最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第437號上 訴 人 李文德
李麗珠李淑華李淑惠共 同訴訟代理人 游孟輝 律師
宋銘樹 律師被 上訴 人 宜蘭縣政府代 表 人 陳金德上列當事人間違章建築事件，上訴人對於中華民國106年12月14日臺北高等行政法院106年度訴字第674號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人與訴外人○○○、○○○、○○○等7人，共有坐落宜蘭縣○○市○○○○段○○○段00○0○號土地（下稱系爭土地）。經民眾檢舉，系爭土地上設有高2公尺、長60公尺之鐵皮圍牆，經宜蘭縣宜蘭市公所於民國104年9月3日派員勘查屬實，以104年9月8日市工字第0000000000號違章建築查報單（下稱104年9月8日違建查報單）通知被上訴人，被上訴人乃以105年10月7日府授建使違字第0000000000號違章建築補辦手續通知單（下稱105年10月7日補辦通知單）通知系爭土地共有人於文到30日內依法申請補辦建築執照。上訴人李麗珠、李淑華及李淑惠3人於105年11月14日提出建築執照申請書，向被上訴人補申辦雜項執照。嗣經被上訴人審認，上訴人李麗珠3人逾期仍未完成補照手續，乃以105年11月30日府授建使違字第0000000000號違反建築法違建拆除處分書（下稱原處分）通知系爭土地共有人略以：渠等所有系爭土地上建築物違反建築法第25條規定，擅自建造違章建築逾期未完成補正手續，依法應予拆除，拆除時間將另行通知等語。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：上訴人使用收益所有之系爭土地，並未妨害社會秩序及公共利益，應受民法第765條及憲法關於財產權之保障。被上訴人雖稱系爭土地上鐵皮圍牆應申請建築執照云云，惟鋼鐵圍牆應申請者乃雜項執照而非建築執照，被上訴人105年10月7日補辦通知單已有違誤，上訴人於收到被上訴人105年10月7日補辦通知單30日內，業已提出105年11月14日建築執照申請書，縱使申請格式未符標準，被上訴人亦非不得再為補正通知，詎料被上訴人逕作成原處分，認定上訴人逾期未完成補照手續，實屬違法等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：系爭土地坐落都市計畫住宅區，西臨20公尺寬計畫道路（○○路），依宜蘭縣都市計畫地區法定騎樓或無遮簷人行道設置辦法第2條、第3條及第5條第2款等規定，應自計畫道路邊緣（建築線位置）3.64公尺範圍內退縮建築，留設無遮簷人行道，其地面不得裝置阻礙物。該鐵皮圍牆位於系爭土地南北兩側，部分位於前述無遮簷人行道範圍內，阻礙無遮簷人行道通行使用，雖上訴人於105年11月14日向被上訴人提出建築執照申請書，惟該鐵皮圍牆仍未退縮建築、未留設無遮簷人行道，與上述規定不符，被上訴人審認該鐵皮圍牆為實質違章，補照手續不合規定，乃以原處分通知上訴人將另定期日拆除，自屬適法。另上訴人稱被上訴人105年10月7日補辦通知單誤載補申請執照類型云云，依建築法第28條規定，建築執照包括雜項執照，故被上訴人通知上訴人補辦建築執照並無違誤。至於上訴人稱被上訴人另以106年1月4日府建管字第0000000000號函（下稱被上訴人106年1月4日函）通知補正云云，被上訴人實係以該函否准上訴人申請系爭土地雜項執照，而將原件檢還，上訴人應有誤會等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：（一）本件上訴人於其所有之系爭土地上設有高2公尺、長60公尺之鐵皮圍牆等情，為上訴人所不否認，而系爭鐵皮圍牆乃係供上訴人使用定著於土地上之牆壁構造物或雜項工作物，屬建築法所稱建築物，依建築法第4條、第9條第1款、第25條第1項前段、第28條第1、2款及違章建築處理辦法第2條、第5條規定，非經主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，故被上訴人以105年10月7日補辦通知單，依違章建築處理辦法第5條規定，限期上訴人補辦建照手續，應屬有據。
其後上訴人逾期未完成補辦申領執照手續，經被上訴人以原處分通知系爭違章建築依法應予拆除，核與前開規定，尚無不合。（二）依建築法第28條規定，建築執照分為建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照4種，本件所涉雜項執照，本屬建築執照之一種，被上訴人命上訴人補辦建築執照，並無錯誤。又上訴人分別於105年10月12日至105年10月14日間收受補辦建築執照手續之通知，有送達證書在卷可稽，上訴人固於105年11月14日提出建築執照申請書，惟其申請尚待被上訴人審查，已難謂於30日之期限內完成補辦申領執照之手續，況依宜蘭縣都市計畫地區法定騎樓或無遮簷人行道設置辦法第2條、第3條前段規定：「本縣實施都市計畫地區，除該都市計畫另有規定或屬農業區、保護區外，面臨都市○○道路寬度8公尺以上之建築基地，應設置法定騎樓或無遮簷人行道。」「法定騎樓或無遮簷人行道留設寬度，自建築線式軞法定騎樓內緣線，應為3.64公尺，留設寬度超過法定騎樓寬度部分，視為私設騎樓。」上訴人申請簡圖係參照宜蘭縣宜蘭市公所（上訴人誤植為宜蘭市政府）104年9月8日違建查報單，核係以系爭違建之原狀而為申請，除未依建築法第30條規定提出工程圖樣及說明書，亦未依前開辦法設置法定騎樓或無遮簷人行道，該申請嗣亦為被上訴人以106年1月4日函駁回，故被上訴人審認上訴人未於期限內依規定申領執照，而認定系爭違建應予拆除，並無不合，上訴人主張被上訴人應就其建築執照之申請，再給予補正之機會云云，尚不足採。被上訴人以原處分通知系爭違建依法應予拆除，拆除時間將另行通知，尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。從而上訴人訴請撤銷，為無理由等語，乃將上訴人之訴駁回。
五、上訴意旨略謂：（一）系爭圍牆坐落於上訴人所有之土地上，在未妨害社會秩序公共利益下自由使用、收益、處分私有土地，應受民法第765條、憲法第15條及第22條規定之保護。又原處分要求上訴人補辦建築執照，而未指明為補辦雜項執照，要屬違反建築法第7條與第28條規定，原判決未予深究，且未說明原處分何以不需遵守上揭法令之理由，顯有判決不適用法規或適用法規不當或判決不備理由之違法。（二）被上訴人主張系爭圍牆為實質違建，縱經申請補照，必遭駁回。上訴人就此已予否認，原判決未經現場履勘並實際測量，偏採被上訴人之主張而為不利上訴人之認定，又未說明上訴人之主張何以不可採之理由，亦有判決不備理由之違法。（三）縱如被上訴人所言，本件部分申請內容屬實質違建，但原處分亦未向上訴人闡明，倘上訴人捨棄實質違建部分之申請，其餘部分之補正申請將會核准，是原處分違反程序保障原則，亦屬違法。原判決未予詳查而為上訴人敗訴之判決，有判決不適用法規或適用不當之違法云云。
六、本院查：
（一）按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。……。」建築法第4條、第9條第1款、第25條第1項前段、第28條第1、2款定有明文。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」違章建築處理辦法第2條、第5條亦有明定。
（二）再按所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其
主文所由成立之依據。又事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。本件系爭鐵皮圍牆乃係供上訴人使用定著於土地上之牆壁構造物或雜項工作物，屬建築法所稱建築物，依建築法第4條、第9條第1款、第25條第1項前段、第28條第1、2款及違章建築處理辦法第2條、第5條規定，非經主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，為原審依職權確定之事實，故被上訴人以105年10月7日補辦通知單，依違章建築處理辦法第5條規定，限期上訴人補辦建照手續，應屬有據。原判決已論明上訴人逾期未完成補辦申領執照手續，經被上訴人以原處分通知系爭違章建築依法應予拆除，尚無不合。上訴人主張本件應涉雜項執照之申請，被上訴人通知上訴人補辦建築執照已有違誤云云，惟依建築法第28條規定，建築執照分為建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照4種，本件所涉雜項執照，本屬建築執照之一種，被上訴人命上訴人補辦建築執照，並無錯誤。又上訴人分別於105年10月12日至105年10月14日間收受補辦建築執照手續之通知，上訴人固於105年11月14日提出建築執照申請書，惟其申請尚待被上訴人審查，已難謂於30日之期限內完成補辦申領執照之手續，況上訴人申請簡圖係參照宜蘭縣宜蘭市公所（上訴人誤植為宜蘭市政府）104年9月8日違建查報單，核係以系爭違建之原狀而為申請，除未依建築法第30條規定提出工程圖樣及說明書，亦未依宜蘭縣都市計畫地區法定騎樓或無遮簷人行道設置辦法第2條、第3條前段規定，設置法定騎樓或無遮簷人行道，該申請嗣亦為被上訴人以106年1月4日函駁回，故被上訴人審認上訴人未於期限內依規定申領執照，而認定系爭違建應予拆除，並無不合，上訴人主張被上訴人應就其建築執照之申請，再給予補正之機會云云，尚不足採。是被上訴人以上訴人未經許可，擅自建造系爭違建，經限期命補行申請執照，逾期未完成補照手續，而以原處分通知系爭違建依法應予拆除，拆除時間將另行通知，尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合等語。核原判決已詳述其得心證之理由及法律上意見，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明，上訴意旨無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任加指摘違誤，或係就原判決所為論斷或指駁其主張之理由，泛言其理由不備、判決不適用法規及適用不當，均無可採。
（三）綜上所述，原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無上訴人所稱判決不適用法規、適用不當或理由不備等違背法令情事。上訴人所訴各節，無非係就原判決業已論駁之理由，任加爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 7 月 30 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁法官 姜 素 娥法官 林 欣 蓉法官 黃 淑 玲以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 7 月 30 日
書記官 楊 子 鋒