最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第506號上 訴 人 公平交易委員會代 表 人 黃美瑛訴訟代理人 劉栖榮
劉錦智林馨文（兼送達代收人）
參 加 人 台灣電力股份有限公司代 表 人 楊偉甫訴訟代理人 潘正芬 律師
陳修君 律師被 上訴 人 森霸電力股份有限公司代 表 人 李明昆訴訟代理人 吳志光 律師
劉昌坪 律師陳君薇 律師上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國106年5月25日臺北高等行政法院104年度訴更一字第69號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、經濟部為解決參加人因民眾抗爭無法順利興建電廠，導致電力不足之窘境，分別於民國84年1月、84年8月、88年1月、95年6月分3階段4梯次開放民間經營電廠，國內通過審核並實際運轉之民營電廠自88年起有被上訴人及訴外人麥寮汽電股份有限公司（下稱麥寮公司）、長生電力股份有限公司（下稱長生公司）、和平電力股份有限公司（下稱和平公司）、新桃電力股份有限公司（下稱新桃公司）、國光電力股份有限公司（下稱國光公司）、嘉惠電力股份有限公司（下稱嘉惠公司）、星能電力股份有限公司（下稱星能公司）、星元電力股份有限公司（下稱星元公司）等9家民營發電業者（Independent Power Producer，下稱IPP業者），並經參加人分別與上開9家IPP業者簽訂購售電合約（Power Purcha
se Agreement，下稱PPA），由9家IPP業者依PPA所訂定之購售電費率計價售電予參加人。嗣因台灣中油股份有限公司自95年12月22日起陸續調漲發電用天然氣價格，被上訴人及國光公司、長生公司、嘉惠公司、星能公司、新桃公司聯名向參加人要求修訂PPA之燃料成本（費率）調整機制（麥寮公司、和平公司為燃煤發電廠，星元公司當時尚未商轉）。參加人自96年8月起陸續與上開6家IPP業者召開協商會議，於96年9月11日協商會議作成結論，雙方同意將燃料成本（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制，且雙方未來應就影響購電費率之各項因素（如利率、折現率）繼續協商，以符合購售電價格之公平性及合理性。嗣參加人依上述協商會議結論及因麥寮公司、和平公司分別於96年12月發函要求調整購售電費率，自96年10月間起至97年間陸續完成上開能量電費計價公式調整後，參加人持續與各家IPP業者就購售電費率結構因利率調降部分研議調整機制進行協商，分別於97年9月4日、10月9日、12月3日與各家IPP業者進行3次「IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商」會議，惟均無法達成建立購售電費調整機制之合意。復經參加人於101年6月15日報請經濟部能源局（下稱能源局）介入協處其與國光公司、被上訴人、星能公司、星元公司等4家IPP業者間之PPA爭議，並經能源局召開4次協處會議，惟迄能源局於101年9月26日召開第4次協處會議，被上訴人及其他8家IPP業者仍未同意接受能源局提出之協處方案。本件經上訴人主動立案調查結果，以9家IPP業者為在臺灣地區少數經政府特許成立向參加人供應電力之事業，其彼此間係處於同一產銷階段，為具有水平競爭關係之國內發電業者。9家IPP業者於97年間起至101年10月止逾4年期間，藉所組成之臺灣民營發電業協進會（下稱協進會）集會，達成彼此不與參加人完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，而為「以拖待變」之種種方式，聯合拒絕與參加人協商，已足以影響國內發電市場之供需功能，核屬違反行為時公平交易法第14條第1項「事業不得為聯合行為」之禁止規定，乃依行為時同法第41條第1項前段、第2項暨「公平交易法第10條及第14條情節重大案件之裁處罰鍰計算辦法」之規定，以102年3月15日公處字第102035號處分書（下稱原處分）命被上訴人及其他8家IPP業者自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為，並對9家IPP業者分別裁處罰鍰，被上訴人部分裁罰金額為新臺幣5億3仟萬元。9家IPP業者均不服，提起訴願，訴願決定將原處分關於罰鍰部分撤銷，由上訴人另為適法之處分，其餘部分訴願駁回。被上訴人就訴願駁回部分不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審）認本件與原審其他相關8件公平交易法事件，係基於同一之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，乃依行政訴訟法第127條第1項規定命合併辯論分別判決。本件經原審102年度訴字第1744號判決（下稱原審前判決）撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分。上訴人不服，提起上訴，經本院104年度判字第340號判決（下稱本院發回判決）廢棄原審前判決，發回原審更為審理。復經原審依行政訴訟法第127條第1項規定，命本件與原審其他相關8件公平交易法事件合併辯論分別判決，以104年度訴更一字第69號判決（下稱原判決）仍認定「訴願決定及原處分關於認定原告（即被上訴人）違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命原告立即停止該違法行為部分均撤銷」。上訴人及參加人均不服原判決，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：（一）PPA實係一種風險移轉分散之手段，於市場上僅有參加人之買方市場獨占態勢下，大多數風險理論上須由該國營事業承受，以鼓勵IPP業者進入發電市場。是以，即使參加人有所謂負擔過高不合理購電費率之情形，亦僅係參加人依約應承擔之不確定風險，自不得以後見之明溯及譴責當時雙方業已合意之購電費率，更不得逕將負擔過高購電費率及拒絕修約等行為視為聯合行為之證據，致使公平交易法聯合行為之規範，無端成為救濟因締約過失或情事變更而遭受損害者之法律依據，故參加人所承擔之購電費率是否合理，與各IPP業者間是否具備競爭關係，並無關連。（二）細譯IPP業者之設立背景及依「開放發電業作業要點」、「設立發電廠申請須知」規定可知，當時係以各機組競比低於底價之購電價格為得標價格，並據以決定取得籌設許可之IPP業者，是第1階段及第2階段之IPP業者，係經由電價競標過程進入市場。依嗣後制定公告之「現階段（第3階段）開放民間設立發電廠方案」可知，第3階段與前述之第1及第2階段不同，其購電價格則未經競比，而係由參加人單方面決定並公告。本件被上訴人為第3階段方案及參加人單方公告之購電價格申設，而自經濟部取得籌設許可成為第3階段投資設廠之民間電廠業者，並無任何電價競標過程，充其量僅有提出申設之爭取締約過程。且就第1、2階段之IPP業者而言，參加人與各IPP業者締結PPA係經由招標程序，於招標、競標過程中，各IPP業者或須對參加人提示電價之計算方式及項目、建廠規劃、未來得提供之電能數量等，以爭取與參加人簽訂PPA之權利。然進入履約階段，得標之IPP業者均須依PPA明定之費率進行交易，實無任何競爭之可能性。當IPP業者透過競標機制，爭取進入電力市場交易之機會時，僅有在政府公布IPP業者投標結果之當下，入圍廠商以其相對具價格優勢之競爭要件，排除其他落選廠商，其後皆非價格競標，而屬價格保證。換言之，IPP業者在價格保證條件下，已不具實質競爭要件。（三）依PPA第1條第18項約定，保證發電時段發電量係支付容量電費及能量電費；非保證發電時段則僅支付能量電費。保證發電時段全年總時數為3,134小時，參加人縱未全數調度，仍應依保證發電時段計費售電量計算支付容量電費，故被上訴人等IPP業者在PPA25年效期內之容量電費收入是被保證的，不受參加人實際調度電量之影響。上訴人認定各IPP業者有以拖待變遂行聯合行為，在於各IPP業者不願就保證時段容量費率計算公式中之固定利率水準，與參加人研議修訂，是本件所涉資本費率之調整實僅影響保證時段之購電價格，要與非保證時段無涉，且因保證時段之發電量業已明定於PPA，故無論被上訴人等IPP業者是否同意依參加人之要求調整資本費率（即保證時段之購電價格），均不影響參加人依約應向各IPP業者購買之保證時段發電量。縱將非保證時段之能量費率納入考慮，惟PPA業已明訂能量費率之計算方式，無法成為IPP業者同意修改保證時段利率之誘因，即使能量費率得成為IPP業者修改保證時段利率之誘因，於經濟調度原則下，即使特定IPP業者同意配合調整保證時段之利率水準，參加人亦不能無視本身具有客觀標準之經濟調度原則，任意向特定IPP業者增加或減少電量調度，各IPP業者僅能消極配合，無積極要求參加人變更其客觀經濟調度作業之權利，更無法主動與其他IPP業者競爭。（四）被上訴人等IPP業者僅係居於類似行政助手地位，各別幫參加人提供穩定的電力，彼此間並無彼消我長的競爭地位，完全依照參加人要求供電。是縱使被上訴人等IPP業者合意不降價，亦非聯合行為，所強調者即IPP業者協助參加人共同執行穩定供電此一公任務之事實，IPP業者於經濟實質上確已成為參加人之委外或代工單位，而與參加人形成契約外包關係，各IPP業者間非但不具有競爭關係，反而存在共同提供參加人需用電力之合作關係。（五）不同於PPA第30條第2項已明定資本費率概不調整，燃料成本之調整機制原已詳載於PPA內，IPP業者僅係要求變更為即時反映，以符公平原則。又相對於資本費率調整方案係參加人挾其市場優勢地位迫使IPP業者單純讓利，被上訴人等IPP業者要求即時反映燃料價格變動，非僅IPP業者受惠，於燃料價格持續走跌時，參加人即得因向IPP業者購電之能量費率降低而獲致利益，故上訴人及參加人稱IPP業者先爭取有利修約，嗣再拒絕修訂利率云云，顯與事實不符。（六）在變更資本費率調整機制將大幅影響被上訴人獲利能力及股東權益之情況下，被上訴人之董事會無法貿然允諾參加人調降資本費率之要求，實為完全符合經濟理性之決定，即使被上訴人董事會決議不同意修約，亦係尊重契約自由及為保障公司及股東權益所為之經濟理性決策，屬基於個別成本、利潤及其他相關因素之獨立考量，與聯合行為無涉。又被上訴人等IPP業者共同成立協進會、分別委託學術單位進行「購電費率隨利率浮動調整機制可行性之研究」及共同委託媒體公關公司等，實係節省成本之經濟理性行為，要與聯合行為無涉，故原處分以協進會之會議結論，認定被上訴人等IPP業者合意拒絕修改PPA云云，顯有認定事實違反證據法則之違誤等語，求為判決訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止前項違法行為部分均撤銷。
三、上訴人則以：（一）參加人既屬電能躉售的需求者，IPP業者則係電能躉售的供給者，參加人依購售電價格與IPP業者進行交易並支付電費，因此在電能的躉售上即存有市場，即「發電市場」。至市場應如何界定，主要在於市場範圍大小及業者數量多寡，非如IPP業者所稱不屬於任何市場。參加人明確表示被上訴人無論在產品市場或地理市場上，均具有替代性，並於本次參加訴訟後，明確表示IPP業者之電力對其而言用途均相同，並因電力之「大水庫理論」性質而根本無法將不同IPP業者之電力區分使用。本院發回判決已明示不能以電業法對於廠址區域之規定來界定公平交易法上之地理市場，應以交易相對人需求替代性之角度去界定市場。而被上訴人主張乃基於自身供給角度，未考慮參加人之需求角度，顯與本院發回判決意旨不符。（二）我國電力市場之開放歷程係採分階段漸次開放，而可能使市場同時有部分競爭、部分管制並存之現象，不可僅因有部分管制情事，即忽略有部分開放競爭之具體事實。IPP業者將其電力躉售予參加人，再由參加人售予終端使用者，IPP業者及參加人各為本身利益計算，利害相反，IPP業者係以追求自身最大利潤為依歸，憑藉PPA之交易關係而各自營運生存，被上訴人自非參加人之附屬或衛星工廠角色。電業法雖對參加人之購電價格訂有上限，然並未限制被上訴人以其他條件相互競爭。原審前判決放任水平同業間從事聯合行為而無須受法律制裁，不應以競爭後之結果及狀態反否認競爭關係之存在，亦不可以表面上看似無競爭之事實，即認IPP業者非屬競爭者，導致公平交易法聯合行為規範無適用之餘地。（三）IPP業者購電費率隨利率浮動調整機制開始協商於97年，協進會實際成立遠早於97年，不能認為能源局或參加人要求或認可IPP業者以協進會作為共同協商之平台。況參加人於97年9月4日召開第1次會議前，IPP業者即因接獲開會通知，藉協進會先行於97年8月21日集會，議程主題即為針對參加人協商會議之會前會，足見本案實係被上訴人與其他IPP業者自行利用既存之協進會組織，就PPA協商事宜共同研商並達成合意。
（四）IPP業者之聯合行為合意內容乃「聯合拒絕調整費率」，此等行為非單一業者就其個別契約各自所為之行為，而係多數業者間，就其原本應自行決定之契約協商事宜，卻以共同合意之方式相互約束、進而聯合拒絕與參加人協商，即符合行為時公平交易法第7條第1項之「相互約束事業活動」。因本案協商重點「容量費率」即IPP業者之售電價格，聯合拒絕協商實質上即係合意不為價格之變動。因此IPP業者間倘未達成聯合拒絕協商之合意，即有可能各自考慮是否提出不同之條件而與參加人協商，而條件之差異亦將可能影響參加人購電對象及數量之決策。（五）被上訴人等IPP業者以意思聯絡方式達成聯合拒絕與參加人協商調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，致市場喪失原應有之競爭效能，進而減損其交易相對人參加人於正常市場競爭狀態下原可能享有之競爭福祉，且此等減損終將完全轉嫁給最後的消費者所共同承擔，負面效果亦外溢至售電市場之供需機能，其最終結果將導致整體電力市場的資源無效率配置，是本案聯合行為自足以影響發電市場之供需機能。（六）即使事業之違法行為於上訴人作成處分前業已停止，亦非不得再予糾正之。倘事業之行為已違反公平交易法規定，上訴人均得對其進行糾正，俾使市場回復原有之自由與公平競爭秩序。縱使事業之違法行為已停止，上訴人所為「命停止違法行為」之糾正處分，仍具有確認違法事實之警示作用。是被上訴人與其他IPP業者之聯合行為經上訴人查證屬實且認定違法在案，不論被上訴人事後是否已停止違法行為，上訴人依行為時公平交易法第41條第1項前段命其停止違法行為，仍屬適法且有必要等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、參加人則以：（一）上訴人為獨立專業之合議制委員會，所為之決定享有判斷餘地，對被上訴人等IPP業者所為之聯合行為之處分效力猶在，法院自應予尊重並降低審查密度。又上訴人判斷受合法性推定，應由被上訴人等IPP業者舉證並無違法，原審始有行調查之必要，惟被上訴人等IPP業者僅為空泛主張，未具體敘明原處分有何事實認定錯誤或違反證據法則等適用法規不當之違法情事，原處分自應予維持。（二）本件參加人先行調整燃料成本機制為即時反映後，被上訴人等IPP業者卻違反承諾拖延拒絕調整資本費率，參加人事後始知悉此為聯合行為所致。參加人目前請求調整資本費率之基礎，主要係因IPP業者違反嗣後承諾，備位主張合約以避免成本損失為基礎，且情事已有變更，並非逕自請求改變原合約固定利率，而是因應IPP業者請求調整能量費率機制，同時配套要求調整利率影響之資本費，故與83、84年第
1、2階段原合約資本費率未約定調整機制及88年後第3階段原合約第30條第2項第1款約定不調整並無關連。（三）被上訴人等IPP業者因PPA之交易條件及實際供電能力各自有別，參加人於調配電力時可統籌考量與IPP業者間議定之保證時段及非保證時段之購電價格、IPP業者供電能力等因素，自影響參加人之調配及購電決定，乃IPP業者間互為競爭之條件，以非保證時段尤為明顯。況倘參加人與IPP業者間存在協商機制，縱屬管制型產業市場，即存在競爭可能性。又本案9家IPP業者係形成一發電市場，該市場僅有參加人一個買家，而IPP業者之市場佔有率，以其銷售之電量佔所有民營電廠總銷售量之比率，在現行法令限制及實際交易狀況下，9家IPP業者就其出售之電力構成一個市場，即發電市場。交易商品即9家IPP業者生產之全部電量，參加人無向他電廠購電之可能性，故9家IPP業者之市場佔有率，應以該IPP佔9家IPP業者總發電數量之比例為準，與該電量佔全國總發電量之比例無涉，故9家IPP業者市占率應係100％。縱認9家IPP業者之市占率僅被上訴人所述之19％，因9家IPP業者聯合拒絕調整資本費率，其聯合行為所影響者，乃涉及核心競爭手段之電力價格，則當然推定為違法。（四）據協進會會議紀錄可知，雖被上訴人均有出席參加人召開之協商會議，惟形式上是否出席與實質上是否拒絕協商，係屬二事，觀諸IPP業者於會議上之發言及陳述，實係基於已達成之拒絕協商合意立場，分別說明拒絕之理由。不論該等理由是否確有成本上或商業上之合理性考量，IPP業者於接獲協商通知初始，迅即集會達成一致拒絕協商之合意，已符合一致性行為要件，且透過聯合行為對於價格為僵固拒絕協商調整甚明。本案9家IPP業者以意思聯絡方式，達成聯合拒絕與參加人協商調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，致市場喪失原應有之競爭效能，進而減損其交易相對人即參加人於正常市場競爭狀態下原可能享有之競爭福祉，且此等減損終將完全轉嫁為最後的消費者所共同承擔，爰本案聯合行為非但足以影響發電市場之供需機能，其負面效果亦外溢至售電市場之供需機能，其最終結果將是整體電力市場的資源無效率配置。
（五）依美國聯邦交易委員會與司法部公告對事業共同行為之規範處理準則第4條第2項、第3條第1項、第2項等規定可知，被上訴人等IPP業者係透過合意不與參加人調整合約價格，即係不競爭價格或產出之合謀，被推定為當然違法，且無庸詳細調查，法院應推定該行為對市場競爭有重大影響等語，求為判決駁回被上訴人之訴。
五、原判決將訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分均撤銷，係以：（一）本件被上訴人所取得經濟部核發之電業執照營業區域欄記載：「豐德天然氣發電廠廠址區域」，被上訴人與參加人簽訂之PPA約定：「緣乙方（即被上訴人）擬在臺南縣山上鄉（現改制為臺南市山上區，下同）興建裝置容量98（49×2）萬瓩，淨尖峰能力96萬瓩，以天然氣為燃料整套（氣冷式）複循環發電機組之電廠，並已取得主管機關核發之籌設許可；……。」被上訴人之電業營業區域，僅限於經中央主管機關特許成立給照之營業區域即臺南縣山上鄉，再參諸各證人之證詞，足證被上訴人與其他8家IPP業者之營業區域、地理位置、連結參加人電力系統之變電所（即責任分界點)，均不相同，各IPP業者供給電能之區域，僅限於經中央主管機關核准之營業區域，均僅能供電至PPA所約定之變電所（即責任分界點），並無法供電於約定責任分界點以外之區域或變電所，就供電地理位置而言，被上訴人與其他IPP業者彼此並無可取代性。參加人透過「電力網」統一調度電力，乃指在（於特定變電所）購入電力之後之「輸配電、售電」而言，理論上是購入電力後之程序（雖然是瞬間發生），若以參加人「購電」之需求而言，參加人是要在「特定變電所」購得所必需之電力（之後再瞬間輸送銷售），參加人顯然不能在同一變電所選擇買入其他IPP業者生產之電力，故以電力買家之購電需求而言，各電力賣家地理位置及履約位置並不相同，各PPA之履約終點，是各PPA所載之特定變電所，之後電力輸配送、銷售才涉及大水庫理論，大水庫理論實與購電之PPA無關。本件發電市場存在與否、各IPP業者間是否屬同一發電市場、有無競爭關係、有無聯合行為合意及有無影響交易秩序，並非同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗，亦非高度屬人性、專業性、經驗性之判斷，行政法院已敘明具體理由足以動搖原處分之認定時，尚非不得為相反之認定，原審因而就原處分為高密度審查，認定原處分「將臺灣本島列為本件地理市場」之法律見解有誤，自無不可。（二）就經濟、經營管理實質而言，被上訴人及其他8家IPP業者為參加人發電及供電體系中之一環，與參加人間實已構成一個單一經濟體，而「各IPP業者固希望台電公司能持續且穩定收購其發電機之滿載出力，才能獲得最大利潤，唯相關售電量，依『設立發電廠申請須知』規定，只能售給台電一家，且其於不同時段是否售電及售電量多寡，並無自主權，全聽令於台電調度中心，此外能量費率為單一價格，此與先進國家有甚大差異」（見參加人前電力調度處處長張標盛著「台灣電力調度運轉」一文，汽電共生報導第79期），是IPP業者處於法令、PPA管制及參加人獨買之優勢地位環境下，原審認為就IPP業者間有無競爭關係之認定，應採用較嚴格（對IPP業者有利）之觀點。原處分認定成立聯合行為之時點，並非是各IPP業者競標進入PPA之時，而是「各IPP業者合意以拖待變聯合拒絕與參加人協商保證時段之容量費率」（即已簽訂PPA後之履約階段），則「聯合行為當時」有無市場存在，自僅得審酌「合意當時」各IPP業者產品因價格高低而有替代性（存有競爭）之商品範圍，與各IPP業者競標進入PPA時之「市場進入競爭」或「押寶容量費率、能量費率」之投標方式無關。又被上訴人與其他8家IPP業者之設立係分別於不同時間之3階段得標，縱令其於各自競標階段中具有競爭關係，但不同階段得標之IPP業者間，實不存在有市場進入之競爭關係，更不能過度重視過去之「市場進入競爭」，而忽略「合意時」量價競爭之市場要件。就量價競爭之產品替代性而言，「合意當時」各IPP業者產品因價格高低而「可疑」有替代性（存有競爭）之商品，僅非保證時段之能量費率，而保證時段之售電數量（3,134小時），依PPA所定，無論價格（容量費率）高低均不影響參加人之購電量（3,134小時），保證時段各IPP業者之產品顯無互相替代性，並無競爭之可能，被上訴人等IPP業者就保證時段容量費率調整縱有與其他IPP業者有何協議，因保證時段售電數量各IPP業者彼此間本無競爭、市場存在，即難謂因該協議互不為競爭而該當聯合行為。經查本件於合意當時，各IPP業者縱使同意降低保證時段之容量費率，依當時之PPA，其保證時段發電之交易數量亦不會因此而增加，各IPP業者產品並無替代性，難謂保證時段有競爭或市場存在。（三）非保證時段之經濟調度，縱不討論IPP業者是否賠錢之問題，實際上參加人亦不可能去調度非保證時段之發電（電費較便宜），來代替保證時段（電費較貴）之發電。易言之，保證時段之電費（容量費率）縱使不調降，非保證時段（基於經濟調度）之發電，亦不會影響參加人保證時段之電力購買量，非保證時段之電費（能量費率）縱有競爭，亦不會使保證時段之電費（容量費率）產生競爭，非保證時段與保證時段顯非為同一產品市場，則被上訴人等各IPP業者就保證時段容量費率調整縱與其他IPP業者有何協議，因僅涉及保證時段購電費率，而保證時段電費各IPP業者彼此間本無競爭，本無市場，即難謂該協議於保證時段之市場互不競爭而該當聯合行為。（四）非保證時段之經濟調度，其售電量不是僅依價格決定，各IPP業者並不會因非保證時段之售電價格較低，而賣出更多之電力，即難謂各IPP業者之「能量費率得為非保證時段之競爭因素」。上訴人及參加人雖主張本院發回判決已然肯定IPP業者應屬於同一市場，並進一步具體指明能量費率得為非保證時段之競爭因素云云，然本院發回判決僅認定原審前判決「對發電市場、地理市場範圍之見解尚非無疑」，並指示調查參加人之操作狀況以查明認定事實，並未明確肯認IPP業者應屬於同一市場或「能量費率得為非保證時段之競爭因素」，原審仍有自為判斷之餘地，上訴人及參加人主張尚不足採等由，為其判斷之論據。
六、上訴意旨略以：（一）原判決雖稱「發回判決僅認定原審判決『對發電市場、地理市場範圍之見解尚非無疑』，並指示調查參加人之操作狀況以查明上情，並未明確肯認IPP業者應屬於同一市場或『能量費率得為非保證時段之競爭因素』，本院仍有自為判斷之餘地」云云，然觀本院發回判決理由文字已明白認定能量費率得為非保證時段之競爭因素，至於所稱尚非無疑、有待查明者僅為須進一步探求參加人對於IPP業者替代性之看法；又本院發回判決已明示不能以電業法對於廠址區域之規定來界定地理市場，而應以交易相對人需求替代性之角度去界定市場，原判決卻稱「各IPP業者供給電能之區域，僅限於經中央主管機關核准之營業區域，均僅能供電至PPA所約定之變電所（即責任分界點），並無法供電於約定責任分界點以外之區域或變電所，系爭PPA合約各有其出售電力之地理區域，且除了星元、星能售電到同一個變電所，係處於同一地理市場外，其他各IPP之供電合約均非同一地理市場，就供電地理位置而言，原告與其他IPP彼此並無可取代性」，其理由顯係基於IPP業者供給角度所為之判斷，而非基於交易相對人即參加人之需求角度，與本院發回判決意旨所示，明顯相悖；且原審就參加人對於產品替代性及市場界定之意見，於判決中竟完全未予交代，而逕行援引原審前程序中之證人證詞即予界定市場，比較原判決與原審前判決之部分理由文字，更可顯見其所引證詞與判決理由完全一致，原判決顯然棄本院發回判決意旨於不顧，而再度完全採納被撤銷之原審前判決之見解。（二）行為時公平交易法第5條第3項之立法理由載明「……特定市場，係指經濟學上之競爭圈而言，因商品替代性之廣狹、商品銷售地域之不同而解釋其區域或範圍。」市場既為經濟學上之競爭圈，彼此間具有競爭關係，而此等競爭關係之存否，代表事業間處於有互為競爭可能性之狀態，並不以事業主觀上是否有與其他事業互為競爭之意願、或客觀上確已發生競爭之事實為必要。前述市場界定與競爭關係之關連性，以及競爭關係之意義，於司法實務上亦採相同見解（參照本院97年度判字第437號判決及100年度判字第600號判決），肯認公平交易法第4條所稱之「競爭」，包括「潛在之競爭」在內，亦即只要事業間有互為競爭之可能性即為已足，不以事業間確發生具體競爭事實為必要，且處於同一產銷階段、商品或服務相互間有替代性之事業，即屬於同一市場而具有水平競爭關係。惟原判決理由以實際競爭後之結果去判斷IPP業者間有無競爭關係，明顯違背司法實務對於「競爭關係」僅要求有互為競爭之可能性即為已足之見解，又原判決更將判斷有無競爭關係之時點，侷限於聯合行為合意當時之競爭，明顯悖於司法實務對於「競爭關係」包括「潛在之競爭」在內之見解。綜上所述，原判決之理論顯有悖司法實務所肯認之競爭定義，將競爭可能性與實際競爭狀況混為一談，並忽略潛在之競爭亦屬競爭關係之一環，顯有誤解公平交易法第4條所稱「競爭」意義之違背法令情形。（三）競爭關係必須就過去、現在、未來為整體之判斷，而上訴人亦係基於此等多面向之考量，認定被上訴人等9家IPP業者間在市○○○○段、PPA進行中之價量關係，以及再開協商造成競爭之可能性等，綜合判斷9家IPP業者間存有競爭關係，詎原判決先否定過去之競爭並非考量重點，復又稱非同時成立之事業彼此間即無競爭關係，此等悖於經驗法則之判斷，難謂可採。又原判決認定非保證時段與保證時段非為同一產品市場，不啻認為相同商品會因交易價格之不同，而對同一需求者分別構成兩個市場，惟同一供給者對於同一需求者，因交易數量、時間或其他因素之不同，對於相同之商品採取不同之定價方式，在工商實務及社會交易經驗中，所在多有。如採原判決之邏輯，則消費者搭乘計程車之起程及續程，因計費方式不同，即分別構成兩個市場？事實上，消費者搭乘該趟計程車，支付該2段費率之消費目的，顯然相同（即前往特定場所）。如同本案中，參加人不論支付保證時段價格或非保證時段價格，其購電目的亦顯然相同，因此原判決此等判斷，明顯有違交易習慣及經驗法則。且IPP業者依開放發電業作業要點之規定及程序而設立，本身有單獨之公司登記，非屬參加人之分公司，亦與參加人間並無公司法上控制從屬關係，亦非相互投資公司，其無論組織或經營，與參加人皆各自獨立，IPP業者將其電力躉售予參加人，再由參加人售予終端使用者，各自為本身利益計算，利害相反，IPP業者仍是以追求自身最大利潤為依歸，殊不可能認為IPP業者與參加人屬單一經濟體，盈虧與共，原判決認定「原告及其他8家IPP業者為參加人發電及供電體系中之一環，與參加人間實已構成一個單一經濟體」，明顯與一般交易習慣及通念不符，有違背經驗法則之違背法令情形等語，為其論據。
七、本院經核原判決固非無見，惟查：
(一)本件參加人代表人原為朱文成，嗣變更為乙○○，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。惟本件訴訟係因上訴人經調查後，核認被上訴人等9家IPP業者涉有違反行為時公平交易法第14條第1項「事業不得為聯合行為」之禁止規定，以原處分命被上訴人等9家IPP業者自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為。茲經被上訴人不服，循序提起本件撤銷訴訟，就原處分之適法性予以爭執。參加人與被上訴人間固簽訂PPA，而為該契約當事人，彼此間關於契約關係之爭執，雖涉及民事損害賠償請求准否之法律上利害關係；然參加人並未自原處分取得權利或法律上利益，原處分縱被撤銷，影響參加人上開損害賠償請求權是否成立之判斷，亦屬間接作用，僅具間接之法律上利害關係。參加人就原處分不具直接之法律上利害關係，不致因原處分訴訟結果而使其權利或法律上利益直接受到損害。因此參加人並不符行政訴訟法第42條第1項命獨立參加之第三人之要件，自不因原審裁定准其獨立參加，即認其為獨立參加人，而為同法第23條規定之當事人，本院不受該裁定之拘束。按「（第1項）行政法院認其他行政機關有輔助一造之必要者，得命其參加訴訟。（第2項）前項行政機關或有利害關係之第三人亦得聲請參加。」行政訴訟法第44條定有明文。前條第2項就第三人之聲請輔助參加，雖條文文字僅言「利害關係」之第三人，然依該條之修正說明，仍以「有法律上利害關係」之第三人為限。原審雖依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟，惟如前所述，其就本件撤銷訴訟，僅有間接之法律上利害關係，故屬得輔助參加本件訴訟，而不得獨立參加。鑒於其在原審訴訟時已實際到場參加訴訟，核其情有聲請參加本件訴訟之意，且其就本件訴訟調查而言，亦有輔助上訴人之必要，應認其於原審之訴訟參加為輔助參加。因此，參加人就本件訴訟而言，係輔助參加人，無獨立上訴權，其提起上訴，於法不合，由本院另以裁定駁回，合先敘明。
(二)按行為時公平交易法（104年2月4日修正前條文）第1條、第2條規定：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」「本法所稱事業如下：公司。獨資或合夥之工商行號。同業公會。其他提供商品或服務從事交易之人或團體。」第4條規定：「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」其立法理由載稱：「……競爭係指二以上事業在市場上爭取交易機會之行為。原為經濟學上之名詞，因本法之規定係以公平競爭為基礎，故有明定其定義之必要。」第7條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3項）第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。（第4項）同業公會藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為第2項之水平聯合。」其立法理由載明：「明定聯合行為之定義。事業以契約、協議或其他方式之合意與有競爭關係之他事業為共同行為時，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場關係，實務上最為常見者，如統一價格、限制產量、交易對象或劃分營業範圍……等，……亦即一般所謂之『聯合壟斷』。其對於競爭所加之限制，將妨害市場及價格之功能，暨消費者之利益。按所謂聯合，在學理上可分『水平聯合』與『垂直聯合』兩種，目前各國趨勢對於垂直聯合係採放寬之立法，本法初創，亦不宜過於嚴苛，除第18條（又稱轉售價格維持契約之禁止）係就垂直聯合為規範外，本條則僅就『水平聯合』加以規定。」第14條第1項前段規定：「事業不得為聯合行為。……」，其立法理由明載：「事業間之聯合行為，限制競爭，妨害市場及價格之功能，以及消費者之利益，故應加以禁止……」，第41條第1項規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，……」。蓋公平交易法對事業為聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力。是以，聯合行為之構成要件為：⑴行為主體是具水平競爭關係之事業；⑵透過合意方式（意思聯絡），即指契約、協議或其他方式之合意；⑶共同決定商品或服務之價格、限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動；⑷聯合行為對市場之影響：以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限；所謂「足以」影響市場功能，解釋上僅需事業所為之共同行為，在客觀上有影響市場供需功能之危險為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要。是聯合行為主體是否具水平競爭關係之事業、「相關市場」之界定暨事業彼此間有無合意、該共同決定是否足以影響市場功能等，均為是否構成聯合行為應審究之要件。次按「（第1項）計算事業之市場占有率時，應先審酌該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值(量)之資料。（第2項）計算市場占有率所需之資料，得以中央主管機關調查所得資料或其他政府機關記載資料為基準。」行為時公平交易法施行細則第4條亦定有明文。
(三)按聯合行為之成立，只要客觀上有影響市場供需功能之危險為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要。且與合意內容有無法律上拘束力，合意後有無實際執行或事業是否因聯合行為獲得實際利益無涉，是聯合行為所要求之限制競爭效果的程度，僅具危險性即足。復參諸公平交易法是規範市場競爭秩序之法規，電業法並無有關競爭之規範，故苟電力事業活動具競爭性，乃不排除電力事業之事業活動可適用公平交易法。雖然，臺灣的電力市場長期以來是由參加人從發電、輸電、配電到供電，獨家垂直統合經營，但嗣經濟部為解決參加人因民眾抗爭無法順利興建電廠，導致電力不足之窘境，乃陸續分3階段4梯次開放連同被上訴人在內之9家IPP業者，分別簽訂了PPA，由9家IPP業者共同與參加人承擔發電業務（可否稱之為發電市場，及其市場如何界定等問題，容下再予說明）。又由被上訴人與參加人簽訂之PPA內容觀之，彼等所簽屬私權契約性質，依契約自由原則，由締約雙方合意簽訂或修改價格、數量等合約條款，固因屬約束雙方之權利與義務，不涉及其他IPP業者之權利與義務。惟倘屬具有競爭關係之IPP業者，透過意思聯絡，達成約束各IPP業者與參加人自由調整價格之合意，且足以影響發電相關市場供需功能，係屬以人為方式共同約束彼此價格之聯合行為時，即有違反行為時公平交易法第14條第1項本文之規定。茲依公平交易法對於聯合行為之定義，其主要構成要件包括了「聯合行為的主體具有水平競爭關係的事業」及「對相關市場的供需產生影響」部分，故需界定相關市場，才能認定是否屬於其中同一產銷階段具有水平競爭關係的事業，且該事業間若透過合意而共同決定價格等限制競爭之行為，則須進而評估該行為是否足以影響「相關市場」之供需功能，是事業之聯合行為必需達到足以影響市場功能的程度，始有予以處罰之必要。又行為時公平交易法第5條第3項稱「特定市場」；其立法理由載明：「按特定市場，係指經濟學上之競爭圈而言，因商品替代性之廣狹、商品銷售區域之不同而解釋其區域或範圍。……」，嗣於104年2月4日公平交易法第5條修正稱為「相關市場」；其立法理由載明：「本條由現行條文第5條第3項移列。依主管機關過去執法實務，『特定市場』事實上即為國外競爭法所稱之『相關市場』，爰參酌外國立法例，將『特定市場』修正為『相關市場』，俾與國際接軌。……本法有關限制競爭之條文，於執法時均會涉及『相關市場』概念，爰將『相關市場』定義規定置於『總則』章，並酌作文字修正。」固原為定義「獨占」時所為之規定，惟因有關限制競爭之條文，於執法時同會涉及「相關市場」概念，故於探討有無合致聯合行為時，相關市場之概念，應得予援用。亦即為事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。雖行為時公平交易法並未進一步具體規定相關市場的界定方式。然依行為時結合申報處理原則，對於特定市場之界定，係綜合產品市場及地理市場加以判斷。產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍；地理市場係指參與結合事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍。又在考量前項產品市場、地理市場，得視具體個案，衡量時間因素對於特定市場範圍之影響。此可謂對特定市場界定之定義暨基本原則，則關於聯合行為之認定既亦涉及市場之界定，自應得援引（嗣上訴人於104年3月6日發布「公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則」，其第1條規定：「公平交易委員會為使相關市場界定標準更臻明確，以利案件審議與事業遵循，特制定本處理原則。」第3條規定：「需求替代為本會界定相關市場主要審酌之事項，本會並得視商品或服務特性考量供給替代。本會從產品市場及地理市場二面向界定相關市場範圍；另得視具體個案，衡量時間因素對於相關市場範圍之影響。」亦可資參酌）。因此，本件連同被上訴人在內之9家IPP業者是否構成聯合行為而違反公平交易法，以現今電力事業是否應受公平交易法之規範，9家IPP業者間是否成立所謂之「發電市場」，是否具有水平競爭關係，有無透過「協進會」之成立，彼此討論之方式與內容是否構成聯合行為之「合意」，是否對市場供需功能造成影響，均會影響本件聯合行為究是否成立。
(四)首先，關於本件相關市場之界定問題。有關地理市場部分，原判決審認被上訴人與其他IPP業者並非以臺灣本島（全國）構成一發電市場，而認被上訴人與其他IPP業者之地理市場並非同一，固以被上訴人與參加人簽訂之PPA第1章總則約定被上訴人之發電廠廠址位於臺南縣山上鄉，而其他民營電廠之廠址分別為長生公司、國光公司位於桃園市，新桃公司位於新竹縣，星能公司、星元公司位於彰化縣，麥寮公司位於雲林縣，嘉惠公司位於嘉義縣，和平公司位於花蓮縣，則以被上訴人之電業營業區域，僅限於臺南縣山上鄉；復參諸證人鄭壽福、蔡志孟於原審前判決之證言，而認被上訴人與其他8家民營電廠之營業區域、地理位置、連結參加人電力系統之變電所（即責任分界點），均不相同，各IPP業者供給電能之區域，僅限於經中央主管機關核准之營業區域，均僅能供電至PPA所約定之變電所（即責任分界點），並無法供電於約定責任分界點以外之區域或變電所，本件PPA各有其出售電力之地理位置，且除了星元公司及星能公司售電到同一變電所，係處於同一地理市場外，其他IPP業者之供電合約均非同一地理市場，就供電地理位置而言，被上訴人與其他IPP業者之供電合約均非同一地理市場，就供電地理位置而言，被上訴人與其他IPP業者彼此並無取代性等語。然查地理市場之界定，乃應以將發生限制競爭效果之範圍為區域。尤以依現行之社會交易現況暨經濟概念而言，界定本件地理市場，自應參酌電力產業之特性。雖各民營電廠被設限於特許執照之營業地區，但最後參加人為統籌全臺灣用電，得跨區域統籌調度9家IPP業者所提供之電力，本院發回判決即指明原審前判決認定9家IPP業者非處於同一產銷階段，無水平競爭關係，所提供之產品不具有替代性，無法界定為一發電市場，不得以臺灣本島列為本件之地理市場範圍，即非無疑等語。而關於此部分，被上訴人與其他8家IPP業者之營業區域、地理位置、連結參加人電力系統之變電所（即責任分界點），固不相同，各IPP業者供給電能之區域，僅限於中央主管機關核准之營業區域，即僅能供電至PPA所約定之變電所（即責任分界點），並無法直接供電於約定責任分界點以外之區域或變電所。但國內本島屬單一電力網，各IPP業者廠址雖位於不同區域，惟其電力透過變電所輸送予參加人後，均由參加人考量電力系統安全情況下，依照「經濟調度原則」於國內本島單一電力網下統一調度電力，則參加人透過變電所及電力網路之快速輸送，易於全國各IPP業者間選擇或轉換交易對象，並因電力之「大水庫理論」性質而根本無法將不同IPP業者之電力區分使用。參加人於全國各縣市所生之購電需求（即自身發電不足之量），可透過調度之方式，向任一IPP業者購電獲得滿足，則任一IPP業者之地理市場均應及於全國，而非侷限於自身廠址。又參加人在各IPP業者產品間轉換所須耗費之成本極低，易於在各IPP業者間選擇或轉換交易對象，據參加人外購電力狀況及電力來源負載曲線圖以觀，參加人對於各種供電來源之選擇，主要是考量各種電力之取得成本及供電上限，並不受IPP業者所位區域所侷限，至責任分界點（即PPA約定之變電所）作用僅係在確認分界點兩側電力設備之產權及維護責任歸屬，並以該處所設電錶核計傳輸之電量，目的在釐清契約雙方之權利義務，與市場界定考量因素無關等情，分據上訴人、參加人迭次述明在卷。是以如前揭所述「地理市場」之定義以觀，界定本件地理市場時，應考量契約之雙方關係暨電力事業之特性乃存有不可儲藏性及產銷一致性等情，茲就參加人之購電需求而言，究參加人有無將不同區域IPP業者購買之電力，於考量電力系統安全情況下，依照經濟調度原則，而可容易將該購得之電力輸送至其他區域，亦即參加人是否容易於本國各IPP業者間選擇或轉換交易對象，此攸關本件地理市場是否為「臺灣本島」之重要爭點，即有究明之必要。原審可透過參加人查明其向9家IPP業者，實際購買電力後，究竟如何輸配送電力，其電網系統及經濟調度運轉之系統設計為何？其向某家IPP業者購得之電力，實際輸配送區域範圍為何，是否僅限於該特定區域？有無調度跨區輸配送電力暨其區域範圍為何？決定跨區與否之因素為何暨其成本如何計算？又就其所需電力而言，選擇或轉換不同區域之情況、便利性（是否易於轉換）、價格變化程度、產品區域替代關係等相關事實之實情為何，以明本件相關地理市場，是否非僅及於該IPP業者售電之區域。此需藉由向參加人調查後，始可究明參加人於向各IPP業者購電後，是否易於輸配送其他區域或更及於臺灣本島任一區域之事實。原審未就上開事實予以進一步查明，即有應調查未予調查之違反職權調查義務之違誤。再者，除被上訴人等9家IPP業者外，參加人購電需求得為選擇或轉換之區域或對象，尚包括參加人自身及其他如再生能源發電廠之發電量，為原審確定之事實。則參加人之購電來源既非僅限於被上訴人等9家IPP業者，而有其他電力來源可供調配，且依其PPA中所規定之經濟調度原則，參加人應有選擇調度、交易之對象，故選擇或轉換電力調度區域，是否僅限於各該IPP業者電廠營業執照所示之地理位置，亦非無疑。原判決並未就此進一步調查，並請參加人提出實際數據以明實情，即遽認參加人「購電」之地理市場非臺灣本島，而是各PPA所載之區域，亦有未依職權調查暨判決不備理由之違誤，容有未洽，乃有進一步查明之必要。
(五)次查有關產品市場部分，原判決於經調查審認後，固得出「產品市場方面，保證時段之售電數量（3,134小時），各IPP業者無水平競爭，無所謂同一發電市場」、「產品市場方面，各IPP業者非保證時段之能量費率縱認有競爭關係，亦不會使保證時段之電價產生競爭，非保證時段電價與保證時段電價非為同一產品市場」、「產品市場方面，各IPP業者於非保證時段之能量費率，並無競爭關係」之結論，而將本件產品市場進一步劃分為「保證時段」及「非保證時段」，並分別論述各IPP業者之水平競爭關係之有無。惟產品市場界定之考量因素，因係就商品或服務之需求替代、供給替代進行界定，故得考量產品價格變化、產品特性及其用途、產品間曾經出現替代關係之情形、交易相對人在不同產品間之轉換成本大小、產品價格調整時，交易相對人因價格變化而移轉購買之程度、交易相對人及競爭事業對於產品間替代關係之看法、相關法規及行政規定之規定等因素。就本件而言，包括被上訴人在內之9家IPP業者出售予參加人之產品均為「電力」，其等出售之電力僅止於發電予參加人之階段，彼等完成供電至與參加人PPA約定之變電所後，其後均由參加人統一為輸配送電力，故彼等交易對象單一僅為參加人，為原審確定之事實。茲據原處分載明係以電力市場中之發電階段劃定成「發電市場」為本件產品市場之界定範圍。則以本件產品既為「電力」，故關於產品市場應係指各IPP業者間之產品（電力）因價格高低而有替代性（存有競爭）之商品範圍，沒有競爭即沒有市場，故界定相關產品市場時，彼此間是否有替代性（水平競爭關係），容為必須考量之因素。查經濟部為辦理參加人於87年2月電業權屆滿前開放電業申請設立及審核作業之需要，乃於83年9月3日公布之「開放發電業作業要點」，經濟部能源委員會（93年7月1日改組為能源局）於84年1月及8月分別頒布第1階段及第2階段開放發電業之「設立發電廠申請須知」，依前開申請須知之規定，當時係以各機組競比低於底價之購電價格為得標價格；嗣經濟部又於88年1月公告「現階段（第3階段）開放民間設立發電廠方案」，該階段之購電價格則未經競比，而係由參加人單方面決定並公告。第1、2階段係由參加人以相當電源機組之成本訂定底價，由低於底價之民營發電業者競比得標，並以決標價格作為購電費率，第3階段則由參加人以相當電源機組之成本訂定公告價格，作為售電費率，無論競標底價或公告價格，均以參加人相當電源機組（燃煤或複循環燃氣機組）之發電成本（避免成本）訂定等情，有參加人101年11月26日上訴人調查階段所提出之陳述書可按。復稽之第3階段設立之IPP業者（包括被上訴人、國光公司、星能公司及星元公司）與參加人間之PPA第1條：「……電力調度：甲方（按即參加人）依據優良電業運行慣例考量遞增發電成本、遞增購電成本（能量費率相同之機組依熱耗率曲線決定）、遞增輸電損失、電力潮流及其他甲方可單獨決定之合理運轉考量因素，包括但不限於電力系統安全、水資源運用、環保控制、燃料供應、供電品質、機組特性、負載管理等，以調配可運用之總電能，滿足總電力需求，達成電力系統可靠與經濟之運轉。優良電業運行慣例：係指在適用當時一般電業所遵循之慣例，包括但不限於工程技術及運轉之考量，以及所使用之設備、方法等及所適用之相關法規、標準、管制辦法，符合以最低成本達到可靠、安全和有效率的運轉結果。……保證發電時段：全年總時數為3,134小時。原則上係指除例假日外之下列時段……非保證發電時段：保證發電時段以外之時段。……」第2條：「甲方及乙方（按即IPP業者）同意，依本合約購售乙方以天然氣為燃料之複循環機組所發電能，裝置容量48萬瓩，購電容量46.5萬瓩（保證支付容量電費41萬瓩），甲方向乙方購電之年購電容量因數為百分之40。」第15條：「接受調度：乙方發電機組應於商業運轉日起，開始接受並配合甲方電力調度，除系統需要外，以滿載運轉為原則。甲方得以直接或間接、人工或自動之方式排定與控制乙方一部或多部機組之發電出力，以便開始、增加、減少、停止乙方發電機組之電能輸送至甲方系統。乙方在運轉安全之前提下，隨時接受甲方對乙方發電機組有效電力、頻率控制、無效電力、電壓調整及系統操作等之調度指令，確保系統供電安全及優良電力品質。有關發電機組及互聯設備運轉、調度、操作及維護等應依附件5發電業電廠電力調度規則辦理。甲方在考慮乙方天然氣來源無虞下，得要求乙方於發電排程外接受調度，乙方應予配合。如因配合調度致天然氣不足保證發電時段發電，甲方依保證發電時段支付容量電費。」第43條：「合約期間本合約自簽約日起生效，自預定商業運轉日起屆滿25年之日終止，……」；另參酌第1、2階段成立之IPP業者（包括新桃公司、麥寮公司、和平公司、長生公司及嘉惠公司）與參加人間之PPA第1條：「合約中所使用之名詞，皆定義如下：……經濟調度：機組經濟出力值之調度，係指在電力系統安全限制下，根據經濟調度理論，考慮輸電損失及機組出力上限、下限等因素，所決定的各機組最佳出力值。最佳出力通常是由電能管理系統中相關程式計算出來；未受該系統管理者，依能量費率決定。……保證發電時段：係指乙方發電廠應按其機組額定出力提供連續運轉之時段，該時段除甲、乙雙方另有約定外，概按乙方發電廠在甲方系統中運轉屬性約定如下……前項保證發電時段甲方得視電力系統供應情形調整並通知乙方配合辦理。非保證發電時段：係指全年保證發電時段以外之時段，在該時段乙方發電廠應配合甲方系統調度運轉。……」第2條：「甲、乙雙方同意依本合約規定及甲方之經濟調度購、售該發電設備之淨輸出電能。乙方所生產之電能，除廠區內營運所需用電外，一律躉售予甲方，不得直接供給一般用戶或其共同投資之用戶。」第11條：「本合約自『簽約日』起生效，延續至商業運轉日起25年，……。
」第27條：「乙方發電廠應提供機組額定出力於保證發電時段連續運轉之能力，商業運轉期間各月份保證發電量按本合約第1條第16款方式計算；非保證發電時段應配合甲方系統需要作降載運轉，其最低出力依照該機組裝置容量0％辦理。」暨購電合約補充說明約定：「第1條第8款：⒈本款所謂『經濟調度理論』，係指在甲方電力系統安全前提下，使發供電成本下降至最低，並兼顧水資源運用、環保控制、燃料特性、供電品質等因素後，將甲方機組與民營發電業之機組，全部按能量費率之高低排列；由費率低者，優先調度發電。各發電機組（含民營電廠）之最高最低出力及機組冷、暖、熱機時間與升降載率等反應特性，均需考量以作為調度運轉之依據。……」等情。則依參加人與前揭IPP業者間所簽訂之PPA內容觀之，本件包括被上訴人在內之9家IPP業者，與參加人簽訂之PPA，均係出售電力，且該電力出售無論第1、2階段簽約或第3階段簽約之IPP業者，均就其等售予參加人之電力區分為保證（發電）時段及非保證（發電）時段。而就購售電費率結構而言，參諸前揭PPA所載暨原處分亦載明⒈購售電費率（Ａ）＝容量費率（Ｂ）＋能量費率（Ｃ）。⒉容量費率（Ｂ）＝資本費率＋固定營運與維護費率。⒊能量費率（Ｃ）＝變動營運與維護費率＋燃料成本費率＋促進電源開發協助基金費率（燃煤機組另加計空污費率）。⒋容量費率反映電廠投資之固定成本，主要為資本費率；能量費率反映變動成本，主要為燃料成本費率。至購售電費率計算方式：保證時段發電支付容量費率和能量費率（Ａ＝Ｂ＋Ｃ），非保證時段則僅支付能量費率（Ｃ）。原判決固參酌上情，而將本件產品市場進一步劃分「保證時段」及「非保證時段」為不同產品市場，並分別論述9家IPP業者有無水平競爭關係，而得出前揭結論。惟參諸前揭IPP業者與參加人之PPA內容可知，固有保證（發電）時段及非保證（發電）時段之約定，暨於不同時段內，購電費率之結構暨價格之計算亦有不同。但以上該二時段之約定，始構成一完整之PPA內容，對於購電者之參加人而言，不論是哪一個交易價格計費之電力，購入後均為一體統籌運用。雖該不同時段之購售電費率確有不同，然此應係該PPA訂定時，依該PPA之性質、需求等整體性考量所為之設計。復參諸開放發電業作業要點第5點規定：「購電價格：台電公司向發電業購買電力之價格，應以不超過台電公司同類型式發電機組之避免成本為原則……」，可知參加人於與IPP業者訂定PPA時，亦須綜合考量其所支付之總電費是否確不逾購電價格上限。是以該二時段之約定，其區別應僅是交易價格之不同，而為契約內容與條件之一部分，上開二時段之費率及交易數量，共同構成參加人完整之購電價格。因此關於本件產品市場之界定，原判決無視PPA整體性之考量，且彼等所生產出售之產品均為同一產品，復就購電者參加人之需求而言，該電力之供給亦有替代性等情，將原處分界定發電市場之產品市場，進一步再予劃定為保證時段及非保證時段之不同產品市場，即有違交易習慣及經驗法則，核有違誤。上訴意旨據以指摘原判決就產品市場之認定有違誤，洵非無憑。雖然，參加人與9家IPP業者，各在不同階段成立之PPA，關於保證時段，就購電之時數、數量等原則上悉依約規定，較無彈性之空間，且受限於PPA約定之期間長達25年，彼此間之競爭似難以作用。
惟依前揭PPA所載之「經濟調度」、「優良電業運行慣例」等原則，能量費率之高、低，容為參加人是否優先調度發電之重要考量因素。是以，能量費率即為PPA中非保證時段之競爭因素。而關於非保證時段，各IPP業者有無競爭乙節，原判決固以參諸參加人前電力調度處處長張標盛發表「台灣電度運轉」一文予以說明「經濟調度（優良電業運行慣例）」，並非單純價格競爭之結果。再參酌參加人負責電力調度之證人鄭壽福之證詞，而認「經濟調度（優良電業運行慣例）」是由參加人綜合考量電力系統安全、水資源運用、環保管控、燃料供應、機組特性、供電品質、相關負載管理措施等因素之後，始決定調度對象，並非單純價格競爭之結果。原判決復以參加人98年度至103年度向各民營電廠購電列表資料，其中能量費率最高之第3階段IPP業者即國光公司、被上訴人、星能公司及星元公司非保證時段發電總量幾乎每年超過1,000小時，佔各年度全年發電總量31.55％～46％之間，而能量費率最低之第1、2階段IPP業者新桃公司及嘉惠公司之非保證時段發電總數則不超過200小時，非保證時段發電比例，約僅在各年度全年發電總量3％至5％之間，第1、2階段IPP業者長生公司於非保證時段發電總量亦僅佔各年度全年發電總量13％至19％之間，可知縱使第1、2階段能量費率較低，但參加人於非保證時段向該階段IPP業者即新桃公司、嘉惠公司及長生公司所調度之電力卻很少，參加人顯非依照「能量費率之高低」而為調度。參加人主張其不是不調度，而是IPP業者不配合等語，原判決以此為被上訴人等IPP業者否認，且參加人已對IPP業者提起民事訴訟為鉅額索賠，於本件訴訟立場與IPP業者相反，因而逕認參加人之主張不足採，而得出非保證時段之經濟調度，其售電量不是僅依價格決定，各IPP業者並不會因非保證時段之售電價格較低，而賣出更多之電力，故難謂各IPP業者之「能量費率得為非保證時段之競爭因素」之結論。惟查依前述第1、2階段之IPP業者與參加人之PPA所載之「經濟調度」原則載明「最佳出力通常是由電能管理系統中相關程式計算出來；未受該系統管理者，依能量費率決定」；及第3階段之IPP業者與參加人之PPA所載之「優良電業運行慣例」亦載明「符合以最低成本達到可靠、安全和有效率的運轉結果」。是可知能量費率為非保證時段之競爭因素之一。在非保證時段，9家IPP業者在售電予參加人方面，除第3階段之IPP業者因有備載容量40％之限制，即非保證時段必須售電達370小時外，其餘非保證時段之時數，連同被上訴人在內之9家IPP業者，是否售電予參加人，乃有由參加人依前揭經濟調度原則、優良電業運行慣例等，予以考量決定，則價格或成本較低，仍屬參加人決定是否交易之重要因素之一。故關於非保證時段之售電，由於係以能量費率計價，但因能量費率之高低乃有不同，則各IPP業者，是否可因價格（能量費率）之高低而爭取更多與參加人交易之機會，容有水平競爭之可能性，即有進一步探究之餘地。至參加人縱除價格因素外，仍有考慮其他因素而決定交易與否，惟苟價格係該決定交易對象之重要因素，即不應忽視該競爭因素，而否認9家IPP業者彼此間有水平競爭之關係。至原判決所載參加人98年度至103年度向各民營電廠購電列表資料，參加人向各IPP業者購電實際考量之因素究竟為何，能量費率是否仍為其考量之重要因素？各IPP業者關於非保證時段之售電，是否存有無水平競爭之因素等事實，未據原判決進一步查明，並請參加人就該表所列結果，舉出其實際考量因素，以查明9家IPP業者就非保證時段之售電，有無水平競爭之可能，即遽以參加人已對IPP業者提起民事訴訟，逕而推論參加人之主張不可採，並認定就產品市場方面，各IPP業者於非保證時段之能量費率，並無競爭關係之結論，乃嫌速斷。原審未就此進一步查明即遽為認定，核有未依職權調查即認定事實之違背法令情事，有判決不備理由之違誤，亦有進一步查明審究之必要。
(六)再者，公平交易法第4條所稱之「競爭」，除顯在之競爭外，亦包括「潛在之競爭」。本件9家IPP業者係於不同時間，分3階段設立，業如前述，故可知IPP業者於不同階段，係經過一定之競爭後，始能各與參加人締結PPA。雖則彼等係經3個不同時段之競標過程始完成，因而彼此在競標當下，是否能謂9家IPP業者即具有水平競爭關係，固有疑義。惟其後9家IPP業者均與參加人簽訂PPA，尤以，在上訴人所認定本件聯合行為之合意階段，9家IPP業者業已均與參加人簽訂PPA，9家IPP業者彼此間所生產之電力乃因產品特性相同具有替代性，且在非保證時段究有無競爭，如前所述，猶待原審進一步查明，故彼此間要成立水平競爭關係，非無可能。又雖9家IPP業者與參加人間之PPA期間長達25年，彼此間橫向之競爭關係看似難以作用。然契約訂定後，並非不能調整，只要經雙方當事人同意，非無變更之可能性存在。甚且25年長期契約期間屆期後，未來參加人是否會同意與各IPP業者續約？其續約條件如何約定等項，攸關各IPP業者已投入之固定成本無法回收比例之高低及其等潛在利益，9家IPP業者亦應有斟酌其個別情形，而自行考量決定是否與參加人協商調整契約相關購售電費率，是衡情並非無競爭之可能性。參諸本件如前揭事實經過所述，參加人前曾於96年間，就關於燃料成本（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制。可見該長期契約雙方當事人所訂定之PPA內容，並非沒有協商、調整之可能。原判決就上訴人認定聯合行為之合意階段，論述有無價量競爭時，認PPA一旦成立，本應依約履行，為維護契約自由原則，上訴人所稱「再開協商之競爭」，其審酌之順序及強度，均不得高於對已成立PPA之尊重，而認未來之市場進入競爭，並非合意當時之價量競爭等語。惟所謂競爭，亦包括潛在性之競爭。茲依原處分所載，其所非難者係9家IPP業者，於97年間起至101年10月止逾4年間，藉組成之協進會集會，達成彼此不參與參加人完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，而為「以拖待變」之種種方式，聯合拒絕與參加人協商，認已足以影響國內發電市場之供需功能。故可知其所非難者係9家IPP業者以合意拘束了彼此競爭之可能性。則苟9家IPP業者有原處分所載前揭合意之前提下，彼此若不為本案之合意，即使各IPP業者受長期契約約束之情形下，參加人分別與各IPP業者，是否容有機會調整本件購售電費率，以及保證時段價格、非保證時段價格暨其容量因素等，而使各IPP業者有更多爭取交易之機會，而仍有存在競爭關係，亦非無探求之餘地，此核與契約自由原則應屬無涉。原判決以為維護契約自由原則，核認上訴人所稱「再開協商之競爭」，其審酌之順序及強度，不得高於已成立PPA之尊重，而認此非「合意當時」之價量競爭，遽以否定IPP業者之競爭關係，亦嫌速斷，容有未洽。上訴意旨指摘原判決將判斷有無競爭關係之時點，侷限於聯合行為合意當時之競爭，核非市場經濟體制下所應出現之正常行為等語，洵非無憑，是關於此部分究有無競爭關係，乃有由原審進一步查明審認之必要。至開放IPP業者成立之目的，固為解決參加人無法自行供應全國所需用電之問題，然事業透過委外生產契約以達成自身經營目的者，亦洵屬常見。9家IPP業者分別與參加人訂定PPA，彼此間乃不同法人，亦各別為契約當事人，其等利害關係衡情難謂完全一致。原判決以被上訴人及其他8家IPP業者，與參加人間構成一個單一經濟體，核認9家IPP業者間，無競爭關係之論述，亦有違經驗法則，乃有未合。
(七)又按聯合行為係相互約束事業活動，以達限制競爭之目的，故就其效果而言，自須足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能。而聯合行為是否達到「足以影響市場功能」之程度，一般係以「質」與「量」之標準綜合判斷之，其中「質」之標準，係以聯合行為之內容亦即事業所限制競爭之本質是否屬核心事項為斷，愈屬核心限制競爭手段（如影響價格因素）之排除，被認為影響市場功能之可能性也就愈高；而「量」之標準，主要係以參與聯合行為事業之數目及聯合行為之市占率為具體指標。至於市占率之計算，參諸公平交易法施行細則第4條亦有明定。是本件如經查明9家IPP業者確以臺灣本島為地理市場，又經界定以「電力」為產品市場，且9家IPP業者確有水平競爭關係，則其市占率是否為原處分所載之19％，此部分市占率之實情如何，是否會影響市場之供需功能？又9家IPP業者究有無原處分所載之利用協進會集會，達成彼此不與參加人完成調整購售電費率之合意行為？該合意內容是否足以影響相關市場之供需功能等，均足致影響本件聯合行為是否成立，未見原審進一步查明，亦有事實未明之處，此亦應由原審於發回後續行調查審認之。
(八)綜上所述，原判決既有前開違反未依職權調查義務、經驗法則暨判決不備理由之判決違背法令情事。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非無據，且其情形將影響事實之認定及裁判之結果，上訴人求予廢棄，為有理由。又因本件尚有前揭事證未明，有由原審再為調查審認之必要，或待上訴人、參加人等予以說明釐清，本院無從自為判決。爰將原判決廢棄，發回原審再為調查審認後，另為適法之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 黃 淑 玲法官 姜 素 娥法官 林 欣 蓉法官 鄭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
書記官 蘇 婉 婷