核准處分」之撤銷，其規範目的亦無非「增進照顧弱勢族群之公共利益而回復資源分配之正當秩序」，實無處罰上訴人趙廣輝之規範意涵，原判決認定其有行政罰性質，亦屬違法。
③最後就算前開撤銷「趙廣輝74年間第1次申請核准處
分」之新撤銷處分，具有行政罰性質。但其處罰之時效期間認定，因為行政罰法係於95年2月5日開始施行，則依行政罰法第45條第1項規定（即「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2項、第20條及第22條規定外，均適用之」），與同條第2項規定（即「前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算」），3年之處罰時效期間早於98年2月5日即已屆滿。而原判決認本件裁處權時效係至「被上訴人可得知悉」時起算，顯有違反行政罰法第45條第1項及第2項規定。
㈡本院對前開上訴爭點之判決結論及其理由形成說明：
⒈原判決認「被上訴人得對上訴人趙廣榮作成『以106年1月
13日高市○○市0000000000000號函』表徵之職權撤銷處分，撤銷其對趙廣榮作成之1次核准申請處分及6次續行申請核准處分」為合法，其「認事用法」均無違誤，應予維持。而上訴人趙廣榮對此部分所提出之各項指摘，於法均非有據，爰說明如下：
⑴按依社會日常經驗法則，透過「上訴人趙廣榮擔任軍職
」之客觀事實，即可確認其無法「自行經營使用攤位」，而不符合申請資格。
⑵至於其有無「於假日至攤位幫忙」，或「有無積極事證
足以證明，其有將攤位轉讓予第三人之客觀事實」等事實，均不影響前開「就其不符申請資格」之判斷結論。
⒉原判決認「被上訴人得對上訴人喬金軻作成『以106年1月
18日高市○○市0000000000000號函』表徵之職權撤銷處分，撤銷對其作成之1次核准申請處分及3次續行申請核準處分」為合法，其認事用法均無違誤，應予維持。而上訴人喬金軻對此部分所提出之各項指摘，於法均非有據，爰說明如下：
⑴按依社會日常經驗法則，透過「上訴人喬金軻長期居留
國外」之客觀事實，即可確認其無法「自行經營使用攤位」，而不符合申請資格。
⑵而以上之判斷結論，與「該攤位是否為喬金軻所屬家族
在經營」一事，或「法規範所稱之戶應如何解釋」等議題，全然無涉。
⒊原判決認「被上訴人得對上訴人趙廣輝作成『以106年1月
18日高市○○市0000000000000號函』表徵之職權撤銷處分，撤銷對其作成之4次續行核准處分」為合法，其認事用法均無違誤，且為上訴人趙廣輝所不爭執，亦應維持。
⒋但原判決認「被上訴人得對上訴人趙廣輝作成『以106年1
月18日高市○○市0000000000000號函』表徵之職權撤銷處分，撤銷對其作成之74年間第1次申請核准處分」為合法，在法律適用上尚有以下違誤，且因事證已明，應由本院逕為法律適用，而將被上訴人此部分之職權撤銷處分與對應之訴願決定予以撤銷，爰說明如下：
⑴就此法律適用爭議，上訴人趙廣輝首先主張「前開第1
次申請核准處分非屬自始違法，而是嗣後不備核准要件，故僅能廢止，不能撤銷」云云，但此法律意見，基於以下理由，尚非有據，無從推翻原判決此部分法律論點之正確性。
①實則只要實證法有明文規定，原合法處分亦可因事後
具備違法情事而撤銷。以本案為例，依69年10月21日公布之行為時「高雄市零售市場管理規則」第11條第1項規定，既明定「……違反（應自行經營）者，撤銷其使用許可，並加收20個月之使用費」之法定效果，被上訴人自得依該實證法規定，以「上訴人趙廣輝取得攤位使用權後，有違規兼職事實，撤銷權事後成立」為由，將前開第1次申請核准處分予以撤銷。
②何況行政處分之廢止另有實證法明定之法定要件（行
政程序法第123條參照），本案此部分爭議事實，亦未必符合該等廢止要件，難謂被上訴人僅能作成廢止處分。
⑵再者上訴人趙廣輝復爭執稱「被上訴人對前開第1次申
請核准處分所作成之撤銷處分，非屬原判決所定性之『裁罰性處分』，僅為『單純不利益處分』」云云。但特定處分究意是「裁罰性處分」，抑或僅係『單純不利益處分』，要視作成處所依據之具體實證法如何規定，以為決定。依前所述，本案此部分撤銷處分之法規範基礎既為69年10月21日公布之行為時「高雄市零售市場管理規則」第11條第1項規定，而該條項所定之法律效果尚包括「並加收20個月之使用費」。由此觀之，原判決將此撤銷處分定性為「裁罰性處分」，亦難謂於法無據，故上訴人此部分主張，亦無從動搖原判決前開法律見解之合法性。
⑶然而裁罰權時效之起算點認定，原判決雖引用本院101
年度判字第468號判決之意旨，而表明「應自機關可得知悉時起算」之法律論點。不過本院前開法律見解已有變更，依103年6月10日本院103年6月份第1次庭長法官聯席會議之決議意旨，表明以下法律見解，已不再以「機關是否可得知悉」為判準。
①行政罰之裁處權時效之起算，依行政罰法第27條第2
項規定，自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，自該結果發生時起算。②查政府採購法立法目的在於建立政府採購制度，依公
平、公開之採購程序，提升採購效率與功能（政府採購法第1條參照）。廠商偽造投標文件，參與採購行為，使公平採購程序受到破壞，此破壞公平採購程序係於開標時發生。因此，廠商有政府採購法第101條第1項第4款情形，機關依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利處分，具有裁罰性。
③其適用行政罰法第27條第1項所定之3年裁處權時效，
除經機關於開標前發現不予開標之情形外，應自開標時起算。
⑷何況本案此部分裁罰性處分，其違章事實成立於92年2
月5日行政罰法實施前。針對此等特殊情況，行政罰法第45條第2項對時效起算點已有明文規定，即自「92年2月5日行政罰法施行之日」起算，此時已無任何為不同解釋之空間。
⑸再者本案違章事實成立時點為74年12月間，撤銷處分作
成時點卻為106年間，相隔已超過21年，即使不考量行政罰法第27條第1項之3年時效期間規定，而參酌行政程序法第131條第1項規定之5年時效期間，亦已超過。顯然被上訴人已不得對「上訴人趙廣輝74年間第1次申請之核准處分」，作成新處分而予以撤銷。
⑹從而原判決「維持此部分撤銷處分」之諭知，於法難謂
有據，應予廢棄，並由本院自為判決。諭知「以被上訴人106年1月18日高市○○市0000000000000號函表徵、職權撤銷上訴人趙廣輝74年第1次申請核准處分」之原處分（職權撤銷處分），與「駁回該原處分訴願請求」部分之訴願決定均廢棄。同時依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第87條規定，廢棄第一審訴訟費用之諭知，而自為訴訟總費用之裁判。
㈢總結以上所述：
⒈本案原判決有關上訴人趙廣榮與喬金軻2人部分，其認事
用法與終局判斷結論均無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令云云，為無理由，應予駁回。
⒉至於原判決有關上訴人趙廣輝部分，在5個職權撤銷處分中，則應部分維持。部分廢棄，並由本院自為判決。
⑴其中有關4次續行申請核准處分之撤銷部分，原判決亦無違誤，應予維持。
⑵但另外有關74年間第1次申請核准處分之撤銷部分，原
判決駁回上訴人趙廣輝此部分「處分撤銷訴訟」之請求，依上所述，尚有違法之處，應予廢棄。並由本院依原審法院所認定之事實，基於「職權撤銷處分作成時，裁處權時效已屆滿」之法律適用判斷，將該「職權撤銷處分」予以撤銷。
⒊另外因為原判決之訴訟費用諭知，僅生由上訴人3人平均
負擔之法律效果。但上訴人趙廣輝部分既經一部廢棄，廢棄部分並由本院自為判決，原諭知之訴訟費用負擔比例，因無具體比例諭知，且因因前開情事變更，本院無從再為「一部廢棄，一部維持」之諭知，自應依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第87條第2項規定，由本院重為本案第
一、二審訴訟總費用負擔之諭知。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第104條、第98年第1項前段、民事訴訟法第87條第2項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 樹 埔法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 8 月 1 日
書記官 陳 建 邦