最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第64號上 訴 人 曾正雄訴訟代理人 蔡甫欣 律師被 上訴 人 國防大學代 表 人 吳萬教上列當事人間教師升等事件，上訴人對於中華民國106年7月20日臺北高等行政法院105年度訴字第1309號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、（一）上訴人原任教之被上訴人理工學院（下稱理工學院）於民國96年至100年10月1日係由教育部授權自行審查教師資格之學校，上訴人於98年8月間申請送審教授資格，其送審之代表著作由理工學院送請6位審查委員審查（下稱第1次外審）結果，審查委員有5位給予及格，1位給予不及格，經提98年12月23日被上訴人教師評審委員會（下稱校教評會）決議通過後，由被上訴人函請教育部核發上訴人教師證書。其間，教育部以上訴人經人檢舉升等教授資格審理程序疑義，經被上訴人函報教育部暫緩辦理核發上訴人教師證書，俟案情釐清後，溯自98年8月1日起算年資，該部以99年1月27日台學審字第0000000000號函同意備查。旋被上訴人再以上訴人升等教授案，未違反教育部相關規定及程序，函請教育部辦理上訴人升等案。（二）嗣監察院以上訴人升等教授時，3位審查委員與上訴人為學會理事關係，該等委員均未迴避或退回擔任審查委員職務，核與行政程序法第33條第1項第2款規定不符，應請校教評會重新考量，函請教育部將校教評會最終審議結果及追蹤被上訴人考量辦理情形後一併函復該院。教育部乃以99年7月14日以台學審字第0000000000號函（下稱99年7月14日函）檢還上訴人履歷表等送審教師資格資料，並函請被上訴人重新考量審議。（三）案經提於100年1月7日理工學院教師評審委員會（下稱院教評會）決議，以3位審查委員與上訴人為學會理事關係，該等審查委員均未迴避或退回擔任外審委員職務，核與行政程序法第33條第1項第2款規定不符，重新辦理上訴人著作外審案。經理工學院檢附上訴人履歷表、代表著作等資料，再送請6位審查委員審查（下稱第2次外審）結果，審查委員有5位給予不及格，1位給予及格，經提院教評會決議，不同意上訴人送審升等教授案。上訴人不服，向被上訴人教師申訴評議委員會（下稱被上訴人申評會）提起申訴，經該申評會申訴決定駁回後，申經國防部教師申訴評議委員會（102年1月1日更銜為國防部教師申訴評議會，下稱國防部申評會）再申訴決定：原措施及原申訴決定均不予維持，原措施學校應依該評議書意旨，另為適法之處理。（四）理工學院依上開國防部再申訴決定意旨，提於101年6月1日院教評會決議，重新遴選6位審查委員辦理上訴人外審案後，送請6位審查委員審查（下稱第3次外審）結果，審查委員有3位給予不及格，3位給予及格，經提院教評會決議，未通過上訴人升等教授案。上訴人仍未甘服，申經被上訴人申評會申訴決定：「原措施不予維持，原措施學院應依該評議書意旨，另為適法之處理」。
（五）理工學院復依上開被上訴人申評會申訴決定，提於103年5月15日院教評會決議，以為兼顧上訴人升等教授案有利之部分，保留原先未有疑義3位審查委員之成績，重新遴選3名審查委員辦理上訴人升等教授案後，送請3位審查委員審查（下稱第4次外審）結果，3位審查委員均給予不及格，經提103年12月23日院教評會決議，不通過上訴人升等教授案，被上訴人並以104年1月19日國學理輻字第0000000000號書函（下稱原處分）檢送該3位給予不及格審查委員之審查意見表予上訴人。上訴人不服，向被上訴人申評會提起申訴，經該申評會104年6月25日申訴決定駁回，復經國防部申評會104年11月20日再申訴決定駁回，並以104年11月26日國法救濟字第0000000000號函檢送該評議書予上訴人。上訴人不服，提起訴願，經行政院105年6月30日院臺訴字第1050168682號決定訴願駁回。上訴人不服，提起行政訴訟，經原審判決駁回。
二、上訴人起訴主張：（一）依98年1月16日修正施行之專科以上學校教師資格審定辦法（下稱審定辦法）第39條第1項規定，理工學院96年至100年10月1日係由教育部授權自行審查教師資格學校。理工學院既已完成通過上訴人升等教授資格審查，行政處分已成立生效，報教育部發給上訴人教授之教師證書，教育部即應依該辦法第35條第1項規定發給上訴人教授資格證書，不得以檢還上訴人履歷表等送審教師資格資料方式為之。（二）縱有人匿名檢舉，按專科以上學校教師違反送審教師資格規定處理原則（下稱處理原則）第10點第1項規定，被上訴人至遲應於99年7月7日國學理輻字第0000000000號函檢舉案發函後之6個月（4個月及延長2個月之時效），即100年1月6日處理完畢匿名檢舉案，惟教育部竟以99年7月14日函檢還上訴人履歷表等送審教師資格資料，於未查有違法情事，竟未依前開處理原則之時效規定准否上訴人升等申請。亦即，教育部或被上訴人於前開時效內，既查無被上訴人有違反處理原則第2點規定情形，即應發給上訴人教授資格證書，不得以檢還上訴人履歷表等送審教師資格資料方式處理。（三）教育部多次發函指摘上訴人升等教授審查案，被上訴人遴選審查委員有3位應迴避而未迴避或退回擔任審查委員職務，核與行政程序法第33條第1項第2款有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞規定不符者。惟本件教師升等事項屬學校為達成教育目的之內部程序，依行政程序法第3條第3項第6款規定，應不得適用同法第33條第1項第2款審查委員迴避之規定。又上訴人98年8月送審時，適用被上訴人96年6月13日訂定施行之國防大學各學院辦理教師著作審查校外委員遴選作業要點（下稱遴選作業要點）第5點有關審查委員迴避規定，並無「有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞」規定，被上訴人係於99年9月29日修正遴選作業要點第5點第5款始增訂「有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞」規定，爰該增訂之規定應不得溯及適用本件上訴人升等申請案。（四）按處理原則第2點規定：「本原則所稱違反送審教師資格規定（下稱本規定），指送審人有下列情事之一者：㈠教師資格審查履歷表、合著人證明故意登載不實、代表著作未確實填載為合著及繳交合著人證明。㈡著作、作品、展演及技術報告有抄襲、剽竊或其他舞弊情事。㈢學、經歷證件、成就證明、專門著作已為刊物接受將定期發表之證明、合著人證明為偽造、變造。㈣其他違反學術倫理情事。㈤送審人或經由他人有請託、關說、利誘、威脅或其他干擾審查人或審查程序情節嚴重。」及第4點規定：「(第1項)學校對於具名及具體指陳違反本規定之檢舉，應即進入校內處理程序，並以保密方式為之，避免檢舉人及送審人曝光。(第2項)學校對於未具名而具體指陳違反本規定之檢舉，得依前項規定辦理。」亦即，有前開原則第2點所定5款之情形，學校始即進入校內處理程序，惟前開原則並無違反「與行政程序法第33條第1項第2款有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞規定」之實體與處理程序規定，且縱有違反該迴避規定，亦屬被上訴人之疏失，非可歸責予上訴人；又查遍教師升等之各級法令，亦無教育部所為行政指導被上訴人「重新考量」，而被上訴人重送外審之程序。爰本件自第2次至第4次外審，均為違法之程序，嚴重影響上訴人升等權利。（五）教育部指摘上訴人參加「中華民國地圖學會」與「中國測量工程學會」，其中3位外審委員與上訴人同屬該等學會，惟該3位外審委員何者，上訴人並無從得知。若以此即屬違反「與行政程序法第33條第1項第2款有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞規定」，上訴人另外亦參與「中華民國國防科技研究學會」…等10幾個政府與民間組織、社團，是否均應查察有無應迴避之外審委員？抑或，上訴人不得參與該等組織、社團？等語，求為判決撤銷訴願決定、再申訴評議決定、申訴評議決定及原處分；被上訴人應就上訴人98年8月24日教授升等案，作成核准升等為教授之行政處分。
三、被上訴人則以：（一）被上訴人均依規定辦理上訴人申請教師升等作業，期間於爭議釐清後即函請教育部儘速辦理審定作業，並無上訴人所稱未報請教育部核發教授證書之情事，故被上訴人所為程序並無違誤。至於，上訴人主張教育部既查無被上訴人有違反處理原則第2點規定之情事，即應發給教授資格證書，不得以檢還上訴人履歷表等送審教師資格資料方式處理云云；此乃教育部權管，實非被上訴人權限。（二）被上訴人理工學院於辦理第1次外審時，未注意外審委員6員中，有3位審查委員與上訴人在同一學會同時擔任理事，渠等間有密切之學術關係，此審查職務顯有造成審查公平性之質疑，應迴避惟卻未自行迴避，實已影響升等審查之公平性，足認外審委員執行審查有偏頗之虞。再者，教育部來函指摘具體事實，請被上訴人教評會重新考量，並建立著作外審委員遴選之迴避及退審制度，避免類此事件再度發生。基此，院教評會依行政程序法第33條第1項第2款規定，重新辦理外審作業，並非依99年9月29日修正之「國防大學理工學院教師評審委員會設置要點」第9點第1項第5款所訂之迴避事由，而溯及適用98年之升等程序，上訴人對此容有誤解。（三）上訴人指稱依據行政程序法第3條第3項第6款規定，本件教師升等屬該款所稱達成教育目的之內部程序，不在行政程序法適用範圍。然行政程序法制定有關行政程序中之迴避規定，其目的在使行政程序之進行力求公平、公正，且第3條第3項第6款關於學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序，係指課業指導成績評量及維持紀律之合理措施而言，並非上訴人所稱不在適用之列等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審駁回上訴人在第一審之訴，無非以：（一）本件為上訴人98年8月24日教授升等案，本應適用當時有效之法規範，參照行為時教師法第10條：「專科以上學校教師資格審定辦法由教育部定之」，而教育人員任用條例第14條第2項：「大學、獨立學院及專科學校教師應具有專門著作在國內外知名學術或專業刊物發表，或已為接受且出具證明將定期發表，或經出版公開發行，並經教育部審查其著作合格者，始得升等；必要時，教育部得授權學校辦理審查。」而理工學院於96年至100年10月1日係由教育部授權自行審查教師資格學校，這些均符合行為時教師法第10條、教育人員任用條例第14條第2項之規定。⒈參照99年11月24日修訂之審定辦法第7條第2項「前項經本部授權自行審查教師資格之學校，得自行訂定較本辦法更嚴格之審查程序及基準。」而審定辦法（原名稱：大學獨立學院及專科學校教師審查辦法，86年5月21日修正發布）第7條第2項：「前項第二款各級教師評審委員會辦理教師評審之項目、標準及程序，由學校定之。…」換言之，被上訴人依據行為時規範，是可以研定教師評審委員會辦理教師評審之項目、標準及程序。因此，被上訴人得訂定遴選作業要點以資援用。⒉然而，99年9月29日通過之遴選作業要點第5點：「具有下列情形之一者，應迴避審查：㈠送審人之研究指導教授。㈡送審人代表著作之合著人或共同研究人。㈢與送審人曾在同一學校（尤其是同一系所）服務。㈣與送審者有配偶、三親等內血（姻）親關係。㈤有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」修正前第5點（96年6月13日通過）：「具有下列情形之一者，應迴避審查：㈠送審人之研究指導教授。㈡送審人代表著作之合著人或共同研究人。㈢與送審人曾在同一學校（尤其是同一系所）服務。㈣與送審者有親屬關係。」。就上訴人98年8月24日教授升等案而言，僅得適用96年6月13日通過之第5點，並無「㈤有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者」之規定。⒊但就應否迴避之爭執，究竟是否為行政程序法第3條第3項第6款所稱學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序，而不適用行政程序法之程序規定（亦即無需適用同法第33條第1項第2款有關迴避之規定）。經查，行政程序法第3條第3項第6款之事項，應指課業指導、生活教育等範疇，如同被上訴人所稱係指課業指導成績評量及維持紀律之合理措施而言；就此與行政程序之迴避制度並無衝突。況行政程序上，以往大都是行政首長決行，漸漸的轉為設置專業委員會審查，取代個人獨斷，但專業委員會之審查密度如何也是該被審查。亦即透過合議制及公開審議程序，獨立行使職權，共同作成決定，應該享有判斷餘地；而在判斷餘地範圍內，除非專業機關於判斷時，有未遵守法定程序、基於錯誤之事實、未遵守一般有效之價值判斷原則、夾雜與事件無關之考慮因素等顯然違法之情形外，其專業認定應受司法尊重；所以法院要審查的範圍就在這些特殊或例外之情形。合議制的專業審查，應享有判斷餘地之尊重，專業合議制就組織上之審查密度，也該被審查而有適用同法第33條第1項第2款有關迴避規定之空間。故第1次外審時，3位審查委員與上訴人為學會理事關係，該等委員均未迴避或退回擔任審查委員職務，核與行政程序法第33條第1項第2款規定不符，自屬於法有據。且司法權對行政裁量之審查，包括審查方法及審查基準，前者為判斷要素的選擇及判斷過程之合理性，後者為是否欠缺重要之事實基礎及對照社會通念是否明顯欠缺妥當性。二者比較具體的理解，其一是未考慮應考慮的事項，或考慮不應考慮的事項，而作成行政裁量；其二是行政裁量逾越作為具有合理性判斷所該容許之界線。這兩種情形都屬於行政裁量之濫用，而構成違法。即使，行為時遴選作業要點就上訴人98年8月24日教授升等案而言，僅得適用96年6月13日通過之第5點，並無「㈤有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者」之規定。被上訴人就裁量空間而言，也該斟酌「合理性判斷所該容許之界線」，而對第1次外審中，3位審查委員與上訴人為學會理事關係者，應採迴避之處理機制。（二）既就第1次外審中，3位審查委員與上訴人為學會理事關係者，應採迴避之處理。則為兼顧上訴人升等教授案有利之部分（即第1次外審之結果：5位給予及格，1位給予不及格），保留原先未有疑義3位審查委員之成績（2位給予及格，1位給予不及格），重新遴選3名審查委員辦理上訴人升等教授案後，送請3位審查委員審查（第4次外審），即屬合於「應於當事人有利及不利之情形，一律注意（參見行政程序法第9條）」之要求。而第4次外審結果，3位審查委員均給予不及格（連同合計原先之：2位給予及格，1位給予不及格），結果是：2位給予及格，4位給予不及格，而未通過升等案，被上訴人據以為原處分者，當屬有據。（三）至於，上訴人質疑「理工學院96年至100年10月1日係由教育部授權自行審查教師資格學校，按理工學院既已完成通過上訴人升等教授資格審查，行政處分已成立生效，報教育部發給上訴人教授之教師證書，教育部即應發給上訴人教授資格證書，不得以檢還上訴人履歷表等送審教師資格資料方式為之」者，是以理工學院既已完成通過上訴人升等教授資格審查均無疑義，為教育部發給上訴人教授資格證書之前提要件，參照行為時教育部辦理專科以上學校教師資格審定複審作業程序要點（102年1月1日廢止/停止適用）第5點：「經本部授權自行審查教師資格作業之學校，悉依教育部授權大學及獨立學院自行審查教師資格作業要點及相關規定辦理複審，俟複審完竣後，依規定冊報本部核發教師證書，並於事後將審定名單彙整提報學審會常會追認。惟若發現授權學校複審作業違反相關規定者，退還學校重新審查。」既有發現授權學校複審作業違反相關規定（如應適用行政程序法第33條第1項第2款有關迴避之規定，而未及適用），教育部退還相關資料而應請被上訴人校教評會重新考量，當屬於法有據。上訴人徒執前詞，訴請判決撤銷訴願決定、再申訴評議決定、申訴評議決定及原處分；被上訴人應就上訴人98年8月24日教授升等案，作成核准升等為教授之行政處分，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
五、上訴意旨略以：（一）上訴人於98年8月間之申請升等案，業經98年12月23日校教評會決議審查通過升等教授，該行政處分已生效；且依地方制度法第2條第5款規定，備查效力僅為上級機關知悉之謂，教育部之函復僅為行政指導，故本件仍應以被上訴人為行政處分為生效時點，即被上訴人98年12月23日召開校教評會決議通過上訴人教師升等案時，行政處分已生效，被上訴人縱認該處分違法，亦應依行政程序法第117條規定為撤銷，始得依後續程序處理，否則即應依審定辦法第41條第1項規定，發給上訴人教授教師證書。被上訴人違反前開規定，辦理程序顯屬違法。原判決就被上訴人是否違反地方制度法第2條第5款、行政程序法第117條及審定辦法第41條第1項規定等節，均未於判決理由中載明，顯有判決不適用法規之違法。（二）依行政訴訟法第132條、民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第271條第3款規定，受命法官整理並協議簡化爭點後，應記載於準備程序筆錄。上訴人於原審除主張原判決所列「迴避」爭點外，尚另主張被上訴人違反處理原則第10點第1項規定、原行政處分已生效、教育部行政指導處理方式違法等爭點，惟原審未依上開規定向兩造確認爭點，並記載於準備程序筆錄，逕擅自僅列出一項「迴避」爭點，除有違上開規定外，亦有違行政訴訟法第125條第2項規定，而有判決適用法規不當之違法。（三）原判決以被上訴人選出第1次外審審查委員，而回推理由，認定其中3位委員未迴避，違反行政程序法第33條第1項第2款規定，惟此情形，上訴人無從得知第1次外審委員選任過程，而將事後審查、應迴避之不利益，歸諸上訴人，其理由均未敘明，自有判決不備理由之違法。（四）上訴人於原審已主張依處理原則第10點第1項規定，被上訴人至遲應於99年7月7日國學理輻字第0000000000號函檢舉案發函後之6個月，即100年1月6日處理完畢匿名檢舉案，惟教育部竟以99年7月14日函檢還上訴人履歷表等送審教師資格資料，於未查有違法情事，竟未依前開規定之時效內准否上訴人升等申請。亦即，教育部或被上訴人於規定4個月內及延長2個月內之時效，既查無被上訴人有違反處理原則第2點規定之情形，即應發給上訴人教授資格證書，不得以檢還上訴人履歷表等送審教師資格資料方式處理等語。惟原審並未敘明此節教育部或被上訴人是否違反處理原則第10點第1項規定之理由，亦有判決不備理由之違法。（五）上訴人於原審亦主張教育部行政指導處理方式違法，惟原審未敘明此節判決理由，亦有判決不備理由之違法云云。
六、本院經核原判決駁回上訴人之訴，固非無見。惟查：
（一）按行政訴訟法第189條規定，行政法院為裁判時，除別有規定外，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽；依此判斷而得心證之理由，應記明於判決。據此，構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，乃全辯論意旨及調查證據之結果。基於行政訴訟之職權調查原則(行政訴訟法第125條第1項及第133條)，法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守兩項要求，一是「訴訟資料之完整性」，二是「訴訟資料之正確掌握」。前者乃所有與待證事實有關之訴訟資料，無論有利或不利於訴訟當事人之任何一造，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。
（二）原判決係以：合議制的專業審查，應享有判斷餘地之尊重，專業合議制就組織上之審查密度，也該被審查而有適用行政程序法第33條第1項第2款有關迴避規定之空間。且司法權對行政裁量之審查，包括審查方法及審查基準，前者為判斷要素的選擇及判斷過程之合理性，後者為是否欠缺重要之事實基礎及對照社會通念是否明顯欠缺妥當性。二者比較具體的理解，其一是未考慮應考慮的事項，或考慮不應考慮的事項，而作成行政裁量；其二是行政裁量逾越作為具有合理性判斷所該容許之界線。這兩種情形都屬於行政裁量之濫用，而構成違法。故第1次外審時，3位審查委員與上訴人為學會理事關係，該等委員均未迴避或退回擔任審查委員職務，核與行政程序法第33條第1項第2款規定不符。再參照行為時教育部辦理專科以上學校教師資格審定複審作業程序要點第5點：「經本部授權自行審查教師資格作業之學校，悉依教育部授權大學及獨立學院自行審查教師資格作業要點及相關規定辦理複審，俟複審完竣後，依規定冊報本部核發教師證書，並於事後將審定名單彙整提報學審會常會追認。惟若發現授權學校複審作業違反相關規定者，退還學校重新審查。」既有發現授權學校複審作業違反相關規定（如應適用行政程序法第33條第1項第2款有關迴避之規定，而未及適用），教育部退還相關資料而應請被上訴人校教評會重新考量，亦屬於法有據，為駁回上訴人之訴之理由。
(三)惟查：
１、原判決對校教評會就本件涉及之教師資格審查之決定，先以專業委員會之判斷有判斷餘地論述之，復論以行政裁量，係將判斷餘地與行政裁量混為一談，理由矛盾。
２、行政程序法第33條第1項第2款關於公務員有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得申請迴避之規定，係「當事人得申請迴避」，本件在行政程序中並無當事人申請迴避。原判決認公務員於其執行職務有偏頗之虞，應自行迴避，其理由為何，原判決未予敘明，判決不備理由。
３、即使原判決認公務員於其執行職務有偏頗之虞，應自行迴避，原判決僅泛言第1次外審時，3位審查委員與上訴人為學會理事關係，應採迴避機制，然究該等委員與上訴人有如何之學會理事關係，而此學會理事關係如何得認為該當於「有具體事實足認其執行職務有偏頗之虞」之情形，原判決未敘明，亦屬不備理由。
４、上訴人之申請升等案業經98年12月23日校教評會審議決議通過，並函請教育部核發教師證書。雖教育部尚未核發教師證書，但教師審查程序似已經院教評會初審、外審、複審通過，並經校教評會審議通過，嗣教育部退回函請被上訴人重新審議，係退回至校評會或院教評會？何以係由院教評會100年1月7日決議：「因外審委員未依行政程序法第33條規定迴避，而應重新辦理外審」，而得認上開審查通過之處分因之撤銷失其效力，回歸審查程序，應重新辦理外審，原判決未予查明，未盡職權調查義務，亦有可議。
(四)從而，原判決有適用法規不當、不備理由及理由矛盾之違背法令事由。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 鄭 小 康法官 姜 素 娥法官 林 欣 蓉法官 黃 淑 玲以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 楊 子 鋒