最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第503號上 訴 人 ○○○○股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 鄭崇煌 律師被 上訴 人 屏東縣崁頂鄉公所代 表 人 林光華上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國107年1月9日高雄高等行政法院105年度訴字第491號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人「崁頂鄉全鄉公園體育設施改善計畫工程案」採購案（系爭採購案），因上訴人代表人甲○○犯有政府採購法第88條第1項前段之違法限制圖利罪及第89條第1項前段之交付秘密資訊圖利罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）100年度訴字第1867號刑事判決為有罪在案，被上訴人乃以民國104年9月10日屏崁鄉建字第00000000000號函（下稱原處分）通知上訴人其有政府採購法第101條第1項第6款規定之情事，將刊登政府採購公報；上訴人不服，提出異議，經被上訴人以104年10月5日屏崁鄉建字第00000000000號函（下稱異議處理結果）駁回；上訴人不服，提出申訴，亦遭行政院公共工程委員會（下稱工程會）駁回。上訴人提起行政訴訟，經原審判決駁回其訴。上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）公司與公司負責人二者在法律上並非同一人格主體。政府採購法對於廠商及自然人各有不同之處罰依據，二者為不同之處罰客體，被上訴人不得以公司代表人「個人」之刑事判決，擴張解釋而課以上訴人刊登政府公報處分。政府採購法第101條第1項第6款規定，既係以廠商犯同法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，為刊登政府採購公報之要件，換言之，廠商如未經刑事第一審判決犯有上開罪名，顯不符合該刊登政府採購公報之構成要件事實。（二）工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函釋（下稱95年12月28日函釋），認如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯第87條至第91條之罪，受第一審有罪判決時，該廠商即有政府採購法第101條第1項第6款之適用，顯係就政府採購法第101條第1項第6款之「人」的範圍擴大解釋，實已侵害司法權行使，且增加政府採購法第101條第1項本文及第8條所無之處罰構成要件，復未經立法者授權，有違法律保留原則及行政罰法第4條處罰法定原則。況觀諸政府採購法第101條第1項第6款之修正草案理由，可知現行法係指「個別」犯有第87條至第92條之罪之情形始有該款之適用，而非代表人、代理人、受僱人或其他從業人員犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，即可直接推論廠商亦同有犯罪。又廠商之代表人等因執行業務犯政府採購法第87條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即應依同法第92條之規定負有刑責，僅其處罰限於該條之罰金，顯見代表人等與廠商之刑事責任有別，而政府採購法第101條第1項第6款既係針對廠商而為規定，並非針對廠商之代表人、受僱人或其他從業人員，而廠商既未受有罰金刑之刑事判決，自不該當政府採購法第101條第1項第6款之構成要件，工程會95年12月28日函釋在法無明文規定下，逕行推論廠商依該條項加以處罰，即有適用法規不當之違法。另工程會95年12月28日函釋既未區別公司與代表人、受僱人等之個別行為，亦未區辨公司實際上有無犯有政府採購法第92條之罪並經一審判決有罪情形，即遽以廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員犯政府採購法之罪而認定廠商有行政法上義務之違反加以處分，顯然違法。（三）工程會95年12月28日函釋既屬無效，本件不得僅以工程會函釋作為政府採購法第101條第1項第6款之補充規定。又本件依刑事起訴書及判決書所認定之犯罪事實，未曾將上訴人列為被告，復未認定甲○○之行為即是為上訴人執行業務之行為，則被上訴人逕以推斷方式將自然人之刑事責任，視同為法人之行政責任，顯有不當。（四）甲○○遭判刑之罪名為「幫助公務員犯經辦公用工程收取回扣罪」，非上訴人有何幫助犯罪而遭判刑。依刑事起訴書及判決書所認定之犯罪事實，可知甲○○是以個人名義，非以上訴人名義參與提供材料單價，甲○○提供材料報價之行為，於犯罪過程中僅居於幫助犯之角色，甲○○提供材料報價之階段，乃系爭採購案之工程設計監造標階段未進入投標，且甲○○僅提供材料報價，並未參與投標，更遑論得標而有取得任何得標工程之利益。至甲○○洩漏之材料報價單，為第三人○○工程技術顧問有限公司（下稱○○公司）所製作，非上訴人所製作或提供之文件，上訴人亦未參與投標。又檢察官係認定甲○○係以個人名義提供材料報價，且甲○○從未以上訴人代表人名義提供材料報價，更遑論有代理上訴人投標、得標，且檢察官自始至終均未曾將上訴人列為刑事被告，且起訴書中並無論及甲○○是以上訴人代表人身分參與實施犯行，足資證明甲○○個人所為非為上訴人執行業務之行為。再者，因執行業務行為所產生之侵權責任，僱用人（即廠商）應連帶負責，如違犯政府採購法所定之罪者，僱用人尚有行政刑罰之處罰規定。惟若非執行業務之行為，則由行為人自負其責，與僱用人（即廠商）本無關聯，故無論是檢察官偵查全案結果，或判決結果，均未曾以上訴人涉有犯嫌，而予以偵查、審理之理由。政府採購法第101條第1項第6款規定，既係以廠商犯同法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，為將刊登政府採購公報之要件，甲○○遭臺中地院第一審有罪判決之罪名為貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯，非政府採購法第87條至第92條之罪，其犯罪事實亦與政府採購法第87條至第92條任一罪名之構成要件，無一相符。縱使甲○○個人行為可解讀為上訴人行為，但基於刑法第1條之罪刑法定原則，違犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯，不會變成違犯政府採購法第87條至第92條之罪。復徵諸臺中地院100年度訴字第1867號刑事判決內容，甲○○不是違犯政府採購法第87條至第92條之罪，僅是觸犯政府採購法第88條第1項之幫助犯，自然也未因觸犯政府採購法第88條第1項之共同正犯而遭第一審為有罪判決。原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，均誤以甲○○因為共同正犯而違犯政府採購法第88條第1項，其行為及於上訴人之推論，顯與客觀事實及法文規定相悖。（五）系爭採購案規格設計監造標係由○○公司得標，且○○公司提供之材料報價單係由○○公司製作，並非上訴人所製作，又參與系爭採購案之廠商為○○營造有限公司（下稱○○公司）、○○營造有限公司、○○營造有限公司、○○營造有限公司，並由○○公司標得該採購案。上訴人非系爭採購案之規格設計廠商，亦從未參與系爭採購案之投標，被上訴人以上訴人違反政府採購法為由，課以刊登政府公報，並列警示廠商，3年內不得參與政府機關標案投標之處分，然就上訴人究竟有何違法事實，迄未具體指摘，遑論遍觀臺中地院100年度訴字笫1867號刑事判決，上訴人非刑事被告，未經論罪科刑，上訴人非犯罪行為人無疑。又上訴人於96年間之負責人為○○○，非甲○○，則上訴人無違法行為甚明。（六）被上訴人工程計價單係1組格子爬網、攀岩、滑梯組，再加上一組4格之立面格子爬網，總價新臺幣（下同）878,991.08元，而臺灣銀行採購共同供應契約1組格子爬網、攀岩、滑梯組之價格為66萬元，1組3格之立面格子爬網價格為566,800元，兩項遊具金額合計為1,226,800元，兩者相較，因規格均相同，工程計價單總價顯然遠低於共同供應契約兩個遊具總價，且單就立面格子爬網遊具論，工程計價單是採4格設計，而共同供應契約是採3格設計，3格設計之單價又遠高於4格設計，故被上訴人並未因此受有損害等語，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被上訴人則以：被上訴人收受屏東縣政府來文調查99至102年刑事裁判書有違法廠商相關行政調查，其中針對系爭採購案，屏東縣政府將上訴人列為涉案廠商。被上訴人依據屏東縣政府列上訴人為涉案廠商，並依臺中地院100年度訴字第1867號刑事判決附表7犯罪事實欄，對上訴人作成處分，且依工程會申訴審議判斷之結果，依政府採購法規定將上訴人刊登採購公報，並無違法等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：（一）政府採購法第87條至第91條之規定，係以自然人為處罰對象，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯，惟倘犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，則該廠商依同法第92條規定，亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋法人、機關或團體僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，故其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，代表或代理該公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用。再觀之政府採購法第103條第1項規定，已區分廠商之停權期間，因判處有期徒刑及拘役、罰金或緩刑而適用不同之規定；而廠商不可能被判處有期徒刑，足見第101條第1項第6款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，否則政府採購法第103條第1項第1、2款之區分將無實益。工程會95年12月28日函釋核與政府採購法規定及其立法意旨無違，被上訴人據以適用，於法無違。又政府採購法第101條第1項第6款僅規定「犯第87條至第92條之罪」，並未區分行為人係正犯或共犯，則不論廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，係因獨自、共同或幫助，犯政府採購法第87條至第92條之罪，而經第一審為有罪判決者，廠商均有該條款之適用。（二）經查，甲○○為上訴人之實際負責人（96年間登記負責人為○○○，甲○○登記為上訴人董事；嗣於101年後始變更負責人為甲○○），上訴人主要生產兒童遊具設備、安全護欄等體健設施。被上訴人於96年10月4日，辦理系爭採購案開標作業，該案參考最有利標精神並以「公開取得報價單或計畫書」之方式招標，依慣例若未事先與本件被上訴人內部人員協定配合得標，其他廠商不敢貿然投標，以免日後遭本件被上訴人在履約過程中刁難，本案最後僅○○○借用○○公司1家廠商名義參標，順利通過本件被上訴人人員組成之評選會議審查，以決標金額47萬元取得設計監造標，○○○於工程預算書規劃設計過程，為使○○○有利潤得以支付工程回扣予○○○及崁頂鄉長○○○等人，遂與○○○、內定材料供應商甲○○共同基於受機關委託提供採購規劃、設計之人員，意圖為私人不法利益，對材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查之犯意聯絡，針對遊具（格子爬網、攀岩、滑梯組＋立面格子爬網）及景觀照明設備等工程項目進行特殊規格綁標，甲○○雖明知○○○、○○○綁標之目的，係為了配合給予○○○及本件被上訴人公務人員工程回扣，仍協助○○○、○○○綁標，而於開標前將○○公司製作、且內定由上訴人承作系爭採購案之遊具工程預算書及材料報價單交付予○○○，其後該經綁標之設計工程預算書圖並通過本件被上訴人審查、核定。嗣系爭採購案於96年11月14日辦理開標作業，經崁頂鄉長○○○之同居人○○○之協助，及○○○、甲○○事先提供應秘密之工程預算書圖及材料報價單等資料予○○○參考，○○○乃借用○○公司之名義，順利以接近底價之693萬元得標承包，嗣後○○○於確定得標後，向○○○表示因系爭採購案利潤有限，僅能交付系爭採購案工程回扣16％約110萬元。經○○○同意後，○○○於96年11月16日將上開工程回扣現款交付予○○○，再由○○○轉交予○○○及○○○等人朋分等事實，業據臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）檢察官以100年度偵字第7025、13651、14742、14987號起訴書對○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、甲○○等人提起公訴，並經臺中地院以102年5月10日100年度訴字第1867號刑事判決認定甲○○雖非受本件被上訴人委託，提供設計、監造人員，但其與有此身分之○○○就犯政府採購法第88條第1項前段、第89條第1項之罪，有犯意聯絡及行為分擔，仍應依刑法第31條第1項規定論以共犯；又其雖不具備依據法令從事公務人員之身分，但幫助具有該身分之○○○等人經辦系爭採購案收取回扣之犯意，實施貪污治罪條例第4條第1項第3款構成要件以外行為（即政府採購法第88條第1項前段之犯行），應依刑法第30條第1項前段規定，構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯，故甲○○上開犯行，係犯政府採購法第88條第1項前段之違法限制圖利罪、同法第89條第1項之交付秘密資訊圖利罪（與刑法第132條第1項法規競合，從一重之政府採購法第89條第1項處斷）、貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助公務員犯經辦公用工程收取回扣罪，並以其一行為犯數罪名並均從一重之貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯處斷，而分別處有期徒刑1年3月，褫奪公權3年，加上甲○○另涉「○○鄉全鄉公園體育設施改善計畫工程」違反政府採購法之犯行，總計定應執行有期徒刑2年，緩刑5年；嗣經檢察官及相關刑事被告聲明上訴後，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）於104年6月10日以102年度上訴字第1222號刑事判決基於相同之犯罪事實，改判甲○○應執行有期徒刑1年5月；後因檢察官及上開刑事被告均不服而向最高法院聲明上訴後，經最高法院106年7月6日以106年度台上字第8號刑事判決將二審刑事判決部分撤銷，並發回臺中高分院，其就甲○○所涉貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯部分，則認交付回扣之非公務員與收取回扣之公務員係處於對立關係，顯係各有其目的，而無犯意聯絡或幫助犯意可言，自應就其行為分別負責，尚難論以共同正犯或幫助犯，然二審刑事判決理由所引證人供述，均係有關甲○○向○○○交付回扣，並無幫助收取回扣之情形，縱認甲○○有應○○○之要求交付回扣，然此屬收取回扣之對向行為，難謂為幫助收取回扣，且二審刑事判決亦未敘明其對甲○○在系爭採購案所為幫助收受回扣之犯行之依據及理由，存有理由不備之違法，而將該部分判決撤銷，故目前上開刑事案件尚繫屬於臺中高分院（106年度重上更一字第4號）而未確定。（三）臺中地院100年度訴字第1867號刑事判決認定甲○○雖非受本件被上訴人委託，提供設計、監造人員，但其與有此身分之○○○就犯政府採購法第88條第1項前段、第89條第1項之罪，有犯意聯絡及行為分擔，仍應依刑法第31條第1項規定論以共犯；又其雖不具備依據法令從事公務人員之身分，但幫助具有該身分之○○○等人經辦系爭採購案收取回扣之犯意，實施貪污治罪條例第4條第1項第3款構成要件以外行為（即政府採購法第88條第1項前段之犯行），應依刑法第30條第1項前段規定，構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯，故核認甲○○所為，係犯政府採購法第88條第1項前段之違法限制圖利罪、同法第89條第1項之交付秘密資訊圖利罪（與刑法第132條第1項法規競合，從一重之政府採購法第89條第1項處斷）、貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助公務員犯經辦公用工程收取回扣罪，並以其一行為犯數罪名並均從一重之貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯處斷，是該刑事第一審有罪判決最後論斷甲○○違犯罪名雖為貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯，但其實質已同時包含違犯政府採購法第88條第1項前段及同法第89條第1項之罪；參以甲○○係以上訴人實際負責人資格為上訴人招攬業務而違犯前揭罪名之情，復如前述，則揆諸上開政府採購法第101條第1項第6款規定之說明（即所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員在內），上訴人自是該當政府採購法第101條第1項第6款應刊登政府採購公報之要件。上訴人主張此係甲○○個人行為，與上訴人無涉，且甲○○論斷法條與政府採購法第87至92條之罪無關云云，亦屬無據。（四）按行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上利益所造成之損害，而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實及法律發生變更，因非行政機關作成行政處分時所得預見及斟酌，故行政處分合法性判斷之基準時點，原則上應為原處分作成時之事實及法律狀態，惟若行政處分具有持續性之效力，此種持續性之行政處分所需要之法定構成要件不只應於處分作成時具備，也應於其效力存續期間保持符合之狀態，故法院在判斷此種行政處分違法與否時，其判斷之基準時自不以處分作成時為已足，尚應包括事實審言詞辯論終結時。經查，上訴人訴請撤銷之標的為刊登政府採購公報之停權處分，係具有持續性規制效力之行政處分，倘於行政救濟過程中發生事實及法律狀態之變更，行政法院固得予以斟酌，惟本件原處分所依據之基礎事實，即臺中地院100年度訴字第1867號刑事判決，經兩造上訴後，臺中高分院102年度上訴字第1222號刑事判決仍維持有罪判決，復經上訴最高法院，最高法院106年度台上字第8號刑事判決就關於甲○○部分雖部分撤銷發回臺中高分院，而於臺中高分院審理中，但觀最高法院發回理由主要關於甲○○所涉貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯部分，至其所涉政府採購法第88條第1項前段、第89條第1項罪刑部分則未經最高法院有具體之指責，是以臺中地院所為之第一審有罪判決仍有效存在，亦即事實及法律狀態並未變更，是被上訴人依臺中地院100年度訴字第1867號刑事判決結果，認定上訴人有政府採購法第101條第1項第6款情形，爰作成通知將刊登政府採購公報之處分，於法有據。被上訴人以原處分通知上訴人因其具有政府採購法第101條第1項第6款事由，將對其刊登政府採購公報等情，於法並無違誤；申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。上訴人起訴意旨求為撤銷，為無理由等語，乃駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）政府採購法第101條第1項第6款規定係以廠商犯同法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，作為將刊登政府採購公報之要件。而甲○○遭判刑之罪名乃犯經辦公用工程收取回扣罪之幫助犯，並未違犯政府採購法，況幫助犯非正犯，所實施之行為乃構成要件以外之行為。原判決就此部分之認事用法，顯有違誤。（二）查甲○○是以個人名義，非以上訴人名義參與提供材料單價，其提供報價之行為，於犯罪過程中，僅評價為幫助犯之角色，且甲○○提供報價之階段，乃系爭標案之工程設計監造標階段，尚未進入投標階段，亦僅係提供材料報價，未參與投標，更遑論有得標或有因之而取得任何得標工程之利益。況甲○○提供之材料報價，非上訴人所製作或提供之文件，上訴人亦未曾參與投標，更未曾被列為刑事被告，更遑論因之遭定罪判刑。又刑事起訴書中無任何隻字片語有論及甲○○是以上訴人代表人身分參與實施犯行，此足資證明此乃甲○○個人所為，非上訴人執行業務之行為，自應由行為人自負其責，與雇用人（即廠商）本無關聯。另甲○○遭臺中地院第一審有罪判決之罪名為貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯，不是違犯政府採購法第87條至第92條之罪之共同正犯，原處分、異議結果、申訴審議判斷及原判決，均誤以為甲○○因身為共同正犯而違犯政府採購法第88條第1項，其行為及於上訴人之推斷，明顯與客觀事實及現行法令之規定相違背。（三）最高法院刑事判決業據甲○○有無幫助收取回扣事實不明、甲○○非系爭燈具供應者、系爭遊具非屬特殊規格等事實，認定與甲○○無關或卷附之事證不足以證明與甲○○有關。則甲○○遭判刑之罪名既經最高法院刑事判決撤銷臺中高分院之刑事判決，則臺中地院第一審刑事判決亦同因上開撤銷判決而未確定，則原判決以未確定之另案第一審刑事判決作為本件審判依據，自有違誤云云。
六、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再論述如下：
（一）按「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。」「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，洩漏或交付關於採購應秘密之文書、圖畫、消息、物品或其他資訊，因而獲得利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1百萬元以下罰金。」「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」政府採購法第88條第1項、第89條第1項、第92條及第101條第1項第6款定有明文。
（二）本件上訴人代表人甲○○因共同犯政府採購法第88條第1項前段之違法限制圖利罪、同法第89條第1項前段之交付秘密資訊圖利罪、貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助公務員犯經辦公用工程收取回扣罪，而經臺中地院100年度訴字第1867號刑事判決為有罪判決，為原審依職權確定之事實，被上訴人因之以原處分通知上訴人其有政府採購法第101條第1項第6款規定之情事，將刊登政府採購公報依上開之說明，洵非無據。原判決維持原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，業已詳述其得心證之依據及理由，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，其認事用法並無違誤，所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與司法院解釋、本院判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當之情形。
（三）原判決已論明上開臺中地院100年度訴字第1867號刑事判決，經兩造上訴後，臺中高分院102年度上訴字第1222號刑事判決仍維持有罪判決，復經上訴最高法院，最高法院106年度台上字第8號刑事判決就關於甲○○部分雖部分撤銷發回臺中高分院，而於臺中高分院審理中，但觀最高法院發回理由主要關於甲○○所涉貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯部分，至其所涉政府採購法第88條第1項前段、第89條第1項罪刑部分則未經最高法院有具體之指責，是以臺中地院所為之第一審有罪判決仍有效存在，亦即事實及法律狀態並未變更，是被上訴人依臺中地院100年度訴字第1867號刑事判決結果，認定上訴人有政府採購法第101條第1項第6款情形，爰作成通知將刊登政府採購公報之處分，於法有據等語。上訴意旨主張：甲○○遭判刑之罪名乃犯經辦公用工程收取回扣罪之幫助犯，並未違犯政府採購法；甲○○遭臺中地院第一審有罪判決之罪名為貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯，不是違犯政府採購法第87條至第92條之罪之共同正犯，原處分、異議結果、申訴審議判斷及原審判決，均誤以為甲○○因身為共同正犯而違犯政府採購法第88條第1項，其行為及於上訴人之推斷，明顯與客觀事實及現行法令之規定相違背云云，核不足採。
（四）又按政府採購法第101條第1項第6款已明示，犯同法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，機關即「應」將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，即係以「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」為構成要件，故只要第一審為有罪判決，毋須至判決確定，機關即應依該款規定將廠商刊登政府採購公報，並無裁量權。又觀諸同法第103條第1項第1款「……一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。……」之規定，可知，只要廠商該當政府採購法第101條第1項第6款之要件，辦理採購機關就必須為該條所示之處分，此與廠商是否確實違犯同法第87條至第92條之罪，並非辦理採購機關可得審究之事項，縱使普通法院第一審有罪判決可能嗣後經審級救濟制度予以撤銷改判，依政府採購法規範意旨，此僅是處分機關應於事後註銷業經刊登政府採購公報之內容而已，亦非謂處分機關對於廠商於符合政府採購法第101條第1項第6款要件事實後，尚得對廠商是否得為該條所示處分及刊登政府採購公報之措施存有裁量權限。本件上訴人代表人甲○○既因犯政府採購法第88條第1項前段之違法限制圖利罪、同法第89條第1項前段之交付秘密資訊圖利罪、貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助公務員犯經辦公用工程收取回扣罪，而經臺中地院100年度訴字第1867號刑事判決為有罪判決，依同法第101條第1項規定，被上訴人即「應」為本件原處分。原審基於上開事實認定被上訴人以原處分通知上訴人因其具有政府採購法第101條第1項第6款事由，將對其刊登政府採購公報，依法並無違誤，進而維持申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，核屬於法有據。
上訴意旨謂：甲○○遭判刑之罪名既經最高法院刑事判決撤銷臺中高分院之刑事判決，則臺中地院第一審刑事判決亦同因上開撤銷判決而未確定，則原判決以未確定之另案第一審刑事判決作為本件審判依據，自有違誤云云，亦不足採。上訴人其餘上訴意旨係對於原判決業經詳予論述不採之事由再予爭執，並就原審證據取捨與事實認定之職權行使，指摘其不當，或係以其對法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷有不適用法規或適用不當之情，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷不合法，尚難認為合法之上訴理由。其求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁法官 姜 素 娥法官 林 欣 蓉法官 黃 淑 玲以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
書記官 楊 子 鋒