最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第522號上 訴 人 銓敘部代 表 人 周弘憲訴訟代理人 周佩芳
王細卿林逸凡被 上訴 人 郭冠英訴訟代理人 鄭懷君 律師
殷節 律師上列當事人間有關人事行政事務事件，上訴人對於中華民國106年1月18日臺北高等行政法院105年度訴字第1465號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：㈠被上訴人係民國00年0月00日出生，應72年特種考試外交領
事人員暨國際新聞人員乙等考試及格，於73年8月5日於前行政院新聞局（下稱前新聞局，於101年5月20日裁撤）服務，歷任至前行政院新聞局駐多倫多新聞處薦任第九職等至簡任第十職等一等新聞秘書，經該局98年3月24日新人一字第0981330152號令，核布一次記2大過專案考績免職，免職未確定前，先行停職；嗣同一事件經公務員懲戒委員會98年9月25日98年度鑑字第11520號議決書，議決被上訴人撤職並停止任用3年，並由前新聞局以98年10月8日新人一字第0981320658號函，通知該會於98年10月2日執行，停止任用期間至101年10月1日滿3年。
㈡被上訴人於103年3月間參加臺灣省政府（下稱省府）薦任第
八職等至第九職等一般行政職系秘書職缺（下稱系爭職缺）之公開甄選，經省府人事甄審暨考績委員會（下稱甄審會）103年3月6日103年第1次會議評審結果，依總分高低順序提列前3名（含被上訴人），提交省府主席林政則圈選被上訴人任系爭職缺，並以省府103年3月7日府人字第1031100094號令核派被上訴人於103年3月10日到職再任公職，經上訴人以103年3月31日部銓二字第1033831998號函（下稱原審定處分），銓敘審定被上訴人任系爭職缺合格實授，核敘薦任第九職等年功俸七級710俸點，並自000年0月00日生效。
㈢惟被上訴人再任公職案，經監察院調查結果，以省府辦理系
爭職缺之公開甄選，有未依公告內容舉行面試等甄選程序與時程之瑕疵，核有違失，於103年7月3日通過糾正案，並以103年7月10日院台內字第1031930799號函檢附103年7月9日103內正0026號糾正案文，經由行政院向省府提出糾正。監察院並以103年7月9日院台內字第1031930797號函檢附調查意見，送上訴人妥為研議見復，再迭以103年10月20日院台內字第1031931124號函、104年2月10日院台內字第1041930128號函檢附審核意見，送上訴人續辦見復。
㈣又省府前以103年4月25日府人字第1031100145號函，報送上
訴人審定被上訴人103年7月16日屆齡退休申請案，經上訴人以103年5月26日部退一字第1033848166號書函復略以：省府於103年3月10日進用被上訴人之適法（適當）性，刻正由監察院調查中，基於對該院調查權之尊重，請俟調查結果確定被上訴人之任用並未違反相關法令規定後，再依規定重行報送，並請該府查復被上訴人部分年資採計疑義。省府乃以103年7月2日府人字第1031100217號函查復，並再次報送被上訴人屆齡退休申請案，上訴人103年7月8日部退一字第1033866631號書函復略以，請該府確實依上訴人上開103年5月26日書函意旨，俟該府依監察院所提糾正案，依法妥為處置被上訴人任用案並函復監察院後，若確定其任用並未違反相關法令規定，再依規定重行報送。
㈤被上訴人不服上訴人對於省府上開103年4月25日及同年7月2
日函報送被上訴人之屆齡退休申請案，於法定期間內應作為而不作為，於104年11月26日提起復審，省府並以105年1月11日府人字第1051100017號函，催請上訴人儘速審定被上訴人之屆齡退休申請案，經上訴人以105年2月4日部銓二字第1054066779號函（下稱原處分1），撤銷原審定處分並溯及既往失其效力；繼審認原審定處分既經上訴人撤銷，被上訴人已非99年8月4日修正公布，100年1月1日施行（下同）之公務人員退休法（下稱退休法）及同法施行細則第2條所定得申辦退休之現職公務人員，自不得辦理屆齡退休，另以105年2月5日部退一字第1054069162號書函否准所請（下稱原處分2；與原處分1皆於105年2月22日送達被上訴人）。
㈥被上訴人不服，提起復審遭決定駁回，遂提起行政訴訟。經
臺北高等行政法院（下稱原審法院）以105年度訴字第1465號判決復審決定及原處分（上訴人105年2月4日部銓二字第1054066779號函及上訴人105年2月5日部退一字第1054069162號書函）均撤銷；併命上訴人就被上訴人屆齡退休申請案應作成核准退休之行政處分，上訴人不服，乃續提本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠觀原處分1「說明」欄「二、三」之內容，上訴人逕以監察
院就省府對於被上訴人任用案之相關意見，直接視為事實，而未調查其他事證。上訴人認事用法，顯違反行政程序法第36條規定。況原處分1既載明上訴人主張省府應有將舉辦面試之真意，上訴人自應依職權調查過去事實及其他一切證據資料，從客觀之過去事實狀態，查明臺灣省政府機關徵才公告之真意，再依行政程序法第102條規定，於剝奪被上訴人之退休前公務員身分，通知被上訴人陳述意見。然被上訴人於收悉原處分1後，始知悉上訴人竟圖違法剝奪被上訴人退休前公務員身分，毫無表示意見、協助上訴人機關釐清事實之機會，由此足徵上訴人確係從未盡其法定職權調查義務。
㈡依省府就所公布之機關徵才內容：「視需求擇優通知面試」
之真意，係表示省府將會自行裁量甄選有無進行面試之必要，而非表示甄選中必然辦理面試，且現行公務人員人事法規中，亦無省府此次甄選應辦理面試之相關規定。況省府於被上訴人依法屆齡退休後，亦於103年7月29日再次上網公開甄選外事秘書，由該公告內容以觀，省府再次重申舉行面試與否，由省府決定。被上訴人實不知上訴人究竟如何本於經驗法則、論理法則及誠信原則，從省府徵人公告內容所根基之原因事實、主要目的、社會上一般客觀認知及省府所欲表示之法律效果作全盤觀察，判定省府存有其所一再澄清、否認之「將舉行面試」真意。上訴人係基於錯誤之事實基礎，作成原處分1自有違誤，應予撤銷。
㈢原處分1所引用之監察院關於省府對被上訴人任用案之意見
，所謂政府機關觀感問題，本質上屬政治問題，監察院意見未明確指出省府甄選任用被上訴人之程序究係違反何法律，顯與違法性無涉，且有所錯誤，原處分1之作成顯係考量其他因素作成，違反不當聯結禁止原則；又省府之任用及上訴人作成銓敘審定處分，當屬被上訴人之信賴基礎。被上訴人任職省府後，至依法屆齡退休止，被上訴人皆有信任省府及上訴人而為信賴行為。是被上訴人合於人性尊嚴之基本老年生活保障，顯然大於原處分1撤銷原審定處分所欲維護之上訴人審定之合法性，依行政程序法第117條第2款規定，原審定處分自不應撤銷。縱認本件並無行政程序法第117條第2款規定之情形，依行政程序法第120條第1項規定，完全信賴省府及上訴人創造之信賴基礎之被上訴人以公務員身分退休，並請求退休金之權利，仍應受有合理之補償等語，求為判決復審決定及原處分（含原處分1、2）均撤銷；上訴人就被上訴人（屆齡）退休申請案應作成核准退休之行政處分。
三、上訴人則以：㈠被上訴人再任省府秘書時，已近65歲屆齡退休之年齡，引發
社會各界訾議，監察院依職權對被上訴人再任案進行調查，並認定其甄選過程草率，且甄選公告內容為「初審合格者，視需求擇優通知面試」，而未依該甄選公告內容舉行面試，程序欠缺完備性，向省府提出糾正；嗣經上訴人本於職權審酌後，認監察院糾正案之判斷並無瑕疵或欠缺證明力，爰據以認定相關事實，並依法務部104年9月22日法律字第10403512090號書函及105年1月30日法律字第10503502010號函，以被上訴人再任案之甄選程序所涉瑕疵，與公務人員陞遷法（下稱陞遷法）第2條及第5條規定未合，且上開疏漏，顯非屬行政程序法第114條規定得以補正之情形，自無從補正，且亦無行政程序法規定所稱撤銷對公益有重大危害之情形。
㈡被上訴人擔任公職數十年，依省府之公告內容參加甄選，應
明知（或有重大過失而不知）該職缺應辦理面試而未辦理面試，其甄選程序有欠完備，是其信賴尚不值得保護，爰依行政程序法第117條規定，以原處分1撤銷原審定處分。又被上訴人103年3月10日再任省府秘書職務之原審定處分，既經原處分1予以撤銷，並溯及既往失其效力，則其依據該任用案所形成之「現職公務人員」身分，即失所附麗，非屬退休法第2條及其施行細則第2條所定得申辦退休之現職公務人員，當不得辦理屆齡退休，爰上訴人以原處分2否准被上訴人退休案。
㈢被上訴人103年3月10日再任案既因違法而追溯撤銷，則其在
非屬經銓敘審定之現職人員情況下，自不符合法定退休要件而無法取得退休權利，且被上訴人申請退休案業經原處分2否准，是上訴人未曾核定被上訴人退休案，從而其訴稱退休金之請求權利，自純屬其個人期待利益，欠缺信賴基礎之要件，依法務部99年11月30日法律字第0999049530號函，自無信賴保護原則之適用。縱認被上訴人有信賴基礎、信賴表現且信賴值得保護而應予合理補償，或認被上訴人退休金請求權屬合理期待利益，惟相較於合法任用所欲維護之依法行政公益價值，仍應撤銷原審定處分，且以違法用人者係省府，自應由該府負補償之責等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件爭點乃在上訴人撤銷原審定處分及否准被上訴人屆齡退休申請案，是否適法？㈠按陞遷法第2條、第5條、第7條第1項、第2項、第9條第1項
規定，省府職缺如擬由本機關以外人員遞補時，應公開甄選，並注意其品德及對國家之忠誠，依擬任職務所需知能，就考試、學歷、職務歷練、訓練、進修、年資、考績（成）、獎懲及發展潛能等項目，訂定標準，評定分數；必要時，得舉行面試或測驗，亦即面試或測驗並非依法應踐行之程序，省府係有視其需求舉辦之裁量權。
㈡查省府前有一般行政職系秘書乙缺，經以外補方式辦理上開
職缺甄補，而自103年2月26日起至同年3月3日止，於行政院人事行政總處事求人機關徵才系統公告上開職缺之徵才項目明細（下稱系爭公告），公告中之連絡方式欄載有：「……
2.初審合格者，視需求擇優通知面試（不合格者或未獲錄取者恕不另行通知、不退件），參加甄選之非現職人員，須報經分發機關同意自行遴用後始得確定錄取……」等語，其評分依省府公務人員陞任評分標準表（外補人員部分），係分就「機關首長綜合考評」、「甄審委員會考評」、「單位主管考評」等項，按50%、30%、20%配比計分。嗣省府人事室彙整10位（含被上訴人）應徵資料，擬具資績評分表，並依上開公告所列資格條件篩選後，計有7位（含被上訴人）符合資格條件，遞經單位主管及機關首長分別考評後，提經該府甄審會103年3月6日103年第1次會議，就冊列人員7名予以審查及評定資績評分，並決議陳請省府主席就評分表內前3名中圈定陞（甄）補。系爭職缺之公開甄選，未經面試程序，即由省府人事室簽由省府主席圈定被上訴人任該府秘書，並報經行政院人事行政總處以103年3月6日總處培字第1030025259號函同意由省府自行遴用具公務人員任用資格之合格人員，省府爰以同年月7日府人字第1031100094號令核派被上訴人，於103年3月10日到職再任公職；並經上訴人以原審定處分，銓敘審定被上訴人任上開職務合格實授，核敘薦任第九職等年功俸七級710俸點，並自同年月10日生效等情，乃兩造所不爭，堪信屬實。
㈢嗣上訴人以省府未依其公告內容舉行面試，甄選程序欠缺完
備性，且無法補正，上訴人原審定處分因而屬違法行政處分，乃予撤銷，並溯及既往失其效力。惟查：
⒈各機關辦理公開甄選時，機關「得」參酌內部陞任評分標
準，以及視求才條件及實際業務所需，本於權責設定甄選之條件，亦得自行裁量是否舉行面試或測驗，亦即舉行面試與否，求才機關具有裁量權。是機關甄選時若未舉行面試，並未違反陞遷法之規定。又省府以有一般行政職系秘書乙缺，經以外補方式辦理上開職缺甄補，而自103年2月26日起至同年3月3日止，於系爭公告並無以舉行面試為該次甄選必備程序之意，且有省府103年7月31日府人字第1031100248號函復行政院秘書長（副本送監察院、上訴人等機關）所檢附處置措施報告記載等情在卷可考，足見系爭公告所載「初審合格者，視需求擇優通知面試」，於省府主觀意思係將陞遷法第7條第1項所稱之「必要時，得舉行面試……」在公告中以「視需求」替代「必要時」，係於審酌初試合格之應徵者資歷後，認有需求，始再擇優通知面試；如無需求則不再踐行面試程序。
⒉核省府為此解釋，並未逾其上開公告所載「初審合格者，
視需求擇優通知面試」之文義解釋範疇；且省府此番解釋並非針對上開甄選之特例，就同樣於公告載明「視需求擇優通知面試」並適用上開省府公務人員陞任評分標準表規定，未辦理面試即行錄取者，在被上訴人之前有102年甄選錄取之專員謝幸足，有與被上訴人同時辦理徵才甄選錄取之一般行政職系專員蔡麗華，103年7月間復有一般行政職系秘書錢秀琴者，其等參與甄選之徵才公告及甄選程序均與被上訴人同，並據省府提出行政院人事行政總處事求人機關徵才系統公告、評分表、省府派代令等件影本為證。
⒊而上訴人於省府以103年11月28日府人字第000000000號函
查復上情後，於回復監察院之103年12月17日部銓二字第1033914662號函載：「……省府辦理該職缺之甄選其甄選之公告內容提及『視需求擇優通知面試』，監察院審核意見認省府未依公告內容舉行面試，其甄選程序欠缺完備性一節，以事涉機關求才條件之設定及實務運作情形，為求審慎，上訴人爰就該公告內容與實際運作情形等疑義函請省府詳為說明。茲經省府……函復本部略以……所稱『視需求擇優通知面試』，係公告機關單位主管行政裁量權，故面試非必備踐行之法定程序，且本案單位主管依據應徵者履歷上所載之學、經歷暨考量本次職務需求，認為履歷上已臻明確，並無再辦理面試之需求，故決定毋須面試，逕予評定分數。又以往省府辦理甄選時，均載有『視需求擇優通知面試』等字樣，單位主管如認資料齊全且明確，僅就書面審查，則不另舉行面試。以省府近來外補人員除郭君之外，另有專員謝○○（於102年10月間到職）等人，其甄選公告均分別載有上開字樣且未舉行面試。爰此，依省府上開本年11月28日函，其公告內容與歷來實際運作之情形似無明顯不合之處。」非惟肯認省府系爭公告中，有關「視需求擇優通知面試」之真意如其所述，亦未認該文字為該次徵才之甄選程序「必然」舉行面試之敘述。
⒋上訴人抗辯其係基於經驗法則、論理法則及誠信原則，從
該公告內容所根基之原因事實、主要目的、社會上一般客觀認知及省府所欲表示之法律效果，作全盤之觀察後，認定系爭公告所載「初審合格者，視需求擇優通知面試」等詞，依普通知識經驗者之理解，係指省府就所有應徵者履歷資料審查符合所開立之資格條件後，擇優選取初審合格者辦理面試，至於通知面試之人數則視省府業務實際需求決定，即省府應辦理面試之意思云云，顯然與省府之真意有間，且上訴人究係基於何原因事實、系爭公告之主要目的及經驗法則、論理法則及誠信原則等，得認該「視需求擇優通知面試」之敘述，依社會上一般客觀認知即係應辦理面試之意，亦未具體敘明，充其量僅堪認上訴人與省府間，就有關「視需求擇優通知面試」之文意，存在主觀解讀之歧異，而非如上訴人所言，系爭公告所載「視需求擇優通知面試」，只能解讀為應辦理面試乙途。
㈣系爭公告所稱「視需求擇優通知面試」，已據省府表明係視
初審狀況後，始裁量辦理與否，並非必然舉行，乃其當時慣行之處理方式；且依陞遷法規定，機關職缺擬由本機關以外人員遞補時，其甄選之面試並非應踐行之法定程序，而係授權由機關自行斟酌，視必要而舉行之，即上開甄選並不以面試為其應踐行之程序，是縱該公告中之「視需求擇優通知面試」等文，容有上訴人所認歧異存在，惟依省府作成系爭公告時之客觀情狀及脈絡觀之，所謂「視需求擇優通知面試」，乃省府得視初審狀況需要，而有決定是否舉行面試之裁量權，應堪認定。則省府認依系爭公告徵才初審情狀，嗣無再進行面試之必要，而逕錄取被上訴人如上述，自不生因未舉行面試，致該甄選程序欠缺完備性之違法情事。原審定處分既未因省府於甄選被上訴人任上開職位時，未舉行面試而違法。上訴人認省府甄選被上訴人任上述職位，未依甄選公告內容舉行面試，不合陞遷法第2條、第5條規定，係屬違法，且無法補正，遽以原處分1將原審定處分予以撤銷，顯然不符行政程序法第117條規定，於法有違。被上訴人主張上訴人認省府未依系爭公告內容舉行面試，有悖省府該公告之真意，是上訴人據此錯誤事實為基礎，撤銷原審定處分係有違誤，乃違法剝奪被上訴人之退休公務員身分乙節，核屬可採。被上訴人基此訴請撤銷原處分1，即應准許，而應將原處分1予以撤銷。
㈤省府於其103年11月28日府人字第1031100358號函已說明：
「……陞遷法第7條規定……係基於各機關業務不同，職務列等情形未必一致，且隨職務特性或任用層級之不同，所需人才條件均有別，為期人與事之適切配合，爰規定各機關職缺辦理外補作業時，由各該機關斟酌業務需要，並『得參酌』內陞規定訂定資格條件。準此，本府職缺辦理外補作業時，為賦予機關首長彈性用人之權限，俾利延攬本機關以外之優秀適格人才，明訂『臺灣省政府公務人員陞任評分標準表規定之評分標準（外補人員部分）』為外補作業基準，至行政院及所屬各級政府機關公立學校公務人員陞任評分標準表，係規範內部陞任評分標準，本府未參酌納入外補作業規範。……有關本府公開甄選之職缺，均依『臺灣省政府公務人員陞任評分標準表（外補人員部分）』規定評分……首長評分比重均依上開本府評分標準表配分額度考評，且歷次外補職缺評分比重均相同，非僅適用本個案……」等情綦詳，而上述省府公務人員陞任評分標準表，其中機關首長評分所占比率為50%，並經甄審會參考該評分，究係違反何具體法令，復未據復審決定指明；觀之上訴人提出省府檢附與被上訴人適用相同甄選程序（均適用相同之省府公務人員陞任評分標準表，且未經面試）之評分表，透過該甄選程序獲錄用之郭幸足、蔡麗華、錢秀琴，其等亦均因所獲機關首長考評成績顯然高於其他人選，致取得總分最高分而排名第一，而其等審定處分並未因違法而遭撤銷，足見復審決定據此質疑系爭甄選是否符合陞遷法規定公平公正之意旨，尚嫌空泛。況被上訴人並未參與省府系爭甄選內部作業，復審決定就省府上開內部程序之指摘，又未具體說明其有何重大違法，已構成該次甄選當然無效之事由，而被上訴人於103年3月10日至省府報到再任公職時，縱距14日即年滿65歲，復非法所許，前經上訴人銓敘審定在案，益徵復審決定此部分說明，難以採為不利被上訴人之認定。
㈥查被上訴人係00年0月00日出生，前任公職逾5年以上，其於
103年3月間以非現職人員身分，參加系爭公告所載之上開甄選，經省府報請行政院人事行政總處同意自行遴用具公務人員任用資格之合格人員，省府爰以同年月7日府人字第1031100094號令核派被上訴人，於103年3月10日到職再任公職；並經上訴人以原審定處分，銓敘審定被上訴人任上開職務合格實授，核敘薦任第九職等年功俸七級710俸點，並自同年月00日生效。嗣經省府以103年4月25日府人字第1031100145號函及103年7月2日府人字第1031100217號函申辦被上訴人於103年7月16日屆齡退休，上訴人因原審定處分業經以原處分1予以撤銷，被上訴人經撤銷任用，並溯及既往失其效力後，則其於辦理退休時，並非具有現職身分暨依公務人員俸給法律核敘等級及支領俸（薪）給之有給專任人員，不符合退休法第2條及其施行細則第2條所定得辦理屆齡退休之現職公務人員要件，而以原處分2否准其退休案，前已述及，核原處分1既經撤銷如上述，致原處分2失所據，則被上訴人請求撤銷原處分2，並請求上訴人應就被上訴人上開屆齡退休案，作成核准其退休之處分，揆之上述退休法規定，即無不合，自應准許。至其退休給付之內容，乃應由上訴人依退休法規定，予以審定，併此敘明。
㈦綜上所述，原處分1、2既有上述違誤之處，復審決定予以維
持，即有未合。被上訴人訴請撤銷原處分（含原處分1、2），並求為判決如訴之聲明第2項所示，均有理由，爰將復審決定及原處分1、2均予撤銷。並命上訴人應就被上訴人屆齡退休申請案，作成核准退休之行政處分。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法及被上訴人聲請函詢省府提供有無依載有「初審合格者，視需求擇優通知面試」之徵才公告所舉辦之甄選，未舉行面試即核定錄取公務員之案例，，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明及調查，附敘明之。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠依監察院103年7月9日院台內字第1031930797號函送之調查
意見所載，省府表示本案初審合格者，單位主管評分後，有打電話去瞭解第2高分應徵者的情況及意願等。單位主觀認為資料很清楚，以打電話取代面試。按公法與私法之規範取向不同，縱可援引私法上之意思表示，探求省府該公告之真意，惟如前所述，省府亦非認定該公告不須面試，而係以打電話取代面試。故上訴人係依據上述事實認定省府公告內容係為應辦理面試，惟原判決以上訴人未具體敘明基於何原因事實等認定該甄選公告係應辦理面試之意，認僅存在主觀解讀之歧異，顯有判決不備理由之虞。
㈡又以電話瞭解之方式與面試兩者之間確有不同，陞遷法並無
得以打電話取代面試之規定，是該甄選程序確有欠缺完備性之違反陞遷法情形；縱面試得以打電話取代，惟省府以電話了解應徵者情況者，僅有第2高分應徵者1人，並無再洽被上訴人或其他應徵者，且最終錄取者係為該甄選作業程序中，自始未去電瞭解之被上訴人，是省府實質上並無執行擇優面試之情形，亦有欠缺完備性之違反陞遷法情形，原判決均未加審究，除違反論理法則、經驗法則，有判決不適用法規或適用不當之情形外，亦有判決不備理由之處。
㈢原判決審認系爭公告所稱「視需求擇優通知面試」，應解釋
為「省府得視初審狀況需要，而有決定是否舉行面試之裁量權」部分，其判決理由除有判決不適用法規或適用不當之情形外，亦有理由不備之處，說明如下：
⒈省府系爭甄選案之公告內容，有無必定辦理面試之意思，
以該公告本質上係屬公法上行為，應參照公法上之意思表示之解釋原則認定之，而不應逕行類推適用民法第98條規定，僅以探求省府之真意即為已足。又系爭公告內容之資格條件列有「為推動臺灣省與美國姊妹州之事宜，需熟諳外事業務、精通外語，英文讀、說、寫流利」。是該職缺因負責接待外賓等外事業務，極為注重應徵者之英文能力、接待禮儀及應對技巧，從而系爭公告所載「初審合格者，視需求擇優通知面試」，依一般知識經驗者之理解，係指省府就所有應徵者履歷資料審查符合所開立之條件後，擇優選取初審合格者辦理面試。至於通知面試之人數，則視省府業務實際需求決定，而非指省府得視初審狀況需要，有決定是否舉行面試之裁量權。況且僅以書面審查，而未經由面試程序，如何選取確具符合省府所需之人才，亦顯與常理有悖。據上，原判決事實及理由於解釋系爭公告所載「初審合格者，視需求擇優通知面試」之公法上意思表示時，並未就上開公告內容所根基之原因事實、主要目的及社會上一般客觀認知加以審究，除違反論理法則及經驗法則，而有判決不適用法規或適用不當之情形外，亦顯有判決不備理由之虞。
⒉系爭公告如係指省府擇優選取初審合格者辦理面試，而非
指省府得視初審狀況需要，有決定是否舉行面試之裁量權，亦難謂即對於公告相對人（應徵該職缺者）係屬不利。
則原判決認系爭公告所載「初審合格者，視需求擇優通知面試」，應解釋為省府得視初審狀況需要，有決定是否舉行面試之裁量權，而不應解釋為省府擇優選取初審合格者辦理面試，俾免與陞遷法相關規定意旨不符，且對於系爭公告相對人（應徵者）較為有利，以免無可歸責之相對人等遭受不利，致有違誠實信用原則等語，亦有違反論理法則，而有判決不適用法規或適用不當之情形。
⒊本案係就被上訴人個案進行審究，其他個案須否撤銷尚非
本案處理之範圍；況縱有相同公告內容未舉行面試即核定錄取公務人員之案例，仍無法改變被上訴人任用甄選案之違法情形，亦非可作為其任用案合法之依據。且查與被上訴人適用同樣公告載有視需求面試，而未辦理面試即行錄取之謝幸足、蔡麗華及錢秀琴等3人當時之甄選公告，其出缺職務均為薦任第七職等至第九職等一般行政職系專員，資格條件僅需具備所列考試資格、學歷、考績等，且工作項目係屬辦理一般綜合性行政業務及文書處理等。均非如系爭職缺需辦理外事業務或具備其他專業知能，是省府依上開專員職務之需求而未辦理面試，僅就書面資料審查，尚合乎常理。爰此，被上訴人與謝幸足等3人，因所補職缺之業務特性及職務需要未盡相同，尚不可一概而論。
準此，原判決顯有理由不備之違法及認事用法不當之情形等語。
六、本院按：㈠本案上訴爭點之確認：
⒈原因事實部分：
⑴被上訴人於00年0月00日出生，至103年3月24日年滿65
歲。其至101年10月1日為止，服公職並經停止任用3年期滿之客觀經過，詳如下述：
①因72年特種考試外交領事人員暨國際新聞人員乙等考
試及格，於73年8月5日開始服公職，在前新聞局服務，在該行政機關最後擔任之職務為「駐多倫多新聞處薦任第9職等至簡任第10職等1等新聞秘書」。
②其後前新聞局於98年3月24日作成新人一字第0981330
152號令，依公務人員考績法第12條第3項第5款規定，對被上訴人作成以下之人事懲處：
A.核布一次記2大過，專案考績免職。
B.免職未確定前，先行停職。③嗣後被上訴人復因相同之人事懲處事由，經監察院提
出彈劾，由公務員懲戒委員會於98年9月25日作成98年度鑑字第11520號議決書，議決被上訴人撤職並停止任用3年。
④前開司法懲戒議決書之議決內容，由前新聞局執行，
並於98年10月8日作成新人一字第0981320658號函告知公務員懲戒委員會以下事項：
A.懲戒處分（應指98年度鑑字第11520號議決書）已於98年10月1日送達予被上訴人。
B.撤職並停止任用3年之規制決定，於98年10月2日開始執行，故3年停止任用之期間，於101年10月1日屆滿。
⑵被上訴人從103年3月開始，重新任公職及申請屆齡退休而遭駁回之經過：
①被上訴人於103年3月間參加省府薦任第8職等至第9職等系爭職缺之公開甄選。
②省府甄審會則於103年3月6日召開之103年第1次會議
中對參與前開公開甄選之參選人為評審，並依評審結果之總分高低順序提列包含被上訴人在內之3名中選人，提交省府主席林政則圈選。被上訴人因此依下述程序，於103年3月10日起，任職省府之系爭職缺職務，並經上訴人確認被上訴人任職之合法性。
A.省府於103年3月7日作成府人字第1031100094號令，核派被上訴人於103年3月10日到職再任公職（被上訴人於103年3月10日到任）。
B.上訴人則於103年3月31日作成原審定處分，而為以下之規制決定：
(A).銓敘審定被上訴人任系爭職缺合格實授。
(B).核敘被上訴人薦任第九職等年功俸七級710俸點
，並自103年3月10日（被上訴人實際到任日）生效。
⑶被上訴人於103年4月間（依監察院103年7月9日院台內
字第1031930797號函所附調查意見之記載，確切日期應為當月24日）申請屆齡退休，依行政作業流程向省府提出，請省府轉送上訴人核准，但上訴人經駁回其申請之客觀事實經過。
①省府於103年4月25日作成府人字第1031100145號函，
報送上訴人審定「被上訴人預計於103年7月16日屆齡退休」之申請案（依公務人員退休法第16條第2項第1款規定，退休之公務人員於1月至0月0出生者，退休生效日期至遲為7月16日）。
②上訴人受理該申請案後，於103年5月26日作成部退一字第1033848166號書函復省府稱：
A.省府於103年3月10日進用被上訴人之適法（適當）性，刻正由監察院調查中。
B.基於對該院調查權之尊重，請俟調查結果確定被上訴人之任用並未違反相關法令規定後，再依規定重行報送。
C.請省府查復被上訴人部分年資採計疑義。③省府乃於103年7月2日作成府人字第1031100217號函查復，並再次報送被上訴人屆齡退休申請案。
④上訴人再於103年7月8日作成部退一字第1033866631號書函，答覆省府稱：
A.請該府確實依上訴人上開103年5月26日書函意旨，俟該府依監察院所提糾正案，依法妥為處置被上訴人任用案並函復監察院。
B.若確定被上訴人之任用並未違反相關法令規定，再依規定重行報送。
⑤被上訴人於104年11月26日基於下述理由，對上訴人之下述二次消極不作為，提起復審。
A.對省府上開103年4月25日函報送被上訴人之屆齡退休申請案，於法定期間內應作為而不作為。
B.對省府上開103年7月2日函報送被上訴人之屆齡退休申請案，於法定期間內應作為而不作為。
⑥省府亦於105年1月11日作成府人字第1051100017號函
，催請上訴人儘速審定被上訴人之「屆齡退休申請案」。
⑦上訴人因此先於105年2月4日作成原處分1，依職權撤
銷「原審定處分」（溯及既往失其效力）。再於105年2月5日作成原處分2之否准處分（原處分1及原處分2皆於105年2月22日送達被上訴人），基於以下之理由，否准被上訴人辦理屆齡退休。
A.原審定處分已經上訴人認其違法，而依職權予以撤銷。
B.故被上訴人已非99年8月4日修正公布，100年1月1日施行之退休法及同法施行細則第2條所定得申辦退休之現職公務人員，自不得辦理屆齡退休。
⑷在前開「被上訴人任職省府到屆齡退休被駁回」之期間
內，監察院認「被上訴人再任公職案有瑕疵」，而糾正省府，並要求上訴人依法處理之客觀事實經過。
①監察院指省府辦理系爭職缺之公開甄選，有「未依公
告內容舉行面試」等甄選程序與時程之瑕疵，核有違失。而於103年7月3日通過糾正案，並以103年7月10日院台內字第1031930799號函檢附103年7月9日103內正0026號糾正案文，經由行政院向省府提出糾正。②監察院再於103年7月9日以院台內字第1031930797號函，檢附調查意見送上訴人，要求妥為研議見復。
③監察院復迭於103年10月20日以院台內字第103193112
4號函、於104年2月10日以院台內字第1041930128號函，檢附審核意見，送請上訴人續辦見復。
⒉在前開原因事實基礎下，兩造發生行政爭訟之客觀經過說明：
⑴被上訴人認為原處分1及原處分2均屬違法之行政處分，
侵犯其依法屆齡退休之權益，而循序提起行政爭訟。因復審申請遭決定駁回，乃向原審法院提起行政訴訟。
⑵原審法院則作成原判決，將原處分1及原處分2以及其復
審決定均予撤銷，並依行政訴訟法第200條第3款之規定，於判決主文中諭知「上訴人就被上訴人之屆齡退休申請案，應作成核准退休之行政處分」。而其判決理由已詳如前述，而該理由論述之詳細分析，則涉及本案規範判斷體系之架構，將於後敘之本院判斷理由中，再行說明，於此不再贅言。
⑶至於上訴人指摘原判決違法之各項具體上訴理由，前已
詳細載明，核心論點還是在強調「原審定處分自始違法」（若原審定處分自始違法，上訴人即有依行政程序法第117條規定，作成原處分1，職權撤銷原審定處分之高度可能。而一旦原處分1經職權撤銷，被上訴人即不具公務人員身分，而不得申請屆齡退休，上訴人作成、否准被上訴人屆齡退休之原處分2，即屬合法處分。從而對本案勝負有重大影響之爭點，還是集中於「原審定處分是否違法」一節）。
⒊是以本案之主要爭點主要即集中在「原審定處分是否合法
」，以及在原審定處分如果違法，得否由上訴人依職權予以撤銷，並且駁回被上訴人之屆齡退休申請。
㈡本院對本案之終局判斷結論及其理由形成：
⒈本案判斷體系之背景說明：
按從規範體系之觀點言之，本案上訴有無理由之判斷，應依以下之順序逐項討論。即：
⑴先應確定「原審定處分是否違法，而得由原處分機關（
即上訴人），依行政程序法第117條等相關規定，職權撤銷該違法之行政處分」。在此應進一步說明者為：
①「原審定處分是否違法」之爭點判斷，又勢必涉及「
上訴人與省府間在人事行政事務」之職權劃分。其有待判斷之法律議題則為「用人行政機關對機關公務人員之進用決定，上訴人以銓敘主管機關身分，所能享有之審查職權，是限定在「合法性審查」之範圍內，還是可以兼及「合目的性」事項（主要即是指「用人行政機關選定之特定公務人員，是否適才適所，符合機關行政任務需求」等事項）之審查及判斷。在此附帶說明：
A.本案中省府「以用人行政機關之身分決定進用被上訴人任職」之公法上意思表示，是用前述「省府103年3月7日府人字第1031100094號人事派令」（下稱「原人事派令」）為表徵。
B.且該「原人事派令」為一「行政處分」，而可成為行政爭訟之程序標的。又因其處分機關為省府，故人民對之提起行政爭訟時，應列省府為相對人或被告。此等法律見解，可由陞遷法第15條之規定內容（即「公務人員對本機關辦理之陞遷，如認有違法致損害其權益者，得依公務人員保障法提起救濟」）推知。
②若認上訴人對「用人行政機關之進用公務人員」決定
，只能進行「合法性審查」，不能進行「合目的性」審查。則所謂「合法性審查」範圍，在本案中，到底應如何來加以界定，也有待說明。
③本案之爭訟兩造似乎認為「銓敘審定處分不能審查原
人事派任處分之合目的性」，而在此法理基礎下，將爭執焦點限定在「合法性審查」範圍內，但將陞遷法程序規範之正確適用，納入「合法性審查」範圍中。
⑵若檢討結果，確定「原審定處分」違法，有依行政程序
法第117條規定，為職權撤銷之可能後。接下來則應檢討本案事實有無同條但書所定「違法處分不得依職權撤銷」之限制事由存在。
⑶透過以上之討論，可以確定「上訴人所作成、依職權撤
銷『原審定處分』」之原處分1，是否違法。而本案之後續處理，亦會因為判斷結論之差異，而有後續二種不同之處理方式：
①若判定「原處分1違法」（即原審定處分依法不得撤
銷；或因行政程序法第117條但書之限制，致上訴人不得再依職權撤銷違法之原審定處分），則不僅原處分1無從維持，而原處分2之「否准被上訴人屆齡退休」規制決定，亦同樣無從維持。至於法院是否應依行政訴訟法第200條第3款規定，作成「命上訴人作成被上訴人所申請內容之行政處分」一節，則應視屆齡退休申請之許可處分，究竟是「羈束處分」，抑或是「裁量處分」。許可與否，除了申請人符合屆齡退休之法定構成要件外，有無其他應斟酌之事項，以為決定。
②若判定「原處分1合法」（即原審定處分有違法之處
，應予撤銷），則「被上訴人不符合屆齡退休要件」一節，即可明確認定，原處分2之合法性亦得確認。
此時即應認上訴人作成之原處分1及原處分2均屬合法之行政處分。
⑷本院以下即依前開判斷體系，據以決定上訴人本件上訴是否有理由，以及原審法院判決應否廢棄。
⒉本案中有關「原審定處分是否違法」爭點之判斷：
⑴與原審定處分合法性判斷有關之法規範，可列舉如下：
①陞遷法第2條：
公務人員之陞遷，應本人與事適切配合之旨，考量機關特性與職務需要，依資績並重、內陞與外補兼顧原則，採公開、公平、公正方式，擇優陞任或遷調歷練，以拔擢及培育人才。
②陞遷法第5條：
A.第1項：各機關職務出缺時，除依法申請分發考試及格或依本法得免經甄審（選）之職缺外，應就具有該職務任用資格之人員，本功績原則評定陞遷。
B.第2項各機關職缺如由本機關人員陞遷時，應辦理甄審。如由本機關以外人員遞補時，……應公開甄選……③陞遷法第7條
A.第1項：各機關辦理本機關人員之陞任，應注意其品德及對國家之忠誠，並依擬陞任職務所需知能，就考試、學歷、職務歷練、訓練、進修、年資、考績（成）、獎懲及發展潛能等項目，訂定標準，評定分數……。必要時，得舉行面試或測驗。……
B.第2項：各機關職缺擬由本機關以外人員遞補時，得參酌前項規定訂定資格條件辦理之。
④陞遷法第9條第1項
各機關辦理公務人員之陞遷，應由人事單位就具有擬陞遷職務任用資格人員，分別情形，依積分高低順序或資格條件造列名冊，並檢同有關資料，報請本機關首長交付甄審委員會評審後，依程序報請機關首長就前三名中圈定陞補之……。
⑵原判決則從前開列舉之法規範中，導出下述法律論點：
①省府職缺如擬由本機關以外人員遞補時，應公開甄選
，並注意其品德及對國家之忠誠，依擬任職務所需知能，就考試、學歷、職務歷練、訓練、進修、年資、考績（成）、獎懲及發展潛能等項目，訂定標準，評定分數。另於必要時，則得舉行面試或測驗。
②是以面試或測驗並非依法應踐行之程序，省府係有視其需求舉辦之裁量權。
⑶而原判決在前開法律論點下，復以「機關進用公務人員
決定之合理性，不在上訴人所能審查之範圍」為「法律適用」之前提。而認省府對被上訴人之進用，並無違法之處，從而原審定處分亦屬合法。原判決認為「省府選用被上訴人為合法」之理由，不外是：
①省府在本次甄選徵人過程中，並未在規劃徵人之始，
即預為裁量，認有依陞遷法第7條第1項規定為「面試」之必要。因為：
A.按陞遷法第7條第1項所定之「必要時，得舉行面試或測驗」規定，是否因必要踐行（面試及測驗程序），用人機關享有裁量權。
B.本件省府甄選徵人公告（即前述之系爭公告）所載「初審合格者，視需求擇優通知面試」，省府主觀意思係「於審酌初試合格之應徵者資歷後，認有需求，始再擇優通知面試；如無需求則不再踐行面試程序」。而非認為本次甄選徵才，事前即依陞遷法第7條第1項規定進行規劃「必經面試」。
C.考諸慣例，省府依公開甄選程序而徵人者，多有在未辦理面試前即行錄取之情形，例如102年甄選錄取之專員謝幸足，或與被上訴人同時辦理徵才甄選錄取之一般行政職系專員蔡麗華，103年7月間復有一般行政職系秘書錢秀琴，其等參與甄選之徵才公告及甄選程序均與被上訴人同。
D.另外上訴人本身在去函答覆監察院對本案處理情形之詢問時（即上訴人於103年12月17日作成之部銓二字第1033914662號函），亦表明「依省府甄選徵才之作業慣例，即使在甄選徵人公告中載有『視需求擇優通知面試』等文字，省府（主要指徵才單位之主管）如認應徵者資料齊全明確，亦僅就書面審查，不另舉行面試」等情。
②又本案甄選徵才公告（即系爭公告）所載「視需求擇
優通知面試」等法律文字，其規範意旨之探究，類推適用民法第98條有關「解釋意思表示」之規定，考量作成公告徵才省府對此文字之自身詮釋，與省府本身之作業慣例，還有陞遷法第5條第2項之規定（即機關職缺如由本機關以外人員遞補時，只要求公開甄選，但未要求面試）等因素後，不應認為「本件省府之甄選徵人，非經面試程序，即不得錄取應徵之人」。
③至於上訴人主張「本件省府之甄選徵人，其評分標準
不合理（首長評分比例高達50%，顯然過高）。且過程緊湊、草率，有違一般經驗法則，有違陞遷法之規範意旨（即以公開、公平、公正方式，擇優陞任或遷調歷練，以拔擢及培育人才）」一節，原判決則指明：
A.從抽象之法規範位階審查角度言之，無法確定該評分標準與何一上位法規範有所牴觸。
B.從平等原則之觀點，已有眾多甄選錄取之先例，是因首長考評成績高於其他人選而取得總分最高分排名第一，其等審定處分並未因此而被依職權撤銷。
C.有關「因省府首長之評分使被上訴人得以錄取，有違陞遷法之規範意旨」之指摘，尚嫌空泛。
⑷上訴意旨對此爭點則強調：
①由省府曾向監察院表明「因資料清楚，故以打電話取
代面試，向甄選第2高分應徵者查詢其情況及意願」（監察院103年7月9日院台內字第1031930797號函所附調查意見第6頁參照，附於原處分卷3第114頁）等情觀之，可知「省府仍認本件甄選案須經面試，只不過是以打電話代替面試而已」。但是：
A.打電話與面試確有不同，故陞遷法所定之「面試」程序，無法以「打電話」取代。
B.且省府僅向甄選之次高分者打電話，而未再電詢被上訴人或其他應徵者，可見省府實質上並無踐行「擇優面試」之程序法規範要求。
C.由此可知省府對被上訴人之任用，「面試」程序必不可少，因此省府103年3月7日府人字第1031100094號派任令（派被上訴人任職）為違法，則以省府該派任令為基礎所作成之原審定處分亦屬違法。
②再者從本件甄選職缺之實證特徵而言，依以下之理由
，客觀上非經「面試」，即無從選出符合陞遷法規範意旨之人選。故原判決對甄選徵人公告中所載「視需求擇優通知面試」等文字之法律解釋，顯然有誤。
A.應徵該甄選職缺之人，既然負擔「推動臺灣省與美國姊妹州事宜」與「接待外賓」等業務，因此主觀上應具備「熟諳外事業務、精通外語，英文讀、說、寫流利」之條件。此等主觀條件是否具備，在「不是經由甄選徵才機關內陞人員，而是對外徵才」之情況下，若不經「面試」，實無從得知。
B.故對所有初審合格之應徵者，省府應視業務實際需求，決定面試人數，再舉行「面試」程序。故省府對本件甄選案，在行使陞遷法第7條第1項所定「必要時舉行面試」之裁量權時，其裁量權已收縮至零（換言之，即一定必須踐行「面試」程序）。
③另外認為本件甄選案必經「面試」程序，亦難認對應
徵者較為不利。從而原判決謂「如認本件甄選案須經面試程序，將不符陞遷法之相關規定意旨，且使無可歸責之應徵者受到不利益，有違誠實信用原則」云云，此等法律論點於法顯非有據。
④至於原判決所舉「其他甄選案有未經面試，即行派任
之先例或後例」一節，因個案情節不同，不能在本案中比附援引，爰說明如下：
A.以原判決所舉、與被上訴人適用同樣公告載有視需求面試，而未辦理面試即行錄取之謝幸足、蔡麗華及錢秀琴等3人之情況而言。其等受派任之職缺，均為薦任第7職等至第9職等一般行政職系專員，資格條件僅需具備所列考試資格、學歷、考績等，且工作項目係屬辦理一般綜合性行政業務及文書處理等。省府依上開專員職務之需求而未辦理面試，僅就書面資料審查，尚合乎常理。
B.但本案被上訴人受派任之職缺為「辦理外事業務」，需具備其他專業知能，與前開3人之情形並不相同。
C.本案既係以被上訴人之個案為審查對象，與其他個案事實之情節又不盡相同。何況縱有相同公告內容未舉行面試即核定錄取公務人員之案例，仍無法改變被上訴人任用甄選案之違法情形。
⑸對於上述爭點，本院之法律見解如下所述：
①在決定原審定處分是否違法時，首應確定原審定處分
之審查對象。按原審定處分之審查對象，依公務人員任用法第24條之1第1項規定，實為原人事派令（即省府103年3月7日府人字第1031100094號令）。上訴人乃是對原人事派令為銓敘審定。而原人事派令之作成，則是依陞遷法規定之甄選程序為之。此時應進一步說明之事項則為：
A.上訴人之銓敘審定，依人事行政之事務本質言，僅及於機關任用特定人員之「合法性審查」，不及於「合目的性審查」（即所任用之特定公務人員，對該職缺而言，是否為最適人選）。因為用人機關對應徵者之選定任用，與選定者是否符合有擔任該職缺法定資格之判斷，實屬二事。且在人事法制上，既將前開二項事務之認定職權，分別授與不同之機關（用人機關與上訴人）。該不同機關間，復無「行政一體」意義下之指揮監督關係，很難認為「上訴人對機關派任處分，享有『合目的性』之審查權限」。
B.何況從事務之本質言之，因為選定任職人員之職務最適性判斷，乃屬管理各機關之主管之職權，需視個案具體情況個別判定，負責通案銓敘審定之上訴人根本無法取代用人機關主管之職權，自為合目的性之審查。
C.又當確定銓敘審定處分之審查範圍，僅及於用人機關人事派任處分之「是否合法」，而不及於其「是否妥適」後，應可推導出「銓敘審定處分」與「人事派任處分」分屬二個不同之行政處分。並不會因為有「銓敘審定處分」之作成，而使「人事派任處分」被吸收而歸於消滅。另外即使有「銓敘審定處分」之作成，若審查對象「人事派任處分」事後因故消滅者（例如因為競爭者訴訟而經認定選定有誤，而將該人事派任處分撤銷確定時），該「銓敘審定處分」，亦因審定對象「人事派任處分」不復存在，而當然失效。
D.以上的法律觀點，實為爭訟兩造所不爭執者，不然其等也不會跳過「被上訴人對系爭職缺之適任性」爭議，而將爭點集中至「是否違反陞遷法規定之『面試』甄選程序」上。
②既然原審定處分對原人事派令所得審查之範圍，限於
「合法性審查」事項，不及於「合目的性審查」之事項。則原審定處分之「合法性審查事項」及於哪些規範領域，即有待進一步之探究。經查：
A.本案爭訟兩造均認為「在合法性審查範圍內，而無爭議」之事項，僅為陞遷法第7條第1項後段「必要時得舉行面試」之規定。即本案個案事實，是否符合「有舉行面試必要」之構成要件。因此爭訟兩造才會對此爭點進行實質之攻防論辯。
B.但陞遷法第7條第1項前段復規定「各機關辦理本機關人員之陞任，應注意其品德及對國家之忠誠……」。而在人才進用上，與陞遷法關係密接之公務人員任用法第4條第1項前段亦同樣規定「各機關任用公務人員，應注意其品德及對國家之忠誠……」。有關此等法規範，在原人事派令作成時，有無被遵守，其實亦當為上訴人「在審查各機關人事派令（即公務人員任用法第24條所稱之『擬任公務人員先派代理』），而決定是否作成許可銓敘審定處分」時，得予審查之事項，故應在「銓敘審定處分合法性審查」之範圍內。不過值得進一步說明之事項為：
(A).本案爭訟兩造在攻防過程中，對此事項，幾乎完
全予以忽略。甚至在監察院103年7月9日院台內字第1031930797號函所附之調查報告中（原處分卷3第108頁至第127頁），對此「法律適用可能性」議題亦未加以論述。
(B).若探究其原因，當係考量「上訴人對有關『被上
訴人在任職前新聞局派駐國外期間，發表辱台言論，致遭彈劾受撤職停止任用3年懲戒』等事實，無法經由法律涵攝，置入『品德』及『國家忠誠度』之概念內，並決定及呈現其程度之高低，進而劃出一條明確之『不稱職』標準」等因素，進而認為該等規定內容，與本案中「原人事派令合法性」之判斷無涉（但會與合目的性判斷，亦即適任性判斷有關）。原審定處分對此事項本無審查權限，亦無「應審查而不審查」之違法可言。
C.另外陞遷法第7條第1項對「各機關辦理本機關人員之陞任」，還有「……並依擬陞任職務所需知能，就考試、學歷、職務歷練、訓練、進修、年資、考績（成）、獎懲及發展潛能等項目，訂定標準，評定分數……」等規定。但此等規定中有關「陞遷所應斟酌各項因素」，只要用人機關訂定之甄選標準將之納入斟酌範圍，且在實際個案中確曾斟酌，即應認其合法，無從再為「合法與否」之爭執。因為既然抽象之法規範僅僅規定「應予斟酌」，卻未表明各項斟酌因素之量化方式與權重比例，則有經斟酌即屬合法。從而「原審定處分」對「原人事派令」之「合法性」審查範圍，也不及於前開各項斟酌因素應如何量化及給予權重之項目（此等項目一樣屬於合目的性審查之範圍）。
D.最後應指明：
(A).用人機關對應徵者之選定派任處分，有關「中選
者是否適任」之判斷雖屬「合目的性」審查事項，而為上訴人銓敘審定處分所不能審查者。不過並非沒有例外，如果認為用人機關對錄取者之決擇，涉及「職權濫用」之「違法」事由（例如在決定錄取對象時，有怠於行使職權情事，或濫用職權，不考量用人機關之最大利益，而因「受託受賄」等原因，考量其他因素而作成決定者），仍然屬違法事由，而得為銓敘審定處分之審查範圍。
(B).不過此等「用人決策職權」之違法行使，畢竟屬
於例外情形。則從舉證責任客觀配置之角度言之，如果上訴人主張「得審查原人事派令有關『因職權濫用致人選適任性判斷違法』之違法情事」，即應由其先對此客觀違法事由之存在，舉出事證，證明其事（單由程序違法之外觀，並無法導出選定濫用職權之事實認定結論）。此與行政法院對事實之職權調查義務，並不衝突（有職權調查義務之待證事實，仍有舉證責任客觀配置需求，以決定事證不明不利益之終局負擔）。
(C).但上訴人從來未曾主張「本案省府用人決策權限
之行使，有濫用職權之具體情事」，僅一再爭執「未經面試」與「首長評分比重過大」等程序違法事由。顯然上訴人不認為「省府選定被上訴人之用人決策，存在『濫用職權』情事，致其原人事派令（處分）違法」等情。只主張「甄選程序『外觀上』有違法情事」。本案卷證資料中也無「可證省府因故濫用人事選擇職權」之具體跡證存在，事實審法院對此未經主張之事實進行職權調查，亦難指為「違反職權調查義務」。
③綜合以上說明，則有關「原審定處分是否違法」之判
斷，本院只能考量「原人事派令之作成，是否有『在派任前之甄選程序上』，未踐行『面試』」之程序上違法事由存在，而成為上訴人在作成原審定處分時應該審查之事項」。再以「原審定處分對原人事派令之程序違法瑕疵，應審查卻疏未審查，逕為許可銓敘之審定」，進而判定原審定處分違法。
④但原判決已透過以下之推論，明確指出「本件系爭職
缺之甄選案，其任用人選之決定，不以經面試為必要，故原人事派令之作成並無違法，而原審定處分為『銓敘審定』之許可，亦屬合法」。其法律論點之推導極具說服力，尚無違法可言。
A.在陞遷法之通案性抽象規範效力上，各用人機關（含省府）依該法典對外公開甄選徵人時，是否舉行面試，乃屬用人機關之行政裁量權限。而在此應予補充說明者為：
(A).以上法律論點，其實連上訴人也沒有否認，只不
過上訴人認為「省府早在公開甄選之始，即對『事後由被上訴人任職』之職缺，作成有『面試必要』之決策，而且此項有規範意義之決策意旨，客觀已呈現在甄選公告所載『初審合格者，視需求擇優通知面試』等文字中」。
(B).上訴人因此認為「省府在決定選取被上訴人任職
系爭職缺時，違反其事前（指辦理甄選之前），依陞遷法第7條第1項後段規定作成之『應經面試』決策，不經面試即選用被上訴人，因此違反陞遷法第7條第1項後段有關『舉行面試必要』之規定」。從而原人事派令有「違法」之處。此等「違法事由」為原審定處分應予審查之事項，但原審定處分未為審查，卻為「銓敘審定」之規制決定，因此原審定處分「違法」，故得由其依行政程序法第117條前段規定予以撤銷。
B.再從省府對甄選公告中所載「初審合格者，視需求擇優通知面試」等文字之解釋，並考諸實證作業上之先例與後例，省府主張「只要應徵者資料齊全明確，即可僅就書面審查，不另面試」實屬有據。
C.另外原判決也間接指明「派任人選之特定及其適任性，屬用人機關之權責」。而認上訴人主張「人事派任之決定，省府首長用人權限太大，有違公開、公平、公正培育與拔擢人才之精神」等情，失之空泛，無從為合法性審查。
⑤而上訴意旨對原判決之各項指摘，於法均非有據，爰說明如下：
A.首先從最基本之事務法則出發，省府是用人機關，不僅實際承辦甄選作業，且對對甄選任用之結果亦有最直接之利害關係。而上訴人則僅是「在省府晉用人選決定後，對選定者之公務人員任用資格及其相關權益事項」為銓敘審定，審查範圍也僅止於「選定任用者是否具有任用資格」之「合法性」事項，而不及選定任用者之「適任性審查」（即「合目的性審查」）。在此實證背景下，則對省府甄選作業之認知，以及對甄選公告所載文字之解釋，豈能不尊重省府之詮釋。是以：
(A).上訴人之各項主張，若無歷史事實之實證基礎為例，可信度顯然較省府之詮釋為低。
(B).而依前所述，上訴人是先認定「省府在甄選之前
，早已作成被上訴人任職之職缺，需經面試才做選才決定」。事後（即在甄選之後），又改變原來「需經面試方決定是否任用」之決策，故違反陞遷法第7條第1項後段「面試必要」規定。但為何「省府在甄選之前，即已對被上訴人任職職缺之選才，作成需經面試之決定」一節，上訴人只有「猜測」，而無歷史事實之實據為憑，可信度嚴重不足。
B.而有關上訴人主張「省府在甄選之始，即有面試後再決定是否錄取應徵者之決策。只不過事後改以打電話代替面試。但打電話不能代替面試，而且被上訴人未經面試即錄取，故原人事派任令違法」云云。但查上訴人所指「非經面試不得錄取」一節，其規範功能實為「透過面試確定應徵者之適任性」。而省府向監察院所述「向甄選第2高分之應徵者打電話」一節，所查詢之事項則為「甄選第2高分者之情況及意願」，根本無涉於「適任性」之判斷，最多僅是有無到職可能之查詢而已。無法因為省府公務員對監察院有此陳述，即謂「省府在甄選之始，即有經面試再決定是否錄取應徵者」之決策形成。上訴人此等主張顯非有據。
C.又有關上訴人主張「被上訴人任職之職缺，需精通英語之讀、說、寫，且熟悉國際禮儀。在對外徵才之情況下，不經面試，無從知悉應徵者之適任性」一節，其實以被上訴人在被懲戒前擔任之工作資歷（最後任職前新聞局駐多倫多新聞處1等新聞秘書）觀之，是否非經「面試」，才能確認其在省府任職之適任性（以致行政裁量權限收縮至零），實有疑義。何況面試之必要性判斷，仍要尊重用人機關，上訴人此等主張亦非可採。
D.至於上訴人主張「甄選公告之相同文字，應視個案事實之實證特徵不同，就應否『面試』一事，分別為不同之解釋」云云。然而就算可視個別案件實證特徵之差異，而對甄選公告內之相同文字為相異解釋，但在面對上訴人與省府間之不同解釋時，其間之取捨，依前所述，若無歷史先例之支持（原判決所舉先例事實，上訴人認為與本案事實之實證特徵，不能引用，但其自身卻無可以支持其論點之實證先例），仍應尊重省府對甄選程序作業之詮釋。何況本案上訴人所言之個案差異（即被上訴人中選任職之職缺，與其他職缺相較，要精通英語，並熟悉國際禮儀，因此不經面試程序無從得知其適任性），依前所述，亦有疑義，無法推翻原判決之判斷結論。
⑥最後有必要附帶說明者為：
A.從監察院之調查報告記載內容足知，本案中「被上訴人經由甄選而任職省府（103年3月10日），並於到職後1個月多（103年4月24日），即申請於3個月後（103年7月16日）屆齡退休」等情，其所受到的最大質疑，除了省府甄選程序之緊湊、草率外，實為省府任用處分之「適任性」判斷（即「對將屆滿65歲仍予錄取、損及用人機關之威信，錄用旋及屆退人員對業務推展及人力運用延續性有不利影響」等情，見監察院調查意見第1頁所載，附於原處分卷3第109頁）。
B.而機關用人之「適任性」判斷及判斷瑕疵處理，依前開法理所述，本應在機關作成任用處分（公務人員任用法第24條規定參照）之階段為之。而上訴人對任用處分作成之銓敘審定，原則上不審查任用處分之「適任性」（除非有職權怠惰或濫用之具體情事存在），只審查受任者是否具備任用資格，並確定受任者依公務人員法制所享有之權益（例如職等、俸點等事項），此等審查內容實屬合法性審查之範圍，不涉及合目的性審查。
⑹綜合以上全部說明，足知原審定處分，在其對原人事派
令處分進行「合法性」審查之範圍內，尚無從認定有「違法」情事，原處分1不得依行政程序法第117條規定將之撤銷。
⒊依上所敘，本件原審定處分並無違法，原處分1卻將之撤
銷，則原處分1自屬違法行政處分。原判決將原處分1連同對應之復審決定一併廢棄，即無違誤，應予維持。
⒋又在「原審定處分合法、而原處分1違法」之情況下，原
處分2「否准被上訴人屆齡退休申請」之規制決定，亦同樣無從維持。且「屆齡退休許可」及其「退休給與內容」均依實證法之明文規定，實屬「羈束處分」，上訴人並無裁量權限，故原判決除將原處分1連同對應之復審決定一併廢棄外，另依行政訴訟法第200條第3款規定，作成「命上訴人作成核准被上訴人退休」之行政處分，亦難指為違法。
㈢總結以上所述，原判決認事用法尚無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 樹 埔法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 9 月 7 日
書記官 陳 建 邦