最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第569號上 訴 人 顏○○訴訟代理人 林石猛 律師
張恬恬 律師被 上訴 人 臺南市政府警察局代 表 人 黃宗仁上列當事人間考績事件，上訴人對於中華民國107年2月1日高雄高等行政法院105年度訴字第523號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人係被上訴人秘書室警務員，因不服被上訴人民國105年4月22日南市警人字第0000000000號考績（成）通知書（下稱原處分）核布其104年年終考績考列丙等，提起復審，遭公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回，上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：(一)上訴人與訴外人陳○○（下稱陳女）係因土地交易而認識之一般朋友，未有不正常男女關係及共拍婚紗照，更未同居，遑論生有子女。上訴人之配偶誤解上訴人與陳女生有兩名非婚生子女，並有匯款撫育之情。上訴人雖有匯款至陳女之未成年子女之國泰世華銀行帳戶，係因陳女曾仲介上訴人購買土地，上訴人支付酬金予陳女。陳女得知上訴人與配偶因故分居後，曾數次暗示上訴人與伊交往，均遭上訴人所拒，陳女因此生怨，於103年間電話騷擾上訴人，上訴人不堪其擾，即告知配偶與親屬，上訴人與配偶及親屬遂同往陳女住處，獲陳女與其母承諾不再騷擾上訴人。(二)上訴人之配偶對陳女提起之侵權行為損害賠償民事訴訟，雖先後經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）103年度訴字第1606號、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）105年度上易字第136號判決陳女敗訴確定，惟判決理由係認為上訴人與陳女共同拍攝婚紗照為真實，然該婚紗照無從證明上訴人有違反「警察人員與人發生不正常感情交往處理要點」（下稱處理要點）第2點第1項第4款「不正常感情交往並有同居或生有子女」之事實。何況該婚紗照為他人擅自合成，上訴人並未於婚姻關係存續中，與配偶以外女子發生感情及交往，更未與配偶以外女子同居並生子女。(三)上訴人雖曾遭記一大過懲處，惟該記一大過之懲處所憑認定上訴人與陳女發生不正常感情交往並生有子女之事實，被上訴人無法證明，故被上訴人對上訴人作成記一大過之懲處，其認事用法有瑕疵，原處分竟將上訴人遭記一大過之懲處紀錄列入104年年終考績考量，承繼前揭記一大過懲處之判斷瑕疵，上訴人對該記一大過之懲處提起之申訴、再申訴遭駁回，提起行政訴訟，復經原審法院105年度訴字第196號裁定駁回，其理由認為記一大過之懲處係公務人員保障法第77條之「管理措施」，未實質審查該記一大過之合法性，故法院仍得不受該記一大過懲處之拘束。(四)被上訴人憑以將上訴人記一大過所依據之處理要點，未獲法律明確授權，卻限制警察人員服公職之權，亦未依行政程序法第174條之1規定修正，因此該處理要點早已逾期失效，被上訴人以上訴人違反處理要點為由，作成記一大過之處分，該懲處處分即有違法，本件原處分又以該違法處分存在作為認定上訴人考績丙等之事實，致原處分承繼違法瑕疵，自應予以撤銷。(五)被上訴人認定上訴人有不正常感情交往並生有子女之事實，係依據陳女與上訴人配偶二人的訪談筆錄及上訴人與該女子及其子女張貼在臉書的出遊照片。惟陳女與上訴人之配偶，各因交往遭拒與理財觀念迥異、家暴之故，已與上訴人生有嫌隙，故訪談筆錄之可信性頗值商榷；另臉書上出遊照片縱屬為真，亦無從證明上訴人與陳女有不正常感情交往並生有子女。被上訴人認事用法均有違誤等語，求為判決撤銷復審決定及原處分。
三、被上訴人則以：(一)上訴人104年各期公務人員平時成績考核紀錄表，各考核項目之考核紀錄等級，多數為B級，少數為A級；其公務人員考績表記載，全年嘉獎7次、記一大過1次，並無事、病假、遲到、早退或曠職等紀錄，備註及重大優劣事實欄記載：「與民眾陳女發生不正常感情交往並生有子女之事實，言行失檢，影響警譽，情節重大，記一大過。
」上訴人之單位主管，依公務人員考績表所列工作、操行、學識、才能等項細目之考核內容，併計其平時考核獎懲次數所增減之分數後，綜合評擬為69分，遞送被上訴人105年1月19日104年度考績委員會第8次會議初核，局長覆核，均維持69分。(二)又上訴人並未具有公務人員考績法施行細則第4條所定得考列甲等特殊條件1目及一般條件2目之具體事蹟；且其亦未具有考績法所定考列丁等之條件，機關長官本得衡量其平時成績考核紀錄及獎懲，於乙等及丙等間評定適當考績等次。上訴人於104年考績年度內，獎懲抵銷後並無警察人員人事條例第28條第2項所定記一大功以上，考績不得列丙等以下之情形。機關長官綜合考量其平時成績考核紀錄及具體優劣事蹟，據以評定其104年年終考績為丙等69分，並無不合。(三)上訴人於104年考績年度內，經被上訴人以104年10月26日南巿警人字第0000000000號令，審認其於婚姻關係存續中，與陳女發生不正常感情交往並生有子女，言行失檢，影響警譽，情節重大，依警察人員獎懲標準第8條第3款規定，核予記一大過之懲處。上訴人不服，提起申訴、再申訴，遞遭駁回，提起行政訴訟，經原審法院105年度訴字第196號裁定駁回確定在案。是被上訴人將該記一大過之懲處紀錄，列入上訴人104年年終考績考量，並綜合其於該年之平時成績考核紀錄及具體優劣事蹟，據以評定其104年年終考績為丙等69分，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：（一）上訴人為被上訴人秘書室警務員，依其104年各期公務人員平時成績考核紀錄表所載6個考核項目之考核紀錄等級，在104年1月1日至4月30日考核期間，A級與B級各占半數，在104年5月1日至8月31日考核期間，除語文能力項目經更正外，其餘工作知能及公文績效、創新研究及簡化流程、服務態度、品德操守、年度工作計畫等5個項目均為B級，以上各期綜合考評其整體工作表現尚可；依其104年年終考核表所載，工作表現、服務態度、一般風評等項目均尚可，品德操守、家庭狀況生活交往與重大優劣事蹟等項目均有關於與其他女子交往遭受處分之記載；又依其公務人員考績表所載，全年嘉獎7次、記一大過1次，並無事、病假、遲到、早退或曠職等紀錄，備註及重大優劣事實欄記載：「與民眾陳女發生不正常感情交往並生有子女之事實，言行失檢，影響警譽，情節重大，記一大過。」上訴人之單位主管，依公務人員考績表所列工作、操行、學識、才能等項細目之考核內容，併計其平時考核獎懲次數所增減之分數後，綜合評擬為69分，遞送被上訴人105年1月19日104年度考績委員會第8次會議初核，機關首長覆核，均維持69分。（二）本件上訴人不服被上訴人104年10月26日南市警人字第0000000000號令記一大過懲處，提起申訴，經被上訴人以104年12月11日南市警人字第1000683762號書函駁回後，復向保訓會提起再申訴，經保訓會於105年3月29日以105公申決字第0048號決定再申訴駁回後，復提起行政訴訟，請求撤銷保訓會駁回再申訴之決定及被上訴人之懲處令，嗣經原審法院105年度訴字第196號裁定以被上訴人對上訴人作成記一大過之懲處令，核屬公務人員保障法第77條第1項所指之工作條件或管理措施，上訴人僅得依申訴、再申訴程序尋求救濟，不得對之提起行政訴訟為由，駁回上訴人之訴確定。參照司法院釋字第187、201、243、266、298、312、323、338、483號解釋意旨，公務人員對於改變身分或對於公務人員有重大影響之懲戒處分，雖得對之提起行政訴訟程序以資救濟，惟對未改變公務員身分之記大過、記過處分、申誡處分、機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施，核屬公務人員保障法第77條第1項所指之管理措施或工作條件之處置，則不許提起行政訴訟。準此，有關上訴人經被上訴人記一大過之懲處令，經保訓會於105年3月29日以105公申決字第0000號決定駁回再申訴即告確定。且依公務人員保障法第91條第1項規定，保訓會所為保障事件之決定確定後，有拘束各關係機關之效力，雖其拘束力僅及於相關之行政機關，不及於行政機關以外之司法機關，無拘束行政法院之效力。然上訴人提起本件行政訴訟，原審法院自僅就被上訴人對上訴人作成104年年終考績考列丙等是否違法一節為審理判斷，至前揭懲處令既經保訓會駁回再申訴而告確定，依公務人員考績法施行細則第16條前段規定，前揭懲處即應併入年終考績增減分數，被上訴人再根據此事實而作成104年年終考績考列丙等之處分，行政法院審查之範圍，亦僅限於被上訴人有無遭記大過一次之事實部分，至於構成記大過一次之內容事實，並非行政法院審查之範圍，是以上訴人主張原處分承繼前揭記一大過懲處之判斷瑕疵，應予撤銷云云，即非可採，因將上訴人之訴駁回。
五、上訴意旨略謂：（一）按學理上所稱「違法性承繼理論」，係以行政處分之作成，應以他行政處分之合法存在為基礎時，如為基礎之前處分違法，則後處分之合法性，即受影響（本院103年度判字第453號判決意旨參照）。本件被上訴人以上訴人遭記一大過之懲處為基礎，依警察人員人事條例第28條第2項規定，將上訴人該年度之考績列為丙等，故而該一大過處分與丙等考績處分具有前後階段之連貫性，是依上開實務見解所揭違法性承繼之法理，倘前階段記一大過處分係屬違法，則後階段之考績丙等處分亦承繼前處分之違法瑕疵，亦同屬違法。原審應就上訴人遭記一大過之事實為審理，詎料原判決竟認構成記大過一次之內容事實並非行政法院審查範圍，而未為審查記大過之適法性，原判決未予正確適用違法性承繼法理，已具有可適用法規而消極不予適用之違法。（二）處理要點為上訴人遭記一大過之依據，然該處理要點違反法律保留原則，且將警察個人私德與工作考績作連結，有違反不當連結禁止原則之虞；況依行政程序法第174條之1規定，處理要點亦已因逾期而失效，自不得作為上訴人受懲處之依據。再者，上訴人並無違反處理要點之規定，被上訴人係以錯誤之事實對上訴人作成記大過處分，行政法院就此應予審查。然原審就上開各節未加以審查，並將其判斷之理由記明於判決，容有判決理由不備之違法云云。
六、本院查：
（一）按「警察人員之考績，除依本條例規定者外，適用公務人員考績法之規定。」警察人員人事條例第32條定有明文。
該條例第5章「考核與考績」，除於第28條規定：「（第1項）警察人員平時考核之獎懲種類，適用公務人員考績法之規定。（第2項）警察人員平時考核之功過，依公務人員考績法第12條規定抵銷後，尚有記一大功二次人員，考績不得列乙等以下；記一大功以上人員，考績不得列丙等以下；記一大過以上人員，考績不得列乙等以上。（第3項）第1項獎懲事由、獎度、懲度、考核監督責任及其他相關事項之標準，除依本條例規定外，由內政部定之。」及第34條規定：「辦理考績程序如左：一、內政部警政署與所屬警察機關、學校、各縣（市）警察局及警察大學警察人員之考績，由內政部或授權之警察機關、學校核定後，送銓敘部銓敘審定。二、直轄市政府警察局警監人員之考績，由直轄市政府核定後，送內政部轉銓敘部銓敘審定；其餘人員之考績，由直轄市政府核定後，送銓敘部銓敘審定。」外，對於警察人員之考績應如何評定，並無明文特別規定，自應適用公務人員考績法之規定。
（二）次按「公務人員之考績，應本綜覈名實、信賞必罰之旨，作準確客觀之考核。」「年終考績應以平時考核為依據。平時考核就其工作、操行、學識、才能行之。」「年終考績以100分為滿分，分甲、乙、丙、丁四等，各等分數如左：甲等：80分以上。乙等：70分以上，不滿80分。丙等：60分以上，不滿70分。丁等：不滿60分。」「各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：一、平時考核：獎勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。於年終考績時，併計成績增減總分。平時考核獎懲得互相抵銷，無獎懲抵銷而累積達二大過者，年終考績應列丁等。」「平時成績紀錄及獎懲，應為考績評定分數之重要依據。平時考核之功過，除依前條規定抵銷或免職者外，曾記二大功人員，考績不得列乙等以下；曾記一大功人員，考績不得列丙等以下；曾記一大過人員，考績不得列乙等以上。」「各機關對於公務人員之考績，應由主管人員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初核，機關長官覆核，經由主管機關或授權之所屬機關核定，送銓敘部銓敘審定。」公務人員考績法第2條、第5條第1項、第6條第1項、第12條第1項第1款、第13條、第14條第1項前段各有明文。
（三）再按「公務人員年終考績，綜合其工作、操行、學識、才能4項予以評分。其中工作占考績分數百分之65；操行占考績分數百分之15；學識及才能各占考績分數百分之10。
」「公務人員在考績年度內，有下列情事之一，不得考列甲等：曾受刑事或懲戒處分者。」「受考人所具條件，不屬第4條及本法第6條所列舉甲等或丁等條件者，由機關長官衡量其平時成績紀錄及獎懲，或就其具體事蹟，評定適當考績等次。」「公務人員平時考核獎懲，應併入年終考績增減分數。嘉獎或申誡一次者，考績時增減其分數一分；記功或記過一次者，增減其分數三分；記一大功或一大過者，增減其分數九分。前項增分或減分，應於主管人員就考績表項目評擬時為之。獎懲之增減分數應包含於評分之內。」公務人員考績法施行細則第3條第1項、第4條第3項第1款、第6條第1項及第16條復有明文。
（四）綜上法規可知，公務人員年終考績，分數達60分以上，不滿70分者，即應考列丙等；而該分數之評擬，應以其平時成績考核紀錄為依據，按工作、操行、學識、才能等項目，併計其獎懲次數增減之分數後，予以綜合評分；公務人員在考績年度內，曾受懲戒處分者，不得考列甲等，倘其亦不該當公務人員考績法第6條第3項所列舉丁等條件者，應由機關長官衡量其平時成績紀錄及獎懲，或就其具體事蹟，評定適當之考績等次（乙等或丙等）。又類此考評工作，因具高度屬人性，故承認行政機關就此等事項之決定，應有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。
（五）按所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。故縱其說明為當事人所不認同，亦與判決不備理由有間。經查，依原判決確定之事實，本件上訴人104年各期公務人員平時成績考核紀錄表，各考核項目之考核紀錄等級，多數為B級，少數為A級；其公務人員考績表記載，全年嘉獎7次、記一大過1次，並無事、病假、遲到、早退或曠職等紀錄，備註及重大優劣事實欄記載：「與民眾陳女發生不正常感情交往並生有子女之事實，言行失檢，影響警譽，情節重大，記一大過。」上訴人之單位主管，依公務人員考績表所列工作、操行、學識、才能等項細目之考核內容，併計其平時考核獎懲次數所增減之分數後，綜合評擬為69分，遞送被上訴人105年1月19日104年度考績委員會第8次會議初核，局長覆核，均維持69分。又上訴人並未具有公務人員考績法施行細則第4條所定得考列甲等特殊條件1目及一般條件2目之具體事蹟；且其亦未具有考績法所定考列丁等之條件，機關長官本得衡量其平時成績考核紀錄及獎懲，於乙等及丙等間評定適當考績等次。上訴人於104年考績年度內，獎懲抵銷後並無警察人員人事條例第28條第2項所定記一大功以上，考績不得列丙等以下之情形。機關長官綜合考量其平時成績考核紀錄及具體優劣事蹟，據以評定其104年年終考績為丙等69分，於法並無不合，經核尚無違誤。
（六）原判決已就上訴人在原審關於原審法院應實質審理被上訴人104年10月26日南市警人字第0000000000號令記一大過懲處有無理由之主張，如何不足採取，予以指駁，並敘明原審法院審查之範圍，僅限於被上訴人有無遭記大過一次之事實部分，至於構成記大過一次之內容事實，及該記一大過懲處有無理由之攻擊防禦方法及訴訟資料，均非原判決所應審酌及審查之範圍等語。核已就其認定之依據及得心證之理由詳予論述，並無上訴人所指有判決不適用法規或適用不當及判決不備理由之違背法令之情事。上訴意旨主張：原審就其遭記一大過之事實應為實質審理，上訴人於原審已主張處理要點違反法律保留原則、不當連結禁止原則，且依行政程序法第174條之1規定，該處理要點已因逾期而失效，不得作為上訴人受懲處之依據；上訴人並無違反處理要點之規定，被上訴人係以錯誤之事實對上訴人作成記大過處分，原審就上開各節未加以審查，並將其判斷之理由記明於判決，容有消極不適用法令及判決理由不備之違法云云，無非重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，並以其個人歧異之法律上見解，對於業經原判決詳予論述不採之事項及就原審所為論斷為指摘，要無足取。
（七）綜上所述，原判決認事用法並無違誤，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，且已詳為論述其事實認定之依據及得心證之理由，並無所謂判決不適用法規或適用不當或判決不備理由等違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁法官 姜 素 娥法官 林 欣 蓉法官 黃 淑 玲以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
書記官 楊 子 鋒