最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第65號上 訴 人 龍吉堂紙品有限公司代 表 人 江文獻訴訟代理人 林禮模律師被 上訴 人 新北市政府工務局代 表 人 朱惕之上列當事人間有關建築事務事件，上訴人對於中華民國106年4月20日臺北高等行政法院105年度訴字第1544號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣訴外人李吳忍、黃陳姚媞（原判決誤為黃陳姚堤）、謝慶生、施金鐘、鄭峰卿等人於民國75年8月間買賣取得重測前坐落新北市○○區○○段○○○○段0000000號土地所有權（應有部分各1/5），訴外人陳榮輝則於同年10月買賣取得同上小段191之2號土地全部。嗣訴外人實誠工業社等人於76年間欲於190-2號、191號、191-2號及191-3號等土地上興建3層廠房，乃於76年間向被上訴人（改制前為臺北縣政府工務局，下同）申請建造執照，因當時建二路之計畫道路尚未開闢，致該建築基地未臨道路，191號及191-2號土地所有人李吳忍、黃陳姚媞、謝慶生、施金鐘、鄭峰卿及陳榮輝（下稱李吳忍等人）乃出具土地使用權同意書，將191號土地內之359.4㎡及191-2號土地內之383.3㎡，供作私設通路且為建築基地前之道路，並於建造執照申請書內註記「8公尺私設道路」（下稱系爭註記）。經被上訴人依當時建築法令審核後，核發76中建字第534號至第537號建造執照，其中第537號建造執照（下稱系爭建照）係實誠工業社申領，系爭註記標示於系爭建照之基地旁，廠房興建完成後，並領取77使字第111號使用執照。嗣後191號土地因分割及重測，改編為健康段，8公尺私設道路部分由191-19號及191-16號改編為健康段802號及807號（下合稱系爭土地），並由上訴人於91年5月8日買賣取得所有權。上訴人認系爭註記不符土地使用現狀，於105年1月12日請求被上訴人塗銷系爭註記，經被上訴人以105年1月25日新北工建字第1050085919號函否准。上訴人不服，提起訴願，遭決定不受理，遂依行政訴訟法第8條規定，提起給付訴訟，經原判決駁回後，復提起上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠依73年建築法規定，建築師可視為受託行使公權力之人，協助國家為建築管理任務之執行，其性質如國家手足之延伸，應屬公法事件。申請建造執照事件，屬不依附於他人之法律行為之自主之核准，只發生單純的公法上關係，申請建造執照案卷內之資料為該建造執照之一部分，亦發生公法上關係。系爭註記既係依相關建築法規所為，且事實上影響上訴人對於系爭土地所有權之圓滿行使，上訴人自得依行政訴訟法第8條第1項後段規定，請求被上訴人予以塗銷。另本件與本院56年判字第60號判例戶籍登記之情形相若，其有關於戶籍遷徒之事實行為如非真實得為爭訟，本件猶無不許爭訟之理，更不得因所出具者為私人而排除其請求更正或塗銷之權利。㈡本院99年度3月第1次庭長法官聯席會議決議（下稱本院決議）及諸多判決對於違法註記致影響所有權人之土地所有權圓滿狀態者，均認土地所有權人得請求行政機關予以註銷。系爭土地係上訴人所有，且非屬系爭建照所在之建築基地範圍，係因鄰地申請建造執照時，於建照申請書上將系爭土地註記為「私設道路」，做為鄰地建築基地對外連通道路。惟現今系爭建照之建築基地及建物，已無須藉由系爭土地，可由中山路2段365巷及365巷2弄（既成道路）與建二路對外連絡通行，系爭土地亦非屬久供公眾通行之土地，無違公益或有妨礙公眾通行之情事，依情事變更法則，自應予以除去系爭註記，始合乎現狀暨維護上訴人合法使用系爭土地之權益。㈢系爭建照當時之建築線如在尚在開闢之建二路都市○○道路內，依當時建築技術規則建築設計施工編（下稱建築施工編）第118條規定，於建物面臨道路寬度不足8公尺時，興建時即須自建築線退縮留設8公尺寬度範圍之道路，而非使用系爭土地做為私設通路使用。依內政部營建署95年6月30日營署建管字第0952910416號函釋（下稱營建署95年6月30日函釋）意旨，私設通路必須已計入建築基地範圍，方屬該建築基地之一部分。系爭土地並非系爭建照建築基地的一部分，被上訴人認系爭土地屬系爭建照建築基地的一部分，並拒絕塗銷系爭註記，顯與當時建築法令及事實不相符合。另上訴人曾以系爭土地做為97中建字第64號建造執照之法定空地，並經被上訴人核准在案，若認系爭土地屬系爭建照建築基地之一部分，實混淆該2處不同建築基地所在範圍；況系爭土地既為法定空地，依最高法院82年度台上字第1009號及104年度台上字第2303號等判決意旨，即不得為公眾平常通行之用，故應將系爭註記予以塗銷，始為適法。㈣上訴人曾對臺北縣中和市（已改制為新北市中和區，下同）公所99年12月13日北縣中二字第0990069394號及被上訴人100年2月23日北工養一字第1000062273號，認定中山路2段365巷及365巷2弄通往中山路之L型道路為既成道路（下稱系爭L型道路）之函文（下稱既成巷道認定函），提起巷道爭議之訴訟，經原審法院另以100年度訴字第1585號判決駁回，並經本院以102年度裁字第111號裁定維持而告確定在案。上開函文僅認定系爭L型道路為既成道路，然並未認定其範圍，且未認定上訴人在97年建築當時自行依建築法令退縮之土地亦為既成道路。系爭土地並非系爭L型道路之範圍，自不受上開確定裁判效力所及。另上訴人係因買賣而繼受取得系爭土地，並不知系爭建照及與李吳忍等人出具同意使用之關係等語。求為判決：被上訴人應將76中建字第537號建造執照所設新北市○○區○○段○○○號、807號之通路載有「私設道路」之註記予以塗銷。
三、被上訴人則以：㈠實誠工業社於76年間申請系爭建照時，已提出所有權人李吳忍等人出具之土地使用權同意書，同意將系爭土地供作系爭建照等建物對外聯絡之8公尺私設道路使用，被上訴人依內政部71年6月15日修正發布之建築施工編第14條及第118條規定，以面前道路寬度檢討建築物高度，該私設通路即為核發系爭建照之必要條件，依法不得任意變更或廢止。㈡系爭註記係起造人實誠工業社申請系爭建照時，委託白省三建築師製作備具申請文件時自行標示，並由建築師簽證負責，非被上訴人所為，故非屬被上訴人職務上製作之公文書，被上訴人自無公法上原因可為塗銷系爭註記之給付。且系爭建照之建物完工後，被上訴人亦已依規定核發使用執照，相關申請文件業已歸檔存查，上訴人訴請塗銷系爭註記，於法無據。㈢建築法第34條第2項係規定，主管建築機關受理申請建造執照案件，於特殊結構或設備之建築物，得委外協助審查，非謂建築師可為行政程序法第16條所指之受委託行使公權力之私人，又該規定亦非屬行政程序法第16條得為授權之法規，遑論後續委託事項及法規依據之刊登公告。況建築師係與起造人締結委任或承攬契約後，依約為符合建築法規定之設計及申請建造執照事宜，並依建築師法等相關規定負責，非如上訴人所稱基於建築法令相關規範下，被強制從事功能上與國家任務履行有所關連之行為或提供相關之給付義務，上訴人主張其性質如國家手足之延伸等語，亦非有據等語，資為抗辯。
四、原判決駁回上訴人之訴，係以：㈠依本院決議揭示之意旨，地政事務所於土地登記簿標示部其他登記事項欄所為註記之法律效果，法律並未明定，故未對外直接發生法律效果，自非行政處分；然若因該註記之存在，可能影響土地之交易情形，事實上影響土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有人之所有權時，土地所有權人如認該註記違法者，自得依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去該註記（回復未為註記之狀態）。㈡實誠工業社申請系爭建照時，於建案中之基地位置圖標示「8公尺私設道路」之系爭註記，乃受其委任之白省三建築師填寫並簽證負責，並非被上訴人依職權或上級機關之指示而為，與本院決議所指涉之事實即由地政事務所依上級機關指示，逕在土地登記簿標示部其他登記事項欄註記，性質上屬公法上事實行為不同；且白省三建築師記載之「8公尺私設道路」，已經當時土地全部所有權人同意，並無侵害土地所有人所有權之問題，上訴人於91年間始因買賣繼受取得系爭土地所有權，不會因系爭註記而遭受任何損害，故縱認上訴人主張系爭註記為公法上事實，仍非屬行政訴訟法第8條第1項所稱之「公法上原因」，亦未造成上訴人損害，其提起本件一般給付之訴，並無理由，應予駁回。㈢實誠工業社等人於76年間申請前揭76中建字第534號至第537號等建造執照時，提出系爭土地之原所有權人李吳忍等人出具之使用權同意書，同意將系爭土地供作私設通路且為建築基地前之道路，系爭註記對照該建造執照建築物高度，核屬核發上開建造執照之必要條件，與行為時建築法第30條至第34條及71年修正發布之建築技術規則（按應為建築施工編）第14條及第118條等規定相符。
況上訴人於91年間購買系爭土地時，系爭土地之現況即為道路使用，其不能諉為不知，況於100年間上訴人於系爭土地等土地上設置鐵欄桿封閉巷道，引發爭議，經主管機關認定為既成道路，上訴人不服提起訴訟，亦經法院判決駁回其訴確定在案。上訴人在系爭建照核發時，既非系爭土地之所有權人，私法上權利並未受任何侵害；於其取得系爭土地所有權後，亦因系爭註記早已存在，且當時現況為「既成道路」供通行使用之狀況亦未變更，對其公法上權利亦無何侵害；又上訴人亦未舉證證明於其取得系爭土地所有權後，系爭註記如何侵害其公法上權利。故其提起一般給付之訴為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之依據。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠系爭土地因建築師為系爭註記，致其僅能作空地使用，使上訴人無法充分利用，上訴人確受有不利益。原判決亦認定系爭土地供系爭建照之住戶通行使用之狀況未改變，卻認上訴人無任何損害，其認定顯違背經驗法則及行政訴訟法第189條規定。又系爭註記若確實屬無關緊要，且無任何公法上拘束力，不影響上訴人對系爭土地之所有權能，則何以不允許上訴人塗銷之請求，原判決未於理由中說明上訴人不因系爭註記而無損害之依據為何，亦未說明何以系爭註記得對上訴人產生公法上規制作用，致系爭土地僅得作為通行道路之用，顯有判決不備理由之違法。㈡系爭土地並非既成巷道認定函所認，屬系爭L型道路之範圍，原判決執與本件無關之另案既成巷道爭議之裁判，認定系爭土地亦為該案既成道路範圍，顯有未憑證據錯誤認定事實之違誤。上訴人於91年取得系爭土地，而系爭建照係76年核發，僅15年餘，且上訴人取得系爭土地時即阻止通行，不願供公眾通行使用，其後更作為97年中建字第64號建造執照之法定空地，系爭土地顯不符司法院釋字第400號解釋所稱具有公用地役關係之既成道路，原判決就系爭土地是否為法定空地未予調查，顯有違反行政訴訟法第125條第1項及第133條應依職權調查之規定。另原判決先認定系爭土地係供私設通路且為建築基地前之道路，其後卻又認定系爭土地當時已供既成道路使用，則系爭土地究係基於建築法規而不得不設置供基地內住戶通行之私設通路，亦或係供公眾通行之既成道路，原判決未加以區分，亦有違誤。㈢原審於審理時，僅就程序上爭點命兩造辯論，就實體上爭執事項則未命兩造辯論，即遽以認定系爭土地為既成道路，且未現場勘查，徒謂系爭土地使用現況未予變更，原判決顯有未依職權調查及認定事實不憑證據之違法。㈣土地登記實務上，若先前使用之地目與現行地目不符，行政機關容許土地所有權人得以地目與現行使用狀態不符，就該土地之地目辦理塗銷登記，並將該地目以「空白」方式處理。本件系爭土地初始雖係基於建二路未開闢，而面臨計畫道路一側之住戶無對外聯絡道路，乃於建築基地開闢道路供住戶進出使用，然現行住戶已可經由中山路2段365巷及365巷2弄進出，無須再使用系爭土地，依上揭土地登記實務情形，被上訴人拒絕上訴人之請求，違反行政自我拘束原則，而原判決未適用該原則並就相同事件為相同處理，違反平等原則而為差別待遇，亦有判決不適用法規及適用不當之違背法令等語。
六、本院經核原判決駁回上訴人之訴，固非無見。惟查：㈠按行政訴訟法第125條第2項規定：「審判長應注意使當事人
得為事實上及法律上適當完全之辯論。」第125條第3項規定：「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。」第209條第3項規定：
「理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。」是以，行政法院審理案件及為判決時，應依上開規定為之，否則難謂無違背法令之情事。
㈡經查，訴外人李吳忍等人分別於75年8月及10月間買賣取得1
91號及191-2號土地所有權，訴外人實誠工業社於76年間申請系爭建照，因當時計畫道路尚未開發，致建築基地未臨道路，李吳忍等人乃出具土地使用權同意書，同意將系爭土地供作私設通路且為建築基地前之道路，並於建造執照申請書內為「8公尺私設道路」之系爭註記。經被上訴人審核並核發76中建字第537號建造執照，系爭註記標示於系爭建照之基地旁，廠房興建完成後，實誠工業社並領得被上訴人核發之77使字第111號使用執照。系爭土地重測前地號為191-19號及191-16號，原亦為191號土地之一部分，嗣後重測改編為健康段802號及807號，並由上訴人於91年5月8日買賣取得所有權等情，為原判決依法確定之事實。原判決以系爭註記並非被上訴人所為，而係訴外人實誠工業社於76年間委任訴外人白省三建築師申請系爭建照時所為，故兩造間並無行政訴訟法第8條第1項所稱之「公法上原因」，上訴人依該規定提起給付訴訟為無理由。
㈢依上訴人於原審提出之起訴狀載之聲明為：「被告（按即被
上訴人）應將76中建字第537號建造執照所設新北市○○區○○段○○○號、807號之通路載有「私設道路」之註記予以塗銷」，其請求塗銷之系爭註記似乎存於系爭建照之中，然依原判決之理由論述，其審酌者似為訴外人實誠工業社申請系爭建照時所提出之申請卷內之標示，而卷內並無系爭建照之全部內容，僅有部分影印內容，其內亦載有實誠工業社申請系爭建照時提出之系爭註記，則系爭註記是否因被上訴人核准系爭建照而被援為建照內容之一部分，或僅存在於系爭建照之申請資料中，上訴人真意欲塗銷之系爭註記究存在於何處，攸關註記之性質及其訴訟種類之選擇，原審法院審理時未就此部分為闡明，有違行政訴訟法第125條第3項規定之闡明義務。又若系爭建照內無系爭註記之記載，何能發生上訴人所稱系爭土地只能供作空地使用之效力？上訴人主張因系爭註記存在，致其就系爭土地無法圓滿實施其所有權，此部分為被上訴人所不否認，則原判決認定上訴人所主張之公法上權利並無何侵害，其依據為何？亦未見原判決予以論明，亦有判決理由不備之情事。
㈣綜上，原判決既有上述違背法令之情事，而上開事實攸關上
訴人之請求是否有理，影響本件判決結果。上訴意旨執以指摘原判決違背法令，並求予廢棄，為有理由。又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 欣 蓉法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 莊 俊 亨