最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第560號上 訴 人 公平交易委員會代 表 人 黃美瑛訴訟代理人 劉栖榮
劉錦智林馨文輔助參加人 台灣電力股份有限公司代 表 人 楊偉甫訴訟代理人 潘正芬 律師
陳修君 律師被 上訴人 嘉惠電力股份有限公司代 表 人 徐旭東訴訟代理人 黃台芬 律師
范纈齡 律師鍾薰嫺 律師上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國106年5月25日臺北高等行政法院104年度訴更一字第81號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件的經過：
㈠、經濟部為解決輔助參加人（下稱參加人）因民眾抗爭無法順利興建電廠，導致電力不足窘境，分別於民國84年1月、84年8月、88年1月及95年6月，分3階段4梯次開放民間經營電廠，國內通過審核並實際運轉之民營電廠自88年起依次有麥寮汽電股份有限公司（下稱麥寮公司）、長生電力股份有限公司（下稱長生公司）、和平電力股份有限公司（下稱和平公司）、新桃電力股份有限公司（下稱新桃公司）、國光電力股份有限公司（下稱國光公司）、被上訴人、森霸電力股份有限公司（下稱森霸公司）、星能電力股份有限公司（下稱星能公司）及星元電力股份有限公司（下稱星元公司）等9家民營發電業者（Independent Power Producer，下稱IPP業者），並經參加人分別與上開9家IPP業者簽訂購售電合約（Power Purchase Agreement，下稱PPA），由IPP業者依PPA訂定之購售電費率計價售電予參加人。
㈡、95年12月22日起，因台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）陸續調漲發電用天然氣價格，被上訴人與長生、新桃、國光、森霸及星能等公司聯名向參加人要求修訂PPA之燃料成本（費率）調整機制（麥寮、和平等公司為燃煤發電廠，星元公司當時尚未商轉），參加人自96年8月起，陸續與上開6家IPP業者協商，96年9月11日之協商會議作成結論，雙方同意將燃料成本（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制，且未來應就影響購電費率之各項因素（如利率、折現率）繼續協商，以符合購售電價格的公平性及合理性。其後，參加人依上述協商結論及因麥寮、和平公司分別於96年12月要求調整購售電費率，自96年10月間起至97年間陸續完成上開能量電費計價公式調整後，持續與各家IPP業者就購售電費率結構因利率調降部分研議調整機制進行協商，歷經97年9月4日、10月9日及12月3日3次「IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商」會議，均無法達成合意，復由經濟部能源局（下稱能源局）介入協處，迄能源局101年9月26日第4次協處會議，被上訴人及其他8家IPP業者仍未同意接受能源局提出的協處方案。
㈢、嗣上訴人立案調查，認為9家IPP業者是在臺灣地區少數經政府特許成立向參加人供應電力的事業，彼此間係處於同一產銷階段，為具水平競爭關係之國內發電業者，其等於97年間起至101年10月之逾4年期間，藉組成之臺灣民營發電業協進會（下稱協進會）集會，達成彼此不與參加人完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，為「以拖待變」之種種方式，聯合拒絕與參加人協商，已足以影響國內發電市場之供需功能，違反行為時公平交易法第14條第1項「事業不得為聯合行為」之禁止規定，依同法第41條第1項前段及第2項、違反公平交易法第10條及第14條情節重大案件之裁處罰鍰計算辦法（此辦法於104年3月6日修正，新名稱為違反公平交易法第9條及第15條情節重大案件之裁處罰鍰計算辦法）規定，以102年3月15日公處字第102035號處分書（下稱原處分）對被上訴人及其他8家IPP業者，命自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為，並分別裁處罰鍰，其中被上訴人部分，罰鍰金額為新臺幣（下同）4億元。9家IPP業者均不服提起訴願，訴願決定將原處分關於被上訴人罰鍰部分撤銷，由上訴人另為適法處分，其餘部分訴願駁回。被上訴人就訴願駁回部分不服，提起行政訴訟，臺北高等行政法院（下稱原審法院）102年度訴字第1714號判決（下稱更審前判決）撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分，上訴人不服上訴，經本院104年度判字第369號判決（下稱發回判決）廢棄發回。原審更為審理後，原審法院104年度訴更一字第81號判決（下稱更審判決）撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命立即停止該違法行為部分，上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張略以：
㈠、本件無公平交易法之適用：
⑴、IPP業者本質上是參加人發電業務的外包代工廠，與參加人
或其他IPP業者彼此間，不存在競爭關係之可能，非公平交易法規範之自由競爭市場、調查有無不公平競爭行為之目的範圍。上訴人強以違反聯合行為處以重罰，違反公平交易法目的、法治國精神，考量參加人通知各月份之預估發電量，發電業者就維持PPA約定發電量需用之天然氣用量，須事先報請中油公司提供，且係受限於中油公司提供之天然氣用量而供電，未曾因天然氣過剩而請求參加人增加購電數量。另燃氣供電需受空氣污染防治法、電力設施空氣污染物排放標準等環保法規限制，天然氣供電亦同，基此，IPP業者間並無自由競爭之因素存在。
⑵、IPP業者與參加人間有關容量費率隨利率浮動調整機制的協
商，能源局均介入參與，並要求業者委請第三機構對修約方案提供意見，IPP業者沒有聯合行為合意之可能，另協進會協議之內容，係依能源局指示所為，各IPP業者係基於各自成本之綜合考量而無法達成修約合意。且電力提供受電業法規範，電業法相較於公平交易法應屬特別法，IPP業者之經營，因涉及國家產業政策、能源規劃及各種環保議題，均由經濟部統籌規劃並介入管制，對於此等電業目的事業主管機關已實施積極、嚴密管制之事業行為，公平交易法應抑制其適用，避免不利目的事業主管機關政策之貫徹。
㈡、本件無發電市場之存在：
⑴、參加人是國內唯一垂直整合之獨占電業，業務涵蓋發電、輸
電及配電，IPP業者只能經營發電業務，只能將生產之電能依PPA條件及價格躉售給參加人，無法自行決定發電量、價格，參加人為發電市場之供需決定者，是上訴人所劃定之發電市場的單一買者，IPP業者亦因經濟或制度之建置而受有妨害，無法自行決定價格或退出市場，不符自由市場之要件，故發電市場實質上並不存在，IPP業者間之電力亦不具供需替代性，上訴人以臺灣本島作為地理市場範圍，已有違誤。又上訴人一方面認定IPP業者間已構成發電市場，另方面認定被上訴人及其他IPP業者，與參加人居於水平競爭關係，而共同構成同一市場，對市場之界定，亦前後不一，認定事實顯然違誤，違反明確性原則。
⑵、IPP業者具體事前取得市場的競爭時點各不相同，相互間不
可能構成競爭，而競比階段的IPP業者，尚未開始蓋廠、供電，在無商品提供之前提下，亦不可能存在競爭關係。又依PPA約定的保證發電量部分，除非可歸責於被上訴人，否則不論參加人是否於保證發電時段調足當月保證發電量，均需就約定之當月保證發電量支付容量電費，此保證發電量部分之電力，無替代性，更無市場競爭。97年起的「購電費率隨利率浮動調整」協商，主要針對保證時段容量費率之折現率調整問題，無涉能量費率，而經濟調度原則係依據能量費率高低，與容量費率之調整無關，上訴人引為裁罰依據，顯屬違誤。各IPP業者之能量費率早於PPA時固定，經參加人由低至高依序排列，無從更動，亦與競爭無關。
㈢、被上訴人與其他IPP業者，沒有限制商業活動之合意：
⑴、協進會只為IPP業者間的聯誼、餐敘，並於期間進行技術交
流或交換，協進會的會議紀錄無拘束IPP業者之效力。購電費率的調整是各IPP業者與參加人間的爭議，IPP業者並未拒絕修改PPA條款，即使不同意修改，也只是要求依約定計算、支付電價，與相互約束事業活動之行為無關。
⑵、IPP業者是因參加人及能源局要求應提出容量費率有關資本
費率中折現率之調整方案，而共同提出，共同回應參加人，縱為維護合法權益而進行討論，亦未涉及相互約束事業活動之合意。又因各IPP業者就能量費率及容量費率之分配不同、參考數據或考量因素亦不同，無從在業者間達成共識或一致之決議而一體遵守，實無藉由協進會達成拖延協商、拒絕調降容量費率之合意等語，並聲明請求撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命立即停止前項違法行為部分。
三、上訴人則略以：
㈠、IPP業者係電能躉售的供給者，參加人是需求者，並依購售電價格與IPP業者進行交易、支付電費，在電能的躉售上即存有市場。法令開放電業市場，允許民間業者從事發電業務，即創造原先所無之新產業商機，提供有意經營發電業者進入並為競爭之市場。市場為經濟學上之競爭圈，屬同一市場之業者，即處於同一競爭圈，彼此間具競爭關係。而替代性為市場範圍界定之核心，需求替代性為界定市場之首要考量因素。參加人除自行發電外，可向燃煤、燃氣、再生能源等方式發電之民營電廠購電，無論銷售電力者之發電方式為何，均具有替代性。國內本島屬單一電力網，各IPP業者雖位於不同區域，惟電力透過變電所輸送銷售予參加人後，由參加人統一調度電力，所需電力透過變電所、電力網路之快速輸送，易於在各IPP業者間選擇或轉換交易對象，無論在產品或地理市場上，均具替代性，各業者之電力對參加人用途均相同，並因電力之大水庫理論性質，無法區分使用。且據參加人外購電力狀況及電力來源負載曲線圖，其對各種供電來源之選擇，是考量取得成本及供電上限，不受業者所位區域侷限。至責任分界點即PPA約定之變電所，則為電力傳送之端點，作用僅在確認分界點兩側電力設備之產權及維護責任歸屬，以釐清契約雙方權利義務，無關市場之界定，而電力輸送所生線損，固為轉換成本之一，但並未因此導致參加人放棄轉向特定IPP業者調度電力。
㈡、IPP業者間，相互競爭爭取進入發電市場及與參加人締結25年基本合約之交易機會，透過競爭淘汰不具效率或經營能力者進入市場。被上訴人進入市場時即知參加人是唯一交易相對人，衡量自身經營能力及獲利可能後參與競標，係自願進入市場，非國家強制決定。PPA僅就費率、電量及調整方式為規範，實際交易的電量、平均價格並未確定，市場上的價格仍由需求數量與供給數量共同決定。IPP業者是爭取非保證時段內購電數量多寡的交易機會，能量費率即係非保證時段內之競爭因素，並影響參加人依經濟調度原則所為之調度次序，而對各IPP業者產生相互替代效果之競爭機制。各IPP業者之供電能力、契約交易條件不同，均為業者締約時可互為競爭之因子，且於契約再開協商過程，包括能量費率在內的所有PPA交易條件均有納入協商可能，業者間可藉協商更改PPA的價量關係，藉由不同條件組合互為競爭。我國電力市○○○○○段漸次開放，致市場同時存在競爭、管制現象，IPP業者既未涉入輸配售電業務，自應由發電市場判斷競爭狀態及關係，無關其他由參加人獨占經營之其他階段市場。IPP業者非參加人之分公司，相互獨立對等，無控制從屬或相互投資關係，憑藉PPA交易關係而各自營運生存，被上訴人自非參加人之附屬或衛星工廠角色。電業法對參加人之購電價格雖訂有上限，然未限制被上訴人以其他條件相互競爭。
㈢、協進會之實際成立，早於購電費率隨利率浮動調整機制開始協商之97年，並非能源局或參加人要求或認可IPP業者以協進會作為共同協商平台。被上訴人與其他IPP業者利用既存之協進會，就PPA協商事宜共同研商並達成合意，協進會之集會議題多次涉及PPA費率事宜，且就該等事宜達成共識，星元公司加入協進會時間雖較晚，加入後亦一同參與持續討論，並與其他業者達成共識。能源局是要求各業者自行委託研究機構進行研究，惟其等卻透過協進會運作，集體協調委託麥肯錫等2家研究機構進行研究，顯合意集體委託研究並均分費用。又媒體公關公司101年8月5日對外共同發表聲明文稿，即為長久以來IPP業者透過協進會對於參加人要求調降PPA費率採取之以拖待變立場。另所謂一體適用，是指大方向修約原則，至各業者實際價量及合約細節，則屬可個別協商部分。至被上訴人是否出席協商會議，與實質是否拒絕協商，係屬二事，IPP業者於接獲協商通知之初，即達成拒絕協商合意，嗣後各種理由，不足以正當化其合意之違法性。
㈣、IPP業者之聯合行為合意內容為聯合拒絕調整費率，此非單一業者就個別契約各自所為行為，係多數業者間，就其原本應自行決定之契約協商事宜，以共同合意方式相互約束，進而聯合拒絕與參加人協商，為公平交易法第7條第1項之相互約束事業活動，雖合意內容非直接共同決定價格或數量，然因協商重點是容量費率即售電價格，聯合拒絕協商實質上即係合意不為價格之變動。
㈤、上訴人未要求IPP業者必須接受參加人提出之協商條件，亦未實質認定協商條件之合理性，業者藉聯合行為避免競爭風險之情況，係聯合行為應受規範的基本原因。本件聯合拒絕協商之合意，已對各IPP業者發生限制獨立決策效果，影響相關市場之競爭。被上訴人與其他IPP業者在99、100年度於發電市占率總和近19％（以參加人之淨發電量比例計算），顯見業者對國內發電市場之供給，具不可或缺地位，參加人對IPP業者亦具依賴性，至其是否具獨占地位，與業者是否從事聯合行為，實屬二事。IPP業者聯合拒絕協商修訂利率浮動機制條款，造成參加人財務負擔，間接影響其未來營運、投資及電能供給能力，實質上，業者確有談判議約力量，不因參加人是否獨占而居於較劣地位。又原處分作成時，並非所有IPP業者均與參加人完成修約，而事業之行為已違反公平交易法規定，即得對其進行糾正，使市場回復原有之自由與公平競爭秩序，縱違法行為已停止，上訴人所為命停止違法行為之處分，仍具確認違法事實之警示作用等語，資為抗辯，並聲明請求判決駁回被上訴人之訴。
四、參加人略以：
㈠、上訴人為獨立專業之合議制委員會，其決定具判斷餘地，對IPP業者所為聯合行為之處分，法院應予尊重並降低審查密度。上訴人之判斷受合法性推定，應由被上訴人舉證其未違法，法院始有調查之必要，原處分未據被上訴人具體敘明有何認定事實錯誤或違反證據法則等情事，自應予維持。
㈡、公平交易法第4條所稱競爭包含潛在競爭，IPP業者屬具競爭關係之同一產銷事業，其交易條件、實際供電能力，各自有別，參加人在調配電力時會統籌考量與業者間議定之保證時段及非保證時段之購電價格、供電能力等因素，此即IPP業者間互為競爭之條件。況參加人與IPP業者間存在協商機制，縱屬管制型產業市場，仍存在競爭可能性。IPP業者非參加人分公司，縱參加人持有業者股份，亦未達控制從屬關係，二者於組織、經營皆各自獨立，參加人無從控制IPP業者之價格決定，其購電關係為交易關係，雙方各自為本身利益計算，利害相反。又事前許可之結合行為，與隱匿合謀之聯合行為，係不同概念，IPP業者就其出售之電力構成1個發電市場，此市場僅有參加人1個買家，故市占率應以占9家IPP業者總發電數量之比例為準。縱市占率僅19％，因聯合拒絕調整資本費率，影響核心競爭手段之電力價格，當然推定為違法。退步言，縱以質、量判斷，亦足以影響市場供需功能，IPP業者並非均無修約能力或修約一定無利可圖。
㈢、形式上是否出席協商會議，與是否拒絕協商，係屬二事，IPP業者於接獲協商通知初始，即集會達成拒絕協商合意，已符合一致性行為要件。上訴人並未要求IPP業者必須接受參加人提出之協商條件，所非難的是IPP業者藉聯合行為採取一致性行動，避免個別業者暴露於競爭之風險下，此等藉聯合行為避免競爭風險情況，即係聯合行為應受規範之基本原因。另星元公司和參加人就調整燃料成本機制，原已同意以資本費隨利率調整合併研議等配套措施，卻於參與協進會後，改變立場，益證確有聯合拒絕修約行為。
㈣、依美國聯邦交易委員會與司法部公告對事業共同行為之規範處理準則第4條第2項、第3條第1項及第2項等規定，IPP業者係透過合意不與參加人調整合約價格，即係不競爭價格或產出之合謀，被推定為當然違法，並不適用安全區規定，且無庸詳細調查，法院應推定業者行為對市場競爭有重大影響等語。
五、更審判決撤銷訴願決定及原處分關於認定違反聯合行為禁止規定及命立即停止違法行為部分，略以：
㈠、地理市場部分：
⑴、電業提供之產品，無形、無臭，在目前技術水準，不能預作
大量且經濟的生產與儲存為供應市場之準備，電力一旦生產，需即行消費，故電力事業與其他產業相較，具不可儲藏性及產銷一致性。且發電市場與輸配電市場、售電市場，並不相同，所謂「於國內本島單一電力網下統一調度電力，透過變電所及電力網路之快速輸送」，或所謂「大水庫理論」，是基於參加人輸配電、售電予消費者之需求而加說明，但就參加人購電需求而言，參加人基於各區域不同售電量、輸電線損、各變電所容量及安全性等因素，有自不同地理區域購電之必然需求，出售電力之地理市場自有區分。系爭PPA是購電合約，不是輸配電或售電合約，應以「供電到特定變電所」作為PPA終點，至參加人如何輸配送或售電，均與PPA無關。
⑵、被上訴人與參加人簽訂之PPA第1章總則約定：「乙方（即被
上訴人）發電廠之廠址位於：嘉義縣民雄鄉大崎村」，與其他民營電廠之廠址不同，其電業營業區域，僅限於經中央主管機關特許成立給照之營業區域即嘉義縣民雄鄉。參之證人鄭壽福、蔡志孟等人之證述，足證各民營電廠之營業區域、地理位置、連結參加人電力系統之變電所即責任分界點，均不相同，各IPP業者供給電能之區域，僅限經中央主管機關核准之營業區域，均僅能供電至PPA約定之變電所。且除星元、星能公司售電到同一個變電所，係處於同一地理市場外，其他各IPP業者之供電合約均非同一地理市場，彼此並無可取代性。
⑶、參加人透過電力網，統一調度電力，是購入電力後的程序，
指在特定變電所購入電力後之「輸配電、售電」，參加人顯然不能在同一變電所選擇買入其他IPP業者生產之電力，故以電力買家之購電需求，各賣家地理位置及履約位置不同，銷售後才涉及大水庫理論，該理論實與購電之PPA無關。
⑷、高度屬人性、專業性、經驗性之專業判斷，固應承認決定作
成機關享有相當程度之判斷餘地。但本件發電市場存在與否、各IPP業者間是否屬同一發電市場、有無競爭關係、有無聯合行為合意、是否影響交易秩序，並非同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗，亦非高度屬人性、專業性、經驗性之判斷，行政法院已敘明具體理由足以動搖原處分之認定時，非不得為相反認定。
㈡、產品市場方面，保證時段之售電數量，各IPP業者無水平競爭，無所謂同一發電市場：
⑴、IPP業者得標後，須分別與參加人簽訂PPA，業者產出之電力
，僅得出售參加人，保證時段之售電，無論參加人取用與否，均應支付容量電費，此保證時段之電費售價（容量費率），無論售價高低，不影響參加人購買之電量，無因價格而互相替代之可能性，並無水平競爭。
⑵、因電壓頻率不穩定，世界各國電力市場之電力調度任務，絕
大多數由單一且唯一之調度者為之，在電力市場已自由化下，大多有獨立系統調度者（ISO）為之，在電力市場未自由化下，則主要由綜合電業之電力調度單位為之，臺灣屬後者之情況。在ISO架構下，各電力市場參與者，具機會對等之公平競爭基礎，臺灣非ISO之架構，IPP業者並無ISO架構下機會均等之競爭前提，含被上訴人之9家IPP業者，為參加人發電及供電體系之一環，與參加人間已構成單一經濟體，就處於法令、PPA管制及參加人獨買優勢地位下之IPP業者，有無競爭關係之認定，應採較嚴格之觀點。上訴人認定成立聯合行為之時點，不是各業者競標進入PPA時，而是各IPP業者合意以拖待變聯合拒絕協商保證時段之容量費率，係簽訂PPA後之履約階段，則聯合行為當時有無市場存在，自僅得審酌合意當時，各IPP業者產品因價格高低而有替代性之商品範圍，與各IPP業者競標進入PPA時之「市場進入競爭或押寶容量費率、能量費率」之投標方式無關。又各該IPP業者係分別於不同時間之3階段得標，縱各自競標階段中具競爭關係，但不同階段得標之IPP業者，實不存在市場進入之競爭關係。
⑶、就價量競爭之產品替代性而言，依PPA所定，保證時段之售
電數量，無論價格高低，均不影響購電量，保證時段各IPP業者之產品，顯無互相替代性，無競爭之可能。就保證時段容量費率之調整，IPP業者間縱有何協議，亦難謂因該協議而該當聯合行為。且所稱競爭，是關於爭取交易機會的行為，成交後的履約問題，並非公平交易法規範的重心，一旦成立PPA，本應依約履行，PPA第54條雖約定每滿5年或有必要時，由雙方會商檢討修正，仍係契約履行問題，非爭取交易機會，而當PPA之訂定具經濟上合理性，上訴人所稱再開協商之競爭，乃未來之市場進入競爭，並非合意當時之價量競爭，其審酌的順序及強度，自不得高於對已成立PPA之尊重。況縱各IPP業者同意降低保證時段之容量費率，該時段發電之交易數量，不會因而增加，各IPP業者產品並無替代性，亦難謂有競爭或市場存在。
㈢、產品市場方面，各IPP業者非保證時段之能量費率，縱認有競爭關係，不會使保證時段電價產生競爭，非保證時段電價與保證時段電價，非同一產品市場：
⑴、依PPA補充說明第1條第8款所謂「經濟調度理論」、參加人
負責電力調度之證人鄭壽福證述，可知，非保證時段之經濟調度，縱不討論IPP業者是否賠錢問題，實際上參加人不可能去調度非保證時段之發電，來代替保證時段之發電，而保證時段之電費縱不調降，非保證時段之發電，也不影響參加人保證時段之電力購買量，非保證時段電費縱有競爭，不會使保證時段之電費產生競爭，二者顯非同一產品市場。
⑵、保證時段容量費率之高低、對銷售量有無影響，乃依PPA而
定，與IPP業者有無修改PPA義務無關，上訴人所認定聯合行為之當時，PPA既尚未修改，保證時段容量費率之高低即不會影響參加人之購電量，則能量費率之調整，不會使合意當時之保證時段電價產生競爭。
㈣、產品市場方面，各IPP業者於非保證時段之能量費率，無競爭關係。經濟調度是由參加人綜合考量電力系統安全、水資源運用、環保管控、燃料供應、機組特性、供電品質、相關負載管理措施等因素，始決定調度對象，非單純價格競爭之結果。觀諸98年度至103年度，參加人向各IPP業者購電列表資料，縱第1、2階段能量費率較低，但參加人於非保證時段向該階段IPP業者所調度之電力卻很少，顯非依能量費率高低而為調度。
㈤、原處分界定被上訴人與其他8家IPP業者為一發電市場，地理市場為全國地區，尚有違誤，其等間於保證時段不存在競爭關係，且非保證時段之能量費率與保證時段之容量費率並非同一市場，各IPP業者於非保證時段之能量費率縱有競爭關係，不會使保證時段之電價產生競爭，非保證時段之能量費率亦未因經濟調度原則而產生競爭，故被上訴人與其他IPP業者，就保證時段容量費率調整縱有何協議，因保證時段售電數量各IPP業者彼此間本無競爭、市場存在，難謂該當聯合行為，上訴人認被上訴人與其他8家IPP業者為聯合行為規範之主體，以其等透過協進會運作，合意相互約束事業活動，限制彼此競爭，足以影響市場供需功能，違反公平交易法第14條第1項規定，核有違誤等詞，為其判斷之基礎。
六、上訴意旨略謂：
㈠、更審判決違背發回判決理由，且未究明發回判決指示事項即逕予論斷，有未依發回判決意旨為判決之違背法令：
⑴、發回判決已肯認經濟調度原則下，能量費率之高低為非保證
時段之競爭因素，至所稱尚非無疑、有待查明，僅為須進一步探求參加人對IPP業者替代性之看法，發回判決顯係就個案具體事實應如何涵攝於法律構成要件已明確表示法律見解，更審判決自應受拘束；發回判決亦明示界定地理市場，應以交易相對人需求替代性之角度，不能以電業法對於廠址區域之規定來界定。更審判決雖形式上引據行為時公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則關於需求替代性及地理市場規定，但實質上未依該原則揭示之經濟概念界定，仍逕以廠址區域來界定市場，顯違背發回意旨。
⑵、參加人向IPP業者購電，係為確保全國各地供電量之穩定，
其購電需求來自其對全國各地輸、配及穩定售電之需求，更審判決將此等分為「輸配電、售電」及「購電」需求，顯將本質上之同一事予以形式概念劃分。又以特定變電所為供電之履約終點，主要是考量供電履約交易成本，與公平交易法所關注之競爭區域或範圍，本質及目的原有不同。發電廠址固為電力生產之據點，惟營業據點與商品服務所提供交易對象之範圍係屬二事，IPP業者雖各於不同區域設有電廠，但交易相對人均為參加人，參加人對於全國各縣市所生購電需求，可透過調度方式，向任一IPP業者購電獲得滿足，則任一IPP業者之地理市場均應及於全國，而非侷限於自身廠址。依電力性質，電力一旦傳送至參加人，即進入同一電力網下統籌運用，原先究由何IPP業者供電，已不重要，也難以區分，各業者之廠址所位區域，不能成為界定地理市場之限制及理由。更審判決以IPP業者之供給角度，而非以參加人之需求角度來判斷，明顯違背發回判決意旨。
⑶、另發回判決認為參加人於更審前程序所為證詞，解讀上有所
疑義，要求更審時進一步探求及確認真意，再具體判斷是否屬同一市場。而更審程序中，參加人多次就IPP業者生產電力之替代性及競爭關係表達看法，惟更審判決不論此等意見，逕引更審前程序中證人證詞即予界定市場，違背行政訴訟法第260條第3項規定。又兩次審級中，不同證人所為證詞，明顯均對9家IPP業者間之電力具替代性，表達肯定看法，更審判決僅採納部分證詞，卻對星能公司代表人胡大民所為證詞視若罔聞，顯有違誤。
㈡、更審判決就競爭關係之認定，誤解法令：
⑴、市場為經濟學上之競爭圈，屬同一市場之業者，即處於同一
競爭圈，彼此間具競爭關係。此競爭關係之存否，代表事業間處於有互為競爭可能性之狀態，不以事業主觀上是否有競爭之意，或客觀上已發生競爭事實為必要，司法實務亦肯認，公平交易法第4條所稱競爭，包括潛在之競爭。
⑵、在各IPP業者均滿足供電能力及系統安全無虞時，能量費率
較低者將優先獲得售電機會，是以IPP業者間，可藉能量費率之高低，於非保證時段互為競爭，亦經發回判決肯認。更審判決以最終實際競爭狀態及結果，論斷IPP業者間有無競爭關係，違背實務對競爭關係之見解，又將有無競爭關係之判斷時點，侷限於聯合行為合意當時之競爭，亦背於司法實務認為競爭關係包括潛在競爭的見解。
㈢、更審判決，多處違背經驗法則及一般通念：
⑴、競爭關係必須就過去、現在、未來為整體考量，就IPP業者
在市○○○○段、PPA進行中之價量關係及再開協商造成競爭之可能性等綜合判斷。更審判決先否定過去的競爭並非考量點，又稱非同時成立之事業，彼此間無競爭關係，已違背經驗法則。
⑵、非保證時段與保證時段的區別，只是交易價格不同，參加人
基於整體用電考量，設計此等交易方式，上開二時段之費率及交易數量，共同構成完整之購電價格，難以分割觀察。對參加人而言，購入電力後均為一體統籌運用，絕非二個不同產品市場。更審判決認為二者非同一產品市場，違背交易習慣及經驗法則。另開放IPP業者成立，目的固為解決參加人無法自行供應全國所需用電問題，然事業透過委外生產契約以幫助自身經營目的達成之狀況，洵屬常見，委託方與受託方間存在交易關係，各自為本身利益計算，利害相反，故不能認為IPP業者與參加人屬單一經濟體，更審判決此部分認定，顯然違背經驗法則。
㈣、原處分未實質認定參加人或IPP業者，何方提出的條件屬於合理，亦未要求業者須接受參加人提出之協商條件，所非難者，係業者藉聯合行為採取一致性行動，避免自行決定協商事宜將使個別IPP業者暴露於競爭之風險下，即係聯合行為應受規範之基本原因等語，聲明求為廢棄更審判決，並維持上訴人關於認定被上訴人違反公平交易法第14條第1項聯合行為規定及命立即停止違法行為之決定。
七、本院經核更審判決固非無見，惟查：
㈠、按行政訴訟法第42條第1項命利害關係之第三人獨立參加訴訟規定，在於撤銷訴訟之結果，如被告敗訴，則其權利或法律上利益將受直接損害，如未命該第三人參加訴訟，將影響其訴訟權之實施，故有命其獨立參加訴訟之必要；如被告敗訴結果，對第三人之權利或法律上利益，不致發生直接損害時，即不屬該條項所規定命獨立參加之範圍。又獨立參加人為同法第23條之訴訟當事人，如不服原審之判決，得獨立上訴，故參加人是否合於獨立參加要件，影響其訴訟上地位。再同法第45條規定，對於命參加訴訟之裁定，不得聲明不服，該裁定並未經上級審審查。因此於上訴程序，本院仍應就原審命獨立參加，是否合於行政訴訟法第42條第1項之要件為審查，不受該裁定之拘束。本件原審以參加人為與被上訴人簽訂PPA之相對人，又依侵權行為、債務不履行、公平交易法規定，對被上訴人請求損害賠償，另繫屬原審以104年度訴字第1285號審理中（此事件嗣由原審法院於105年6月30日裁定移送至臺灣臺北地方法院），就被上訴人是否構成聯合行為或其他不公平競爭行為及電業市場範圍之認定，為參加人前開損害賠償案件之先決問題，本件訴訟之結果對參加人之權利或法律上利益顯有影響，因認參加人為本件法律上之利害關係人，裁定命參加人獨立參加本件訴訟。惟查，參加人與被上訴人簽訂PPA，固為契約當事人，彼此間因對契約關係發生爭執，而涉及民事損害賠償請求權成立與否之判斷，然參加人並未自原處分取得權利或法律上利益，本件訴訟結果，縱間接影響上開損害賠償請求權是否成立之判斷，參加人之權利或法律上利益，不會因而直接受到損害，並不符行政訴訟法第42條第1項命獨立參加之第三人之要件，參加人自不因而成為同法第23條規定之當事人。又行政訴訟法第44條規定：「行政法院認其他行政機關有輔助一造之必要者，得命其參加訴訟。前項行政機關或有利害關係之第三人亦得聲請參加。」所稱利害關係，仍以有法律上利害關係之第三人為限。原審雖依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟，惟如前所述，其就本件撤銷訴訟，僅有間接之法律上利害關係，得輔助參加本件訴訟，而不得獨立參加。茲因其在原審訴訟時已實際到場參加訴訟，核其情節有聲請參加本件訴訟之意，且其就本件訴訟之調查而言，亦有輔助上訴人必要，應認其於原審之訴訟參加為輔助參加。據此，參加人就本件訴訟而言，係輔助參加人，無獨立上訴權，其提起上訴，於法不合，已由本院另以裁定駁回，先予敘明。
㈡、行為時公平交易法第1條規定：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」第2條規定：「本法所稱事業如左：公司。獨資或合夥之工商行號。同業公會。其他提供商品或服務從事交易之人或團體。」第4條規定：「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」其立法理由載稱：「……競爭係指二以上事業在市場上爭取交易機會之行為。原為經濟學上名詞，因本法規定係以公平競爭為基礎，有明定其定義之必要。」第7條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3項）第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。（第4項）同業公會藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為第2項之水平聯合。」其立法理由載明：「明定聯合行為之定義。事業以契約、協議或其他方式之合意與有競爭關係之他事業為共同行為時，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場關係，實務上最為常見者，如統一價格、限制產量、交易對象或劃分營業範圍……等，……亦即一般所謂之『聯合壟斷』。其對於競爭所加之限制，將妨害市場及價格之功能，暨消費者之利益。按所謂聯合，在學理上可分『水平聯合』與『垂直聯合』兩種，目前各國趨勢對於垂直聯合係採放寬之立法，本法初創，亦不宜過於嚴苛，除第18條（又稱轉售價格維持契約之禁止）係就垂直聯合為規範外，本條則僅就『水平聯合』加以規定。」第14條第1項前段規定：「事業不得為聯合行為。……」其立法理由明載：「事業間之聯合行為，限制競爭，妨害市場及價格之功能，以及消費者之利益，故應加以禁止……」第41條第1項規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，……」。蓋公平交易法對事業為聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力。是以，聯合行為之構成要件為：⑴行為主體是具水平競爭關係之事業；⑵透過合意方式（意思聯絡），即指契約、協議或其他方式之合意；⑶共同決定商品或服務之價格、限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動；⑷聯合行為對市場之影響：以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限；所謂足以影響市場功能，解釋上僅需事業所為之共同行為，在客觀上有影響市場供需功能之危險為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要。是聯合行為主體是否具水平競爭關係之事業、相關市場之界定暨事業彼此間有無合意、該共同決定是否足以影響市場功能等，均為是否構成聯合行為應審究之要件。又行為時公平交易法施行細則第4條規定：「（第1項）計算事業之市場占有率時，應先審酌該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料。（第2項）計算市場占有率所需之資料，得以中央主管機關調查所得資料或其他政府機關記載資料為基準。」
㈢、聯合行為之成立，只要客觀上有影響市場供需功能之危險為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要。且與合意內容有無法律上拘束力，合意後有無實際執行或事業是否因聯合行為獲得實際利益無涉，是聯合行為所要求之限制競爭效果的程度，僅具危險性即足。復參諸公平交易法是規範市場競爭秩序之法規，電業法並無有關競爭之規範，故苟電力事業活動具競爭性，乃不排除電力事業之事業活動可適用公平交易法。雖然，臺灣的電力市場長期以來是由參加人從發電、輸電、配電到供電，獨家垂直統合經營，但嗣經濟部為解決參加人因民眾抗爭無法順利興建電廠，導致電力不足之窘境，乃陸續分3階段4梯次開放連同被上訴人在內之9家IPP業者，分別簽訂PPA，由9家IPP業者共同與參加人承擔發電業務。又由被上訴人與參加人簽訂之PPA內容觀之，屬私權契約性質，依契約自由原則，由締約雙方合意簽訂或修改價格、數量等條款，固因屬約束雙方之權利與義務，不涉及其他IPP業者之權利與義務。惟倘屬具有競爭關係之IPP業者，透過意思聯絡，達成約束各IPP業者與參加人自由調整價格之合意，且足以影響發電相關市場供需功能，係屬以人為方式共同約束彼此價格之聯合行為時，即違反行為時公平交易法第14條第1項本文之規定。茲依公平交易法對於聯合行為之定義，其主要構成要件包括「聯合行為的主體為具有水平競爭關係的事業」及「對相關市場的供需產生影響」部分，故需界定相關市場，才能認定是否屬於其中同一產銷階段具水平競爭關係的事業，且該事業間若透過合意而共同決定價格等限制競爭之行為，則須進而評估該行為是否足以影響相關市場之供需功能，是事業之聯合行為必需達到足以影響市場功能的程度，始有予以處罰之必要。又行為時公平交易法第5條第3項稱「特定市場」，其立法理由載明：「按特定市場，係指經濟學上之競爭圈而言，因商品替代性之廣狹、商品銷售區域之不同而解釋其區域或範圍。……」；嗣104年2月4日公平交易法第5條修正稱為「相關市場」，其立法理由載明：「本條由現行條文第5條第3項移列。依主管機關過去執法實務，特定市場事實上即為國外競爭法所稱之相關市場，爰參酌外國立法例，將特定市場修正為相關市場，俾與國際接軌。……本法有關限制競爭之條文，於執法時均會涉及相關市場概念，爰將相關市場定義規定置於總則章，並酌作文字修正。」固原為定義「獨占」時所為之規定，惟因有關限制競爭之條文，於執法時同會涉及相關市場概念，故於探討有無合致聯合行為時，相關市場之概念，應得予援用，亦即為事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。雖行為時公平交易法並未進一步具體規定相關市場的界定方式，然依行為時結合申報處理原則，對於特定市場之界定，係綜合產品市場及地理市場加以判斷。產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍；地理市場係指參與結合事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍。又在考量前項產品市場、地理市場，得視具體個案，衡量時間因素對於特定市場範圍之影響。此可謂對特定市場界定之定義暨基本原則，則關於聯合行為之認定既亦涉及市場之界定，自應得援引（嗣公平會於104年3月6日發布公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則，其第1條規定：「公平交易委員會為使相關市場界定標準更臻明確，以利案件審議與事業遵循，特制定本處理原則。」第3條規定：「需求替代為本會界定相關市場主要審酌之事項，本會並得視商品或服務特性考量供給替代。本會從產品市場及地理市場二面向界定相關市場範圍；另得視具體個案，衡量時間因素對於相關市場範圍之影響。」亦可資參酌）。因此，本件連同被上訴人在內之9家IPP業者是否構成聯合行為而違反公平交易法，以現今電力事業是否應受公平交易法之規範，9家IPP業者間是否成立所謂之「發電市場」，是否具有水平競爭關係，有無透過協進會之成立，彼此討論之方式與內容是否構成聯合行為之合意，是否對市場供需功能造成影響，均會影響本件聯合行為究是否成立。
㈣、首先，關於本件相關市場之界定問題。有關地理市場部分，更審判決審認被上訴人與其他IPP業者並非以臺灣本島（全國）構成一發電市場，而認被上訴人與其他IPP業者之地理市場並非同一，固以被上訴人與參加人簽訂之PPA第1章總則約定被上訴人之發電廠廠址位於嘉義縣民雄鄉大崎村，而其他民營電廠之廠址分別為新竹縣、桃園縣、彰化縣、雲林縣、臺南市、花蓮縣，則以被上訴人之電業營業區域，僅限於嘉義縣民雄鄉；復參諸證人鄭壽福、蔡志孟於更審前判決之證言，而認被上訴人與其他8家IPP業者之營業區域、地理位置、連結參加人電力系統之變電所（即責任分界點），均不相同，各IPP業者供給電能之區域，僅限於經中央主管機關核准之營業區域，均僅能供電至PPA所約定之變電所，無法供電於約定責任分界點以外之區域或變電所，各有其出售電力之地理位置，且除星元及星能公司之售電為同一變電所，係處於同一地理市場外，其他IPP業者之供電合約均非同一地理市場，就供電地理位置而言，被上訴人與其他IPP業者之供電合約均非同一地理市場，彼此並無取代性等語。然查，地理市場之界定，應以將發生限制競爭效果之範圍為區域。尤以依現行之社會交易現況暨經濟概念而言，界定本件地理市場，應參酌電力產業之特性。雖各民營電廠被設限於特許執照之營業地區，但最後參加人為統籌全臺灣用電，得跨區域統籌調度9家IPP業者所提供之電力，本院前次發回判決即指明更審前判決認定9家IPP業者非處於同一產銷階段，無水平競爭關係，所提供之產品不具有替代性，無法界定為一發電市場，不得以臺灣本島列為本件之地理市場範圍，即非無疑等語。而關於此部分，被上訴人與其他8家IPP業者之營業區域、地理位置、連結參加人電力系統之變電所，固不相同，各IPP業者供給電能之區域，僅限於中央主管機關核准之營業區域，即僅能供電至PPA所約定之變電所，無法直接供電於約定責任分界點以外之區域或變電所。但國內本島屬單一電力網，各IPP業者廠址雖位於不同區域，惟其電力透過變電所輸送予參加人後，均由參加人考量電力系統安全，依「經濟調度原則」於國內本島單一電力網下統一調度電力，則參加人透過變電所及電力網路之快速輸送，易於全國各IPP業者間選擇或轉換交易對象，並因電力之「大水庫理論」性質而根本無法將不同IPP業者之電力區分使用。參加人於全國各縣市所生之購電需求（即自身發電不足之量），可透過調度方式，向任一IPP業者購電獲得滿足，則任一IPP業者之地理市場均應及於全國，而非侷限於自身廠址。又參加人在各IPP業者產品間轉換所須耗費之成本極低，易於在各IPP業者間選擇或轉換交易對象，據參加人外購電力狀況及電力來源負載曲線圖以觀，參加人對於各種供電來源之選擇，主要是考量各種電力之取得成本及供電上限，不受IPP業者所位區域侷限，至責任分界點即PPA約定之變電所，作用僅在確認分界點兩側電力設備之產權及維護責任歸屬，並以該處所設電錶核計傳輸之電量，目的在釐清契約雙方之權利義務，與市場界定考量因素無關等情，分據上訴人、參加人迭次述明在卷。是以如前揭所述地理市場之定義以觀，界定本件地理市場時，應考量契約之雙方關係暨電力事業之特性乃存有不可儲藏性及產銷一致性等情，茲就參加人之購電需求而言，究參加人有無將不同區域IPP業者購買之電力，於考量電力系統安全情況下，依經濟調度原則，而可容易將該購得之電力輸送至其他區域，亦即參加人是否容易於各IPP業者間選擇或轉換交易對象，此攸關本件地理市場是否為「臺灣本島」之重要爭點，即有究明必要。原審可透過參加人查明其向9家IPP業者，實際購買電力後，究竟如何輸配送電力，其電網系統及經濟調度運轉之系統設計為何？其向某家IPP業者購得之電力，實際輸配送區域範圍為何？是否僅限於該特定區域？有無調度跨區輸配送電力暨其區域範圍為何？決定跨區與否之因素為何暨其成本如何計算？又就其所需電力而言，選擇或轉換不同區域之情況、便利性（是否易於轉換）、價格變化程度、產品區域替代關係等相關事實之實情為何？以明本件相關地理市場，是否非僅及於該IPP業者售電之區域。此需藉由向參加人調查後，始可究明參加人於向各IPP業者購電後，是否易於輸配送其他區域或更及於臺灣本島任一區域之事實。原審未就上開事實予以進一步查明，即有應調查未予調查之違反職權調查義務之違誤。再者，除含被上訴人等9家IPP業者外，參加人購電需求得為選擇或轉換之區域或對象，尚包括參加人自身及其他如再生能源發電廠之發電量，為原審確定之事實。據此，參加人之購電來源既非僅限於被上訴人等9家IPP業者，而有其他電力來源可供調配，且依其PPA契約中所規定之經濟調度原則，參加人應有選擇調度、交易之對象，故選擇或轉換電力調度區域，是否僅限於各該IPP業者電廠營業執照所示之地理位置，亦非無疑。更審判決並未就此進一步調查，並請參加人提出實際數據以明實情，即遽認參加人購電之地理市場非臺灣本島，而是各PPA所載之區域，亦有未依職權調查暨判決不備理由之違誤。
㈤、次查，有關產品市場部分，更審判決於經調查審認後，固得出「保證時段之售電數量，各IPP業者無水平競爭，無所謂同一發電市場」、「各IPP業者非保證時段之能量費率，縱認有競爭關係，不會使保證時段之電價產生競爭，非保證時段電價與保證時段電價非為同一產品市場」、「各IPP業者於非保證時段之能量費率，並無競爭關係」之結論，而將本件產品市場進一步劃分為保證時段與非保證時段，並分別論述各IPP業者間水平競爭關係之有無。惟產品市場界定之考量因素，因係就商品或服務之需求替代、供給替代進行界定，故得考量產品價格變化、產品特性及其用途、產品間曾經出現替代關係之情形、交易相對人在不同產品間之轉換成本大小、產品價格調整時，交易相對人因價格變化而移轉購買之程度、交易相對人及競爭事業對於產品間替代關係之看法、相關法規及行政規定之規定等因素。就本件而言，包括被上訴人在內之9家IPP業者出售予參加人之產品均為電力，其等出售之電力僅止於發電予參加人之階段，完成供電到與參加人PPA約定之變電所後，均由參加人統一為輸配送電力，交易對象單一僅為參加人，為原審確定之事實。茲據原處分載明係以電力市場中之發電階段劃定成發電市場，為本件產品市場之界定範圍。本件產品既為電力，關於產品市場應係指各IPP業者間之產品（電力）因價格高低而有替代性（存有競爭）之商品範圍，沒有競爭即沒有市場，故界定相關產品市場時，彼此間是否有替代性（水平競爭關係），容為必須考量之因素。查經濟部為辦理參加人於87年2月電業權屆滿前開放電業申請設立及審核作業之需要，於83年9月3日公布開放發電作業要點，經濟部能源委員會於84年1月及8月分別頒布第1階段及第2階段開放發電業之「設立發電廠申請須知」，依前開申請須知規定，當時係以各機組競比低於底價之購電價格為得標價格，嗣經濟部又於88年1月公告「現階段（第3階段）開放民間設立發電廠方案」，該階段之購電價格則未經競比，係由參加人單方面決定並公告。第1、2階段係由參加人以相當電源機組之成本訂定底價，由低於底價之民營發電業者競比得標，並以決標價格作為購電費率，第3階段則由參加人相當電源機組之成本原則訂定公告價格，作為售電費率，無論競標底價或公告價格，均以參加人相當電源機組（燃煤或複循環燃氣機組）之發電成本（避免成本）訂定等情，有參加人101年11月26日上訴人調查階段所提出之陳述書可按。復稽之被上訴人及同屬第1、2階段成立之IPP業者（包括麥寮、和平、長生及新桃公司）與參加人間之PPA第1條：「合約中所使用之名詞，皆定義如下：……經濟調度：機組經濟出力值之調度，係指在電力系統安全限制下，根據經濟調度理論，考慮輸電損失及機組出力上限、下限等因素，所決定的各機組最佳出力值。最佳出力通常是由電能管理系統中相關程式計算出來；未受該系統管理者，依能量費率決定。……保證發電時段：係指乙方（即IPP業者）發電廠應按其機組額定出力提供連續運轉之時段，該時段除甲（即參加人）、乙雙方另有約定外，概按乙方發電廠在甲方系統中運轉屬性約定如下……前項保證發電時段，甲方得視電力系統供應情形調整並通知乙方配合辦理。非保證發電時段：係指全年保證發電時段以外之時段，在該時段乙方發電廠應配合甲方系統調度運轉。……」第2條：「
甲、乙雙方同意依本合約規定及甲方之經濟調度購、售該發電設備之淨輸出電能。乙方所生產之電能，除廠區內營運所需用電外，一律躉售予甲方，不得直接供給一般用戶或其共同投資之用戶。」第11條：「本合約自簽約日起生效，延續至商業運轉日起25年，……。」第27條：「乙方發電廠應提供機組額定出力於保證發電時段連續運轉之能力，商業運轉期間各月份保證發電量按本合約第1條第16款方式計算；非保證發電時段應配合甲方系統需要作降載運轉，其最低出力依照該機組裝置容量0％辦理。」暨購電合約補充說明約定：「第1條第8款：⒈本款所謂『經濟調度理論』，係指在甲方電力系統安全前提下，使發供電成本下降至最低，並兼顧水資源運用、環保控制、燃料特性、供電品質等因素後，將甲方機組與民營發電業之機組，全部按能量費率之高低排列；由費率低者，優先調度發電。各發電機組（含民營電廠）之最高最低出力及機組冷、暖、熱機時間與升降載率等反應特性，均需考量以作為調度運轉之依據。……」；另參酌第3階段設立之IPP業者（包括國光、森霸、星能及星元公司）與參加人之PPA第1條：「……電力調度：甲方依據優良電業運行慣例考量遞增發電成本、遞增購電成本（能量費率相同之機組依熱耗率曲線決定）、遞增輸電損失、電力潮流及其他甲方可單獨決定之合理運轉考量因素，包括但不限於電力系統安全、水資源運用、環保控制、燃料供應、供電品質、機組特性、負載管理等，以調配可運用之總電能，滿足總電力需求，達成電力系統可靠與經濟之運轉。優良電業運行慣例：係指在適用當時一般電業所遵循之慣例，包括但不限於工程技術及運轉之考量，以及所使用之設備、方法等及所適用之相關法規、標準、管制辦法，符合以最低成本達到可靠、安全和有效率的運轉結果。……保證發電時段：全年總時數為3,134小時。原則上係指除例假日外之下列時段……非保證發電時段：保證發電時段以外之時段。……」第2條：「甲方及乙方（即IPP業者）同意，依本合約購售乙方以天然氣為燃料之複循環機組所發電能，裝置容量48萬瓩，購電容量46.5萬瓩（保證支付容量電費41萬瓩），甲方向乙方購電之年購電容量因數為百分之40。」第15條：「接受調度：乙方發電機組應於商業運轉日起，開始接受並配合甲方電力調度，除系統需要外，以滿載運轉為原則。甲方得以直接或間接、人工或自動之方式排定與控制乙方一部或多部機組之發電出力，以便開始、增加、減少、停止乙方發電機組之電能輸送至甲方系統。乙方在運轉安全之前提下，隨時接受甲方對乙方發電機組有效電力、頻率控制、無效電力、電壓調整及系統操作等之調度指令，確保系統供電安全及優良電力品質。有關發電機組及互聯設備運轉、調度、操作及維護等應依附件5發電業電廠電力調度規則辦理。甲方在考慮乙方天然氣來源無虞下，得要求乙方於發電排程外接受調度，乙方應予配合。如因配合調度致天然氣不足保證發電時段發電，甲方依保證發電時段支付容量電費。」第43條：「合約期間本合約自簽約日起生效，自預定商業運轉日起屆滿25年之日終止，……」等情。則依參加人與前揭IPP業者間所簽訂之PPA內容觀之，本件包括被上訴人在內之9家IPP業者，與參加人簽訂之PPA契約，均係出售電力，且該電力出售無論第1、2階段簽約或第3階段簽約之IPP業者，均就其等售與參加人之電力區分為保證（發電）時段及非保證（發電）時段。而就購售電費率結構而言，參諸前揭PPA所載暨原處分亦載明⒈購售電費率（Ａ）＝容量費率（Ｂ）＋能量費率（Ｃ）。⒉容量費率（Ｂ）＝資本費率＋固定營運與維護費率。⒊能量費率（Ｃ）＝變動營運與維護費率＋燃料成本費率＋促進電源開發協助基金費率（燃煤機組另加計空污費率）。⒋容量費率反映電廠投資之固定成本，主要為資本費率；能量費率反映變動成本，主要為燃料成本費率。至購售電費率計算方式：保證時段發電支付容量費率和能量費率（Ａ＝Ｂ＋Ｃ），非保證時段則僅支付能量費率
（Ｃ）。更審判決固參酌上情，而將本件產品市場進一步劃分保證時段及非保證時段，為不同產品市場，並分別論述9家IPP業者有無水平競爭關係，得出前揭結論。惟參諸前揭IPP業者與參加人之PPA內容可知，上開二時段之約定，始構成一個完整的PPA契約內容，對於購電者之參加人而言，不論是哪一個交易價格計費的電力，購入後均為一體統籌運用。雖不同時段之購售電費率確有不同，然此係依購售電契約性質、需求等整體性考量所為之設計，復參諸開放發電業作業要點第5點「購電價格：台電公司向發電業購買電力之價格，應以不超過台電公司同類型式發電機組之避免成本為原則……」規定，可知參加人於與IPP業者訂定PPA契約時，須綜合考量所支付之總電費，是否未逾購電價格上限。是以，該二時段之約定，其區別僅是交易價格之不同，而為契約內容與條件之一部分，該二時段的費率及交易數量，共同構成參加人完整之購電價格。因此，關於本件產品市場之界定，更審判決無視PPA契約整體性之考量，且所生產出售者均為同一產品，復就參加人即購電者之需求而言，電力之供給亦有替代性等情，將原處分界定發電市場之產品市場，進一步再劃定為保證時段與非保證時段之不同產品市場，即有違交易習慣及經驗法則，核有違誤。上訴意旨據以指摘更審判決就產品市場之認定違誤，洵非無憑。雖然，參加人與9家IPP業者，各在不同階段成立PPA，關於保證時段，就購電時數、數量等原則上悉依約規定，較無彈性空間，且受限PPA約定之期間長達25年，彼此間之競爭似難以作用。惟依前揭PPA所載之經濟調度、優良電業運行慣例等原則，能量費率之高低，容為參加人是否優先調度發電之重要考量因素。是以，能量費率即為PPA契約中非保證時段之競爭因素。而關於非保證時段，各IPP業者有無競爭乙節，更審判決固以參諸參加人前電力調度處處長張標盛發表「台灣電度運轉」一文予以說明「經濟調度（優良電業運行慣例）」，並非單純價格競爭之結果。再參酌參加人負責電力調度之證人鄭壽福之證詞，而認經濟調度（優良電業運行慣例）是由參加人綜合考量電力系統安全、水資源運用、環保管控、燃料供應、機組特性、供電品質、相關負載管理措施等因素之後，始決定調度對象，並非單純價格競爭之結果。更審判決復以參加人98年度至103年度向各民營電廠購電列表資料，其中能量費率最高之第3階段IPP業者即國光、森霸、星能、星元公司非保證時段發電總量幾乎每年超過1,000小時，占各年度全年發電總量31.55％～46％之間，而能量費率最低之第1、2階段IPP業者被上訴人及新桃公司之非保證時段發電總數則不超過200小時，非保證時段發電比例，約僅在各年度全年發電總量3％至5％間，第1、2階段IPP業者長生公司於非保證時段發電總量亦僅佔各年度全年發電總量13％至19％之間，可知縱第1、2階段能量費率較低，但參加人於非保證時段向該階段IPP業者即被上訴人、新桃、長生公司所調度之電力卻很少，顯非依能量費率之高低而為調度。參加人主張其不是不調度，而是IPP業者不配合等語，更審判決以此為被上訴人等IPP業者否認，且參加人已對IPP業者提起民事訴訟請求鉅額賠償，於本件訴訟立場與IPP業者相反，因而逕認參加人之主張不足採，而得出非保證時段之經濟調度，其售電量不是僅依價格決定，各IPP業者不會因非保證時段之售電價格較低，而賣出更多之電力，難謂各IPP業者之「能量費率得為非保證時段之競爭因素」之結論。惟依前述第1、2階段IPP業者與PPA所載之經濟調度原則，及第3階段IPP業者與PPA所載之優良電業運行慣例，可知能量費率為非保證時段之競爭因素之一。在非保證時段，9家IPP業者在售電予參加人方面，除第3階段之IPP業者因有備載容量40％限制，即非保證時段必須售電達370小時外，其餘非保證時段之時數，連同被上訴人在內之9家IPP業者，是否售電予參加人，乃由參加人依前揭經濟調度原則、優良電業運行慣例等，予以考量決定，則價格或成本較低，仍屬參加人決定是否交易的重要因素之一。故關於非保證時段之售電，由於係以能量費率計價，但因能量費率之高低不同，各IPP業者是否可因價格（能量費率）之高低而爭取更多與參加人交易機會，容有水平競爭之可能性，即有進一步探究之餘地。至參加人縱除價格因素外，仍考慮其他因素而決定交易與否，惟價格如係決定交易對象之重要因素，即不應忽視該競爭因素，而否認9家IPP業者彼此間有水平競爭關係。至更審判決所載參加人98年度至103年度向各民營電廠購電列表資料，參加人向各IPP業者購電實際考量之因素究竟為何，能量費率是否仍為考量之重要因素？各IPP業者關於非保證時段之售電，是否存有水平競爭之因素等事實，未據更審判決進一步查明，並請參加人就該表所列結果，舉出其實際考量因素，以查明9家IPP業者就非保證時段之售電，有無水平競爭可能，即遽以參加人已對IPP業者提起民事訴訟，逕而推論參加人之主張不可採，並認定就產品市場方面，各IPP業者於非保證時段之能量費率，並無競爭關係之結論，乃嫌速斷。原審就此未進一步查明即遽為認定，核有未依職權調查即認定事實之違背法令情事暨判決不備理由之違誤，有進一步查明審究之必要。
㈥、再者，公平交易法第4條所稱之競爭，除顯在競爭外，亦包括潛在之競爭。本件9家IPP業者係於不同時間，分3階段設立，業如前述，各業者於不同階段，係經過一定之競爭後，始能各與參加人締結PPA，彼此在競標當下，能否謂9家IPP業者即具水平競爭關係，固有疑義。惟其後9家IPP業者均與參加人簽訂PPA，尤以，在上訴人認定本件聯合行為之合意階段，9家IPP業者已簽訂PPA，彼此0生產之電力乃因產品特性相同而具替代性，且如前所述，在非保證時段究有無競爭，猶待原審進一步查明，故彼此間要成立水平競爭關係，非無可能。雖PPA契約期間長達25年，彼此間橫向之競爭關係看似難以作用。然契約訂定後，非不能調整，只要經雙方當事人同意，非無變更之可能性存在。甚至，未來是否續約？續約條件如何？攸關各IPP業者已投入之固定成本中無法回收之比例高低及其等潛在收益，9家IPP業者亦應有斟酌其個別情形，而自行考量決定是否與參加人協商調整契約相關購售電費率，衡情並非無競爭之可能性。參諸本件如前揭事實經過所述，參加人前曾於96年間，就關於燃料成本（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制。可見，PPA之約定，並非沒有協商、調整可能。更審判決就上訴人認定聯合行為之合意階段，論述有無價量競爭時，認為PPA一旦成立，本應依約履行，為維護契約自由原則，上訴人所稱再開協商之競爭，其審酌之順序及強度，均不得高於對已成立PPA之尊重，而認未來之市場進入競爭，並非合意當時之價量競爭等語。惟所謂競爭，亦包括潛在性競爭，依原處分所載，所非難者係9家IPP業者，於97年間起至101年10月止逾4年間，藉組成之協進會集會，達成彼此不參與參加人完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，而為以拖待變之種種方式，聯合拒絕與參加人協商，認已足以影響國內發電市場之供需功能，所非難者係9家IPP業者以合意拘束彼此競爭之可能性。則苟9家IPP業者有原處分所載前揭合意之前提下，彼此若不為本案之合意，即使各IPP業者受契約約束，參加人分別與各IPP業者，是否容有機會調整本件購售電費率，及保證時段價格、非保證時段價格暨其容量因素等，使各IPP業者有更多爭取交易機會，而仍有存在競爭關係，亦非無探求之餘地，此與契約自由原則應屬無涉。更審判決以為維護契約自由原則，認為上訴人所稱再開協商之競爭，其審酌之順序及強度，不得高於對已成立PPA之尊重，而認此非合意當時之價量競爭，否定IPP業者之競爭關係，亦嫌速斷。上訴意旨指摘更審判決將判斷有無競爭關係之時點，侷限於聯合行為合意當時之競爭，非市場經濟體制下所應出現之正常行為等語，洵非無憑，關於此部分究有無競爭關係，乃有由原審進一步查明審認必要。至開放IPP業者成立目的，固為解決參加人無法自行供應全國所需用電問題，然事業透過委外生產契約以達成自身經營目的，洵屬常見。9家IPP業者分別與參加人訂定PPA，彼此間為不同法人，各別為契約當事人，其等利害關係衡情難謂完全一致。更審判決以被上訴人及其他8家IPP業者，與參加人間構成一個單一經濟體，認為9家IPP業者間無競爭關係之論述，亦違經驗法則。
㈦、又聯合行為係相互約束事業活動，以達限制競爭目的，就其效果而言，自須足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能。聯合行為是否達到足以影響市場功能之程度，一般係以質與量之標準綜合判斷，其中質之標準，係以聯合行為之內容，即事業所限制競爭之本質是否屬核心事項為斷，愈屬核心限制競爭手段（如影響價格因素）之排除，被認為影響市場功能之可能性也就愈高；而量之標準，主要係以參與聯合行為事業之數目及聯合行為之市占率為具體指標，至於市占率之計算，公平交易法施行細則第4條亦有明定。是本件如經查明9家IPP業者確以臺灣本島為地理市場，並界定以電力為產品市場，且9家IPP業者確有水平競爭關係，則其市占率是否為原處分所載之19％，此部分市占率實情如何，是否影響市場之供需功能？又9家IPP業者究有無原處分所載之利用協進會集會，達成彼此不與參加人完成調整購售電費率之合意行為？該合意內容是否足以影響相關市場之供需功能等，均影響本件聯合行為之是否成立，未見原審進一步查明，亦有事實未明之處，應由原審於發回後續行調查審認之。
㈧、綜上，更審判決既有前開違反未依職權調查義務、經驗法則暨判決不備理由之判決違背法令情事，上訴意旨指摘更審判決違背法令，尚非無據，且其情形影響事實之認定及裁判之結果，上訴人求予廢棄，為有理由。又因本件尚有前揭事證未明，有由原審再為調查審認之必要，或待上訴人、參加人等說明釐清，本院無從自為判決。爰將更審判決廢棄，發回原審法院再為調查審認後，另為適法之裁判。
八、結論，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 陳 秀 媖法官 沈 應 南法官 高 愈 杰法官 蘇 嫊 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
書記官 莊 子 誼