最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第516號上 訴 人 朱正一訴訟代理人 薛西全 律師
劉妍孝 律師黃靜瑜 律師被 上訴 人 高雄市政府工務局代 表 人 蔡長展
參 加 人 高雄市政府警察局湖內分局代 表 人 王世芳上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國107年1月18日高雄高等行政法院106年度訴字第226號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人高雄市政府工務局之代表人已於民國107年2月27日變更為蔡長展，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。另參加人高雄市政府警察局湖內分局之代表人現已變更為王世芳，本院另依職權以裁定命其續行本件訴訟。
二、緣參加人為於合併改制前高雄縣田寮鄉000000000市○○區○○段○○○○○○○號土地）辦理「田寮分駐所辦公廳舍新建工程」（下稱新建田寮分駐所），前以上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○段○0000○號部分土地（下稱系爭土地），與同段1583、1585等2筆地號部分土地，提出認定為具有公共地役關係之既成道路(下稱系爭通道)之申請，嗣經被上訴人所屬養護工程處（下稱養工處）分別以104年2月24日高市工養處岡字第10470966200號函（下稱養工處104年2月24日函）附會勘紀錄及104年4月9日高市工養處岡字第10471716500號函（下稱養工處104年4月9日函），核認系爭通道符合既成道路要件，為既成道路在案。上訴人不服，提起訴願，經訴願機關高雄市政府以000000000市0000000000000000號訴願決定書（下稱高雄市政府104年9月9日訴願決定），作成「原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為處分」之決定。養工處嗣依前揭訴願決定意旨重新辦理會勘，並經被上訴人審酌養工處105年9月21日高市工養處岡字第10574913200號函附會勘紀錄，而以105年11月23日高市工養處字第10576153700號函（下稱被上訴人105年11月23日既成道路認定函）重為處分，仍予認定系爭通道為符合司法院釋字第400號解釋所示之既成道路。上訴人不服，提起訴願，經訴願機關高雄市政府以000000000市0000000000000000號訴願決定書作成訴願駁回之決定，上訴人另案提起行政訴訟（即高雄高等行政法院106年度訴字第317號）。其間，參加人為辦理新建田寮分駐所建造執照之申請，先向被上訴人申請指定建築線，被上訴人基於養工處104年2月24日函附會勘紀錄及104年4月9日函認定系爭通道為既成道路之結果，乃以104年6月29日高市工務建字第104F000897號函（下稱被上訴人104年6月29日指定建築線函）核定指示建築線在案。參加人嗣依被上訴人104年6月29日指定建築線函，續向被上訴人申請建造執照（含變更設計），案經被上訴人審查核認符合相關規定，遂核發104年8月13日（104）高市工建築字第01822號建造執照及（104）高市工建築字第00000-00號第1次變更設計建造執照（下合稱系爭建照，即原處分）予參加人，參加人爰據以施作新建田寮分駐所工程，並已於105年10月1日竣工，而經被上訴人核發105年11月29日（105）高市工建築使字第02030號使用執照（下稱系爭使照）在案。又上訴人前於104年10月16日委託律師具函要求參加人停工，並於105年8月12日向被上訴人函詢系爭通道相關事宜，經被上訴人以105年9月29日高市工務建字第10536378200號函復上訴人略以系爭建照既以系爭通道指定建築線，未經撤銷前仍為有效。上訴人對被上訴人核發系爭建照之原處分不服，提起訴願，經訴願機關高雄市0000000000000市0000000000000000號訴願決定書作成訴願駁回之決定，上訴人不服，提起行政訴訟，遭高雄高等行政法院（下稱原審）以106年度訴字第226號判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人仍表不服，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人主張︰上訴人前就既成道路認定處分提起訴願，被上訴人明知原處分之准駁繫於以系爭土地為既成道路指定建築線之合法性，仍執意在訴願決定法定期限屆至前之104年8月13日核發系爭建照。未久，高雄市政府以104年9月9日訴願決定撤銷系爭通道符合既成道路之處分，並命被上訴人於2個月內另為處分。惟被上訴人不僅未按上開諭知，而為配合參加人分駐所建築體之施工期程，於105年9月7日始辦理現地會勘，為配合參加人使用執照之申請，於105年11月23日始認系爭通道為既成道路，並於105年11月29日核發使用執照予參加人，其利用行政程序配合營造該建築物為合法興建之意圖甚明。上訴人雖非原處分之相對人，然本件所涉乃漸進式數個行政處分，理論上雖可分立，實際上實相牽連，若謂本件以系爭土地為建築基地對外通道之系爭建照，與上訴人就系爭土地之使用權能毫無損害，未使上訴人法律上利益受侵害，不僅無視系爭土地被不當賦予提供通行及公共設施等公任務，更將公務機關恣意阻斷89年間設置之6米私設道路及以分割土地手段所造成之不利益轉嫁於人民私有土地承擔。從而，上訴人依保護規範理論可認法律上利益受有損害，要屬具有訴訟權能而為適格當事人。再者，被上訴人核發系爭建照，係以104年6月29日指定建築線函以及105年11月23日既成道路認定函為前提要件，則上訴人已就被上訴人104年6月29日指定建築線函提起爭訟（原審107年度訴字第93號），又對105年11月23日既成道路認定函提起行政訴訟（原審106年度訴字第317號），在該等行政爭訟終結確定前，為避免裁判結果矛盾，依行政訴訟法第177條第2項規定，應認有停止本件訴訟程序之必要等情。為此，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被上訴人則以︰養工處104年2月24日函附會勘紀錄及104年4月9日函關於認定系爭通道為既成道路之處分，固經高雄市政府104年9月9日訴願決定撤銷，惟被上訴人既已於前揭訴願決定前核發系爭建照，且核發當時並未有違法或不當之情事，則系爭建照在未經被上訴人或有權機關予以撤銷或廢止前，即屬合法有效存在。況系爭通道嗣仍經被上訴人認定為既成道路，已無上訴人所稱系爭建照憑以指定建築線之系爭通道非屬具有公用地役關係之既成道路，而應予撤銷之法定事由。另系爭土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別暫未編定，依非都市土地使用管制規則第7條規定，適用林業用地之管制，惟系爭土地既經認定為既成道路，其使用即受到限制，不得違反供公眾通行之目的而為使用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、參加人則陳述：本件主要爭議在於系爭通道被認定為既成道路之處分，是上訴人提起撤銷系爭建照，並無從終局地補救或回復其法律上之地位，亦即回復系爭通道為「非」既成道路之狀態，上訴人自無權利保護之必要。且系爭土地係暫未編定之用地，而依非都市土地使用管制規則第7條規定，在未編定使用地類別前，僅能適用林業用地之管制規則，亦不見上訴人對系爭土地有任何利用行為，是上訴人稱其土地使用權能受有極大影響，要無足採。況基於多階段行政程序前階段處分拘束後階段處分之法理，是在指定建築線之處分合法性尚未確定前，上訴人提起本訴，亦有違反多階段行政程序之法理，而無權利保護必要。又就建築完整性、田寮區當地之治安考量及已花費之工程經費等公益考量，縱認原處分為違法而得撤銷，其仍符合行政程序法第117條但書第1款規定而得合法有效存在。又依行政程序法第116條第1項規定，被上訴人本可就另覓其他建築線將可能違法之原處分轉換為合法之行政處分等語。
六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人雖係於提起本件行政訴訟時，始增列第1次變更設計建造執照文號，惟衡諸上訴人指摘被上訴人核發建照許可參加人新建田寮分駐所之同一適法性爭議，已實質經過訴願程序為自我審查，基於權利救濟之有效性及完整性，當無要求上訴人對於同一建築物且與原核准之建照處分具有依存關係之第1次變更設計建照處分再行提起訴願之必要，而應認訴願決定之效力及於該同一建築物之第1次變更設計建照處分。從而，上訴人增列第1次變更設計建造執照文號，應屬補正性質，則上訴人不服系爭建照（含變更設計）處分，提起本件撤銷訴訟，應認已踐行合法之訴願前置程序。㈡本件撤銷訴訟之程序標的即系爭建照處分之規制效力，係使參加人取得可以在崇西段1580-1地號建築基地內（非上訴人所有土地）合法建造建築物之權利，則首應審究者，乃系爭建照處分是否可能致上訴人所有之系爭土地之用益權能直接遭受損害，而使上訴人得以法律上利害關係人地位，對系爭建照處分提起本件撤銷訴訟。㈢依本件上訴人主張之原因事實，係訴稱其因被上訴人核發系爭建照，使上訴人所有系爭土地供作建築基地之通行及公共使用領域，致上訴人對系爭土地之使用權能受有損害，而為系爭建照之法律上利害關係人云云。然參加人為辦理新建田寮分駐所工程，歷經主管機關作成現有巷道認定處分、建築線指定處分、系爭建照處分及系爭使照處分等多階段行政程序，而其中使上訴人對其所有系爭土地之用益權能直接遭受影響者，乃現有巷道認定處分及建築線指定處分，因上開處分發生確認系爭通道具有公用地役關係而被認定為現有巷道，及基此所指定之建築線具體位置之公法上規制效果，導致上訴人對其所有系爭土地之用益權能直接遭受不利之限制。至於系爭建照處分之法律效果，僅係使參加人取得可以在建築基地內合法建造建築物之權利，並非使上訴人對其所有系爭土地之用益權能直接遭受影響之行政處分。再稽之高雄市建築管理自治條例第7條規定，係就已經被指定建築線之現有巷道，如有舖面、排水溝等公共設施尚未闢築完成之情形，課予起造人應依規定辦理其出入通路及排水系統之拓築義務。是上訴人縱因此規定而遭受不利益，然此應屬起造人依法履行公法上義務所生之當然結果，尚非系爭建照處分所生之法效性所致。易言之，上訴人對其所有系爭土地之用益權能，係因現有巷道認定處分及建築線指定處分直接遭受不利益之影響，而與系爭建照處分之法效性無涉。復徵諸系爭土地位於山坡地保育區，為暫未編定使用地類別之土地，依非都市土地使用管制規則第7條之規定，應適用林業用地之管制，又系爭通道現況為空地。是本件基礎事實，亦與上訴人所援引本院101年度判字第83號判決基礎事實有間，亦難比附援引而為有利於上訴人之認定。㈣本件參加人依法提出申請，經建築主管機關作成現有巷道認定及指定建築線之行政處分，確定建築基地與建築線相連接，再憑以申請建築基地之建造執照；而上訴人之系爭土地負有公法上負擔，係緣於被上訴人作成現有巷道認定及指定建築線之行政處分之結果。基此，上訴人對系爭土地所享有之用益權能，自非因系爭建照處分而可能直接受有損害。上訴人訴稱系爭建照處分已侵害其財產權云云，難謂有據。又被上訴人雖認定系爭通道為既成道路（現有巷道），並指定建築線，而據以核發系爭建照，惟稽之被上訴人之陳述（106年11月9日準備程序），亦可知系爭建照處分縱因既成道路（現有巷道）認定處分及建築線指定處分事後遭撤銷確定，而存有上訴人所指稱之違法瑕疵，惟此亦係參加人嗣後依建築法第35條及行政程序法第116條等規定意旨，力謀以私設通路或選擇以其他方式處理建築基地聯外道路之問題，設法治癒系爭建照處分之違法瑕疵情形。換言之，系爭建照處分之存在與否，並不直接影響上訴人對於系爭土地原所享有用益權能之法律上權益甚明。準此，上訴人之系爭土地負有供公眾及系爭建築基地出入通行之公法上負擔，係因被上訴人先前作成既成道路（現有巷道）認定處分及指定建築線處分所致，而上訴人對此部分業已提起行政救濟，謀求權利之保護；又系爭建照處分，係發生許可參加人得於核准之建築基地範圍內新建田寮分駐所之規制效力，而與上訴人之系爭土地是否負有公法上負擔之認定無涉，故上訴人對於系爭土地之所有權能，並未因被上訴人作成系爭建照處分而直接受有損害之可能性存在。則上訴人對於系爭建照處分之特定訴訟標的法律關係，並非法律上利害關係人，不具有實施訴訟之權能，而非適格之當事人，洵堪認定。㈤上訴人另主張被上訴人核發系爭建照，係以被上訴人104年6月29日指定建築線函及105年11月23日既成道路認定函為基礎，上訴人已對上開處分提起行政救濟，應認有停止本件訴訟程序之必要云云。惟上訴人對於系爭建照處分所形成之特定訴訟標的法律關係，既非法律上利害關係人，自無因上訴人已對被上訴人104年6月29日指定建築線函及105年11月23日既成道路認定函提起行政救濟，而有裁定停止本件訴訟程序之必要。㈥綜上，上訴人既非系爭建照處分之法律上利害關係人，則其提起本件撤銷訴訟，核有當事人不適格之情形。訴願決定以上訴人為法律上利害關係人，而為實體審查，並駁回其訴願，理由雖有未洽，然結論並無不合。從而，上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由等由，予以駁回。
七、上訴理由略謂：㈠依建築法第42條、第48條及高雄市建築管理自治條例第7條、第8條、第9條規定，主管機關准予核發建築執照，其所產生法效內容，不僅為主管機關允許在建築線以內之建築基地（私領域）建造建築物，同時亦確認在建築基地與建築線連接處以外，屬於可供作建築基地對外通行或其他公共設施闢築之公領域；並課予申請建築者應擔負在該被指定建築線之現有巷道區域辦理出入通路及排水系統之拓築等公法上義務，則該區域若屬私人土地，自亦課予土地所有人不僅須容忍通行，尚包括便利通行及公共設施使用之興築行為等容忍義務。原判決既肯認起造人因建照之核發而生之公法上義務確實造成土地所有人使用權能上不利益，卻又認此非原處分所產生之法效內容，而係現有巷道認定處分及建築線指定處分所造成之不利益云云，有理由矛盾及適用法律不當之違背法令。亦即，上訴人因原處分所受之侵害，乃私人土地為建築而遭認定屬於可供他人對外通行或其他公共使用之公領域，因而負有法定各種容忍義務，致土地所有人之完整使用權能受有損害，此為民法物權明文規定之權利，原判決認上訴人因原處分所受影響者，僅為反射利益或不利益云云，亦有適用法規不當之違背法令。㈡現行建築管理法規，就現有巷道之認定、建築線之指定及建照之核發，藉由漸進式數個行政處分，然而主管機關對於上開事項之審核，理論及形式上雖可分立，但實際上則相牽連，後行政處分既以前行政處分為其審認之基礎事實，業已將前行政處分之法律效果引為自身（後）行政處分之法律效果，前處分即便因違法經撤銷，後處分雖亦屬違法，然在後處分未經撤銷、廢止或因其他事由而失效前，其處分效力仍存在，亦即該不利益之法律效果仍依附於後行政處分，並未隨前處分之撤銷而實質解消。原判決認前行政處分一經判決撤銷，即便後行政處分違法處分未經撤銷，上訴人所負公法上義務（即系爭土地提供公眾及系爭建築基地出入通行）之法律效果已解消云云，適用法規即有未當。又原處分屬實質內容違法之行政處分，非僅單純違反程序或方式之規定，其違法瑕疵顯非行政程序法第114條得以補正治癒瑕疵之範圍。若欲以行政程序法第116條以轉換治癒違法瑕疵，其轉換前後之行政處分應具有相同之法律效果，然原判決所謂參加人仍得另覓其他方式指定建築線以治癒瑕疵云云，惟管轄機關所審酌者，既非本於同一建築線所為之建築執照內容，縱審酌後仍准予核發建築執照，其處分內容及產生法律效果亦非相同（即便對申請人而言授益內容相同，然因此造成公法上負擔之義務人則不同），與行政程序法第116條規定之違法行政處分之轉換要件顯不相符，要屬與原處分為不同之全新行政處分。況原處分所涉之建築線如經撤銷，其違法瑕疵亦無從治癒乙節，業經被上訴人於106年11月9日準備程序當庭表示，目前這個基地很明顯係駁崁的狀態無法變成通路，還要經過系爭土地連接外面的崗安路等語。詎原判決仍認此屬得補正治癒之瑕疵，從而系爭建照處分之存在與否，不直接影響上訴人於系爭土地用益權能上之法律權益云云，亦有理由不備與卷證不符之違法。綜上，本件上訴人依保護規範理論可認權利受有損害之利害關係人，乃具有訴訟權能之適格當事人，原判決有適用法則不當及判決理由矛盾等違背法令之情形等語。
八、本院查：
（一）按自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願，訴願法第18條設有規定；行政訴訟法第4條第3項亦規定：「訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」其所指利害關係，乃係法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係，亦即其權利或法律上利益因行政處分而直接受有損害者，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者，即非所謂法律上之利害關係，此有本院75年判字第362號判例意旨可資參照。又「法律上利害關係」之判斷，係以「新保護規範理論」為界定利害關係第三人範圍之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟，此觀諸司法院釋字第469號解釋理由書自明。準此，非處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由保護規範理論判斷為其法律上利益受損害，可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟。
（二）次按「公有建築應由起造機關將核定或決定之建築計畫、工程圖樣及說明書，向直轄市、縣（市）（局）主管建築機關請領建築執照。」「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣（市）主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制。」為建築法第24條及第42條之規定。是公有建築之起造機關申請建造執照，應先提出合於規定之建築線向主管機關申請指定建築線。又建築法第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。
」又「本自治條例之主管機關為高雄市政府，執行機關為高雄市政府工務局。」「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定之一者，得申請指定建築線後申請建築：一、具有供公眾通行之公用地役關係。……」「建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道者，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並得考量納入都市○○道路範圍。」分別為高雄市建築管理自治條例第2條、第4條第1款及第6條所規定。依上開規定，可知建築主管機關經申請指定建築線為建築線之指定，在確定建築基地與起造人所提出作為申請指定建築線之道路相連接，且特定建築基地起造人得以不同道路申請建築線之指定，亦得為建築線指定申請之變更。
（三）再者，公有建築之建造執照係建築主管機關許可建築起造人依其提出之建築計畫、工程圖樣為建築興建之決定，起造機關申請建造執照，固應先提出合於規定之建築線位置申請指定建築線，經建築主管機關為建築線之指定後，始核發給建造執照；又建築法第42條規定建築基地與建築線應相連接，係基於該建築基地上建築物之出入通路及消防等安全性之考量而為之規範，主管建築機關以既成道路之邊界線為建築線指定，而核發之建造執照，該既成道路之土地所有人有容忍公眾通行之義務，本係因既成道路認定之結果所致，並非因建造執照之核發所造成。是以，土地所有權人之土地被認定為既成道路且經他人申請指定建築線據以向建築管理機關申請核發建造執照，土地所有權人對於渠土地被認定為既成道路及被指定為建築線之處分，如認受有損害，固得循序提起行政訴訟；惟如以渠所有之土地被認定為既成道路且經指定為建築線，權益受有損害為由，對於建築管理機關核發之建造執照提起行政訴訟，因建築法規關於建造執照核發規範之保護範圍，並不及於他人之土地被認定為既成道路，且經申請指定建築線。因此，土地所有權人如以此等理由，認渠權益受有損害，對他人申請建築管理機關核發建造執照之處分提起行政訴訟，尚難認有權利保護之必要，而非建造執照處分之法律上利害關係人。本件上訴人以系爭道路被認定為既成道路，且經參加人申請指定建築線，參加人並據以向被上訴人申請核發建造執照在案，上訴人對於被上訴人核發參加人建造執照之處分提起行政訴訟，依上述說明，自非適格之當事人。
九、綜上所述，上訴人非屬系爭建照處分之相對人，又非該處分之法律上利害關係人，原判決以上開理由，認上訴人提起本件撤銷訴訟有不具有實施訴訟權能之當事人不適格情形，而駁回上訴人在第一審之訴，核其認事用法均無違誤。上訴論旨，仍執前詞指摘原判決有適用法規不當及判決理由矛盾之違背法令情事，其中部分係就原判決業已論駁之理由，執其歧異之見解，再事爭執；另部分之爭執，則無關本件之判斷，均難認為有理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 蕭 惠 芳法官 蘇 嫊 娟法官 高 愈 杰法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
書記官 張 鈺 帛