最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第676號上 訴 人 臺北市私立喬治高級工商職業學校代 表 人 高國慶訴訟代理人 葉慶元 律師被 上訴 人 臺北市政府都市發展局代 表 人 林洲民被 上訴 人 臺北市建築管理工程處代 表 人 張明森被 上訴 人 臺北市政府工務局新建工程處代 表 人 林志峯共 同訴訟代理人 蔡進良 律師
董彥苹 律師被 上訴 人 臺北市政府警察局代 表 人 陳嘉昌被 上訴 人 臺北市交通管制工程處代 表 人 葉梓銓上列當事人間有關土地事務事件，上訴人對於中華民國106年5月11日臺北高等行政法院104年度訴字第1920號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求(一)確認行政處分違法及合併請求損害賠償；(二)被上訴人不得於坐落臺北市○○區○○段0○段00000000000000000000號土地上開闢道路、續行工程施作或其他妨礙上訴人使用之行為暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人臺北市建築管理工程處（下稱建管處）、臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）、臺北市政府警察局（下稱市警局）、臺北市交通管制工程處（下稱交工處）之代表人原分別為陳煌城、黃一平、邱豐光、謝銘鴻，嗣分別變更為張明森、林志峯、陳嘉昌、蔡梓銓，業據各新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣上訴人為坐落臺北市○○區○○段0○段00000000000000000000號（下分稱系爭440、443、450、453、473地號土地，合稱系爭5筆土地）土地之所有權人，上開土地○○○區○○○設○道路用地。訴外人利來建設股份有限公司（下稱利來公司）於民國67年間，在系爭473地號土地旁邊興建利來大廈（建造執照：67建(大安)(六)字第00號，使用執照：70使字第0000號）在案。嗣上訴人沿著利來大廈之基地建築線設立圍牆（下稱系爭圍牆），並於84年間就基隆路2段與8公尺寬計畫道路之連接口處增建金屬大門（即學校前門）及雨遮，上訴人進行施工時，即遭民眾檢舉，經被上訴人建管處以84年3月8日北市工建字第0000號新違建勒令停工拆除通知單（下稱84年3月8日拆除通知單）予以勒令停工並拍照列管在案，嗣上訴人多次陳情，經主管機關令上訴人補辦建造執照而決定暫緩拆除。惟上訴人事後又將該舊有雨遮加裝頂蓋（下稱系爭遮雨棚），並更換大門為金屬大門（下稱系爭金屬大門，包括前、後門）。被上訴人臺北市政府都市發展局（下稱都發局）認上訴人興建系爭遮雨棚、系爭金屬大門及圍牆，違反建築法第25條規定，依同法第86條規定，均應予拆除，遂以104年3月25日北市都建字第00000000000號函（下稱原處分1）、同日北市都建字第00000000000號函（下稱原處分2）及104年3月31日北市都建字第00000000000號函（下稱原處分3）（下合稱系爭3處分），通知上訴人應予拆除。另上訴人於88年間興建其校內浩然樓一事申請建造執照時（88建字第00號），自行依核准圖說於系爭440地號土地上，打通該8公尺計畫道路，且於竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝，並取得使用執照在案（90使字第000號）。然上訴人事後於上開已開闢之8公尺計畫道路上增建曲線外觀之金屬大門（即學校後門，下稱系爭金屬後門），經被上訴人都發局以原處分2認定屬增建之新違建，查報拆除。被上訴人都發局作成系爭3處分後，上訴人仍未自行拆除上述建物，被上訴人都發局乃再以104年5月27日北市都建字第00000000000號函通知上訴人於104年6月11日前自行拆除，否則將於104年6月12日強制拆除，上訴人不服，於104年6月10日向被上訴人都發局申請停止執行，經被上訴人都發局以104年6月18日北市都建字第00000000000號函（下稱104年6月18日函）復上訴人仍請配合自行拆除改善。上訴人不服上開104年6月18日函，提起訴願，經訴願決定以該函係有關執行措施，非屬訴願救濟範圍，作成訴願不受理之決定。嗣系爭遮雨棚、系爭金屬大門及圍牆，均由被上訴人建管處於104年8月11日執行拆除完畢。上訴人遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起訴訟（收狀日為104年12月14日），經原審判決駁回。上訴人仍不服，乃提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張略以：㈠上訴人於收受系爭3處分後，即於104年4月9日針對該行政處分向被上訴人建管處回函中明確指出「來函所謂遮雨棚為新違建云云並非事實」、「無來函所言曾於85年5月21日拆除結案情事，更非所謂增建之新違建」、「如上所述該局來文所說圍牆增建並非事實」、「來函所稱公眾通行巷道絕非事實」等語，已為不服原處分之表示。被上訴人建管處以104年4月28日中市都建查字第00000000000號函（下稱104年4月28日函）予以回覆，函載「旨揭建物因違反臺北市違章建築處理規則第25條第2項第3款……等相關規定，前經本府都市發展局104年3月25日北市都建字第00000000000、00000000000號及104年3月31日北市都建字第00000000000號函查報在案」云云，可見被上訴人建管處確已知悉上訴人對系爭3處分有不服之表示，依法自應視為訴願之提起，詎被上訴人建管處於收受該表示後，怠於依訴願法定程序辦理，而逕移送至原處分機關。上訴人已於法定救濟期間內提起訴願，故起訴合法。㈡本件第1項聲明係確認被上訴人都發局所為系爭3處分違法：系爭遮雨棚、系爭金屬大門及圍牆均遭被上訴人建管處於104年8月11日執行拆除，而無回復原狀之可能，上訴人得提起確認行政處分違法之訴訟。系爭金屬前門及遮雨棚係建於83年前，縱屬違章建築，於不危害公共安全或妨礙公共交通等情形下，僅須拍照列管，為得補辦執照之程序違建，已列入既存違建並同意緩拆，並無該當臺北市違章建築處理規則第25條第1項但書規定得為拆除之例外情形，被上訴人自不得逕予查報拆除。況既存違建依法本得以非永久性建材進行修繕，上訴人並未使用永久性建材，自非屬新違建，被上訴人都發局所為原處分顯已違法。又被上訴人都發局於105年9月19日準備程序時指摘被證3第2頁上方照片為後門，其樣式與查報拆除者不同，而屬新違建。惟觀諸周圍建物及環境，系爭照片所指應為前門，且屬合法修繕範圍，其未能舉證說明系爭金屬後門為新違建，又其所提供之行政院農業委員會（下稱農委會）83年航空照片圖攝於83年6月24日，無法證明系爭金屬後門建於83年12月31日之後，被上訴人逕認系爭金屬後門屬新違建而予以拆除，自屬違法。縱認系爭前門及遮雨棚為新違建，惟83年即有前門及遮雨棚存在，以保護學生之人身及校園安全，自非88年後始建造。系爭圍牆於50年代上訴人建校起即已存在。嗣於67、68年間因興建利來大廈，利來公司懇求上訴人同意暫時拆除圍牆，惟其嗣後拒絕復原，上訴人於70年自行恢復系爭圍牆，屬既存違建物。被上訴人都發局於105年10月13日來函說明系爭圍牆為既存違建與新違建之附合物，惟未能舉證說明系爭圍牆為84年之後所建之新違建。系爭圍牆為既存違建物，僅於該當臺北市違章建築處理規則第25條第1項但書規定之情形，始得予以拆除，又其坐落之系爭473地號土地係「未經徵收之私有土地」，雖為計畫道路用地，但臺北市政府交通局曾函文表示該土地「目前無供公共通行之迫切性」，益徵該土地並無開闢提供公眾使用之必要性。利來大廈於設計之初，即以面基隆路之升降梯作為其地下停車場出入之通道，是利來大廈住戶30餘年來並無通行該土地之必要。又系爭原處分3僅於附註中載略，依67大安（六）0000核准圖說辦理，並未說明系爭構造物如何具備臺北市違章建築處理規則第25條第1項但書規定得以例外查報拆除之情事，被上訴人都發局逕以建築法第25條及第86條規定認定應予拆除，有悖於行政自我拘束，亦有違行政程序法第43條規定。㈢本件第2項聲明以都發局、建管處、新工處及交工處為被告，確認系爭5筆土地公用地役關係不存在。系爭5筆土地是否存在公用地役關係，將導致上訴人對該土地所有權之行使受有限制，並負有容忍公眾使用之義務等公法上受有侵害之危險，而此項危險得以確認判決予以除去，故上訴人就本件確認訴訟具有受判決之法律上利益，當事人亦屬適格。被上訴人交工處105年9月8日之答辯狀，表示土地為既成道路且具有公用地役關係存在，於已開闢道路繪設禁止臨時停車紅線；被上訴人建管處於104年11月17日協調會中表示，將於104年11月21日排除該土地上之設施，逕行鋪設道路，並供公眾通行；被上訴人新工處原定104年11月22日進行地上物障礙物拆除作業；被上訴人市警局亦曾就上訴人設置鐵架並張貼「私有土地請勿進入」，以阻礙通行案件辦理；被上訴人都發局請求上訴人辦理開通計畫道路及完成鋪設柏油路面及公共排水溝。惟被上訴人已陸續自陳該土地並無公用地役關係，其自不得要求上訴人或自行鋪設柏油道路以供公眾通行。㈣本件訴之聲明第3項係請求被上訴人都發局、建管處、新工處、交工處及市警局不得於系爭5筆土地開闢道路、續行工程施作或其他妨礙上訴人使用之行為。系爭440地號土地，上訴人於88年興建浩然樓所申請之88建字第77號建造執照附表雖有「系爭道路須依核准圖說打通8公尺計畫道路，竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝。」附款之記載，惟「已開闢道路」並非為一法律概念，道路縱有開闢之事實，並不發生任何法律效果，故縱認上訴人依前開附款負有自行開通8公尺部分道路之義務，並不額外發生「提供公用」之法律效果。計畫道路縱已開通，如不存在公用地役關係或經徵收，土地所有人並不負有供公眾使用之義務。況該附款亦僅要求上訴人為「打通道路」之事實行為，而未有其他提供公用之設定或行政處分。再者，臺北市政府交通局亦表示該土地「目前無供公共通行之迫切性」，足認核發建造執照之行政處分與其開闢道路供公眾通行之附款間顯無正當合理關聯。復查系爭443、450、453地號土地、102建字第0000號建造執照申請書及被上訴人建管處104年11月9日北市都建照字第00000000000號函記載，該建造執照所指之建築基地範圍仍為未開闢道路，屬上訴人私有土地，在未經徵收或已存在公用地役關係前，被上訴人自不得於該土地上開闢道路、續行工程施作或其他妨礙上訴人使用之行為，非法侵害上訴人之權利。另系爭5筆土地縱屬道路用地下之計畫道路，惟既無公用地役關係，亦未經徵收，被上訴人都發局及建管處自不得依利來大廈之使用執照圖說，以測量毗鄰建築物之建築線方式，逕認上訴人所有之私有土地為「已開闢道路」。被上訴人於104年8月11日逕予違法拆除系爭圍牆、系爭金屬大門及遮雨棚，上訴人僅得以紐澤西護欄充作校園與外界隔離，若其等要求開放供公眾通行，將使校園安全蕩然無存，是被上訴人所為顯已嚴重侵害上訴人公法上權利。㈤按國家賠償法第2條第2項前段及第7條第1項規定，被上訴人都發局誤認系爭金屬大門屬新違建而應即報拆除；系爭圍牆縱屬既存違建，卻無妨礙公共交通，被上訴人都發局以系爭3處分通知上訴人應予拆除，均已違反平等原則、行政自我拘束原則及應予說明理由原則。前開3項建物業經被上訴人建管處於104年8月11日根據系爭3處分執行拆除完畢。而是否為既存違建及有無妨礙公共交通情事，被上訴人都發局之公務員只須調閱過往資料紀錄加以謹慎審酌即可得知，遽以系爭3處分認定前揭3項建物有拆除之必要，顯有過失，且造成上訴人財產上之損害。上訴人自得本於行政訴訟法第7條規定，於訴請確認系爭3處分違法同時，併請求損害賠償等語，並聲明：1.確認被上訴人都發局作成系爭3處分違法。2.確認系爭5筆土地公用地役關係不存在。3.被上訴人都發局、建管處、新工處、交工處及市警局均不得於系爭5筆土地開闢道路、續行工程施作或其他妨礙上訴人使用之行為。4.被上訴人都發局及建管處應連帶給付上訴人新臺幣（下同）0,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
四、被上訴人都發局、建管處、新工處答辯略以：㈠上訴人於被上訴人都發局作成系爭3處分後，均未於收到處分書之次日起30日內依法提起訴願，系爭3處分已發生形式存續力，不符合行政訴訟法第196條之要件，上訴人自不得再對之為爭執，且不得藉由對之提起確認違法訴訟以規避逾期提起訴願之違法，上訴人提確認系爭3處分違法之訴訟，程序上顯不合法。至上訴人依行政訴訟法第7條「合併」請求損害賠償，亦因本訴不合法而失所附麗，應予一併駁回。上訴人合併請求國家賠償之對象與確認處分違法訴訟之當事人並不一致，亦與行政訴訟法第7條規定有違，自不合法。被上訴人都發局作成系爭3處分後，上訴人係於104年4月9日發函向被上訴人建管處提出申訴，並於上開函文中明確表示「懇請……將系爭遮雨棚列為不予拆除或暫緩拆除之名單，以利本校得進行後續訴願及行政訴訟。」可見上訴人確實未就系爭3處分向被上訴人都發局提起訴願，上開對被上訴人建管處提出之申訴亦無提起訴願之真意；即便認上訴人上開申訴係表示不服系爭3處分，故依訴願法第61條第1項規定應將上訴人對被上訴人建管處提出之申訴視為自始向訴願管轄機關提起訴願，惟上訴人後續並未依訴願法第57條但書之規定於30日內補提訴願書，故仍應認訴願不合法。㈡被上訴人未曾認定系爭5筆土地上之道路為既成道路而具有公用地役法律關係，蓋被上訴人都發局與上訴人間未曾就系爭5筆土地是否屬既成道路而具有公用地役關係發生爭執，且被上訴人都發局亦非有權認定之主管機關；另被上訴人建管處雖認定系爭道路屬已開闢道路，惟已開闢道路並不等同既成道路，且被上訴人建管處亦非市區道路主管機關，又未曾認定系爭5筆土地確屬既成道路，故其意思表示自不等同市區道路主管機關即被上訴人新工處之意思表示。此外，被上訴人新工處未曾對外作成系爭5筆土地屬既成道路之決定或為有關意思表示，對之即無確認必要。故系爭5筆土地上之道路確非屬既成道路而不具有公用地役法律關係，要無不明確之情形，上訴人就此公法上之地位顯無受侵害之危險，自難認其起訴具有即受確認判決之法律上利益。㈢關於系爭原處分1（即系爭遮雨棚）及系爭原處分2（即系爭金屬前門）部分：被上訴人都發局先前就上訴人興建之既存遮雨棚，業以84年3月8日拆除通知單表示「暫列83年既有違建專案再處，仍應儘速申辦雜項執照，以符建築法之規範」，並未主張得予免拆，惟嗣後上訴人仍未申辦雜項建築執照，故被上訴人建管處復於90年12月20日通知上訴人應予配合改善拆除。又被上訴人建管處於105年3月間派員到場拆除時，系爭遮雨棚已新增設透明頂蓋，足證系爭遮雨棚係於84年1月1日以後，上訴人於被上訴人建管處拍照列管之舊有鋼骨雨遮上增建頂蓋而成，是被上訴人都發局認定系爭遮雨棚屬新違建而應予拆除，自屬有據；另上訴人設置之舊有金屬前門原本是「上方雕花、下方為直條樣式」之金屬構造物，惟嗣後上訴人將業經被上訴人建管處拍照列管之舊有直線外觀金屬大門重新更換為系爭新型曲線樣式之金屬前門，即變更成「上方雕花、下方為圓弧樣式」之金屬構造物。再加上農委會83年航空照片圖中並未見系爭金屬前門之顯影，是被上訴人都發局認定系爭遮雨棚及系爭金屬前門屬增建之新違建，依建築法第25條第1項前段及第86條第1款規定作成原處分1及2予以查報拆除，自屬有據。關於系爭原處分2（即系爭金屬後門）部分：被上訴人都發局調閱農委會83年之航空照片圖，並未見系爭金屬後門之顯影，且系爭金屬後門之曲線樣式與前開經被上訴人都發局認定屬增建之新違建之系爭金屬前門外觀樣式完全相同，是認定系爭金屬後門亦屬增建之新違建，而依建築法第25條第1項前段及第86條第1款規定作成原處分2予以查報拆除，自屬有據。㈣關於系爭原處分3（即系爭圍牆）部分：上訴人所有系爭473地號土地，業經規劃為寬度8公尺之計畫道路，且土地○○○區○○道路用地」（公共設施保留地），因寬度小於10公尺而尚未經政府辦理徵收，嗣後，利來公司於67年間就興建利來大廈一事申請建造執照時，已依臺北市政府61年11月3日訂定之核發建造執照處理原則第㈠、1點規定，於上開寬度8公尺之計畫道路上打通3.5公尺寬之道路，並施作擋土牆，以供利來大廈住戶之行車出入使用，且取得使用執照在案。惟上訴人事後竟拆除上開擋土牆，並於84年以前沿利來大廈之基地建築線興建系爭圍牆於上開已開闢之
3.5公尺道路上，此觀諸上訴人83年第24屆畢業紀念冊照片，已存在材質為磚造水泥粉飾且齊頭式之圍牆構造物，復觀諸被上訴人都發局於105年3月17日至現場拆除時所拍攝之照片，原水泥粉飾之磚牆已另附加新一層磚牆（即雙層）並增裝燈飾而變更為既存違建及新違建之附合物，是被上訴人都發局認定系爭圍牆屬既存違建，且已占用道路致妨礙公共交通，而依建築法第25條第1項前段、第86條第1款規定及臺北市違章建築處理規則第25條第2項第3款規定作成原處分3予以查報拆除，自屬有據。另被上訴人都發局於原處分3已記載系爭圍牆之位置、面積、屬增建之既存違建等事實，並記載法規依據為建築法第25條及第86條規定，更於備註欄中說明依「67大安(六)0000，（使照號碼70使0000號）核准圖說（1樓平面圖）辦理」，嗣後又以104年6月18日函復上訴人之陳情書說明104年3月31日作成之原處分3係依臺北市違章建築處理規則第25條第2項第3款規定辦理（該函誤繕為第25條第3項規定），應認上訴人實已暸解被上訴人都發局查報拆除系爭圍牆之理由乃係因系爭圍牆屬既存違建且妨礙公共交通，要難認有未說明理由之違法。㈤上訴人提起預防性不作為訴訟請求被上訴人不得就系爭5筆土地為開闢道路、續行工程施作及其他妨礙上訴人使用之行為，必須是被上訴人為上開行為對上訴人有發生重大損害之虞，始可認具有權利保護必要。惟系爭5筆土地已經臺北市政府規劃為寬度8公尺之計畫道路，○○○區○○道路用地（公共設施用地），且先前已分別經利來大廈之起造人及上訴人依其建造執照記載內容與相關建照核准圖說自行打通特定寬度之計畫道路，即已完成建築線測量並鋪設柏油路面以申請報備，甚至據以取得使用執照，上訴人事後於上開已開闢計畫道路上設置鐵門阻止校外人士通行，不僅非繼續為原來之使用，且已妨礙指定目的之使用，顯與都市計畫法第51條規定不符，上訴人提起本件訴訟請求，與法已有未合，遑論對上訴人發生重大損害之虞，欠缺訴之利益。㈥本件位於系爭473地號土地上之寬度8公尺計畫道路部分，已由利來公司就興建利來大廈申請建造執照時，依臺北市政府61年11月3日訂定之建築基地四周為窪地或公共設施未完成前或對外無一通路時，核發建造執照之處理原則第㈠、1點規定，打通3.5公尺之通道，並施作擋土牆完成，而位於系爭440地號土地上之寬度8公尺計畫道路部分，亦已經上訴人於興建浩然樓申請建造執照時，依臺北市建築物增設室內公用停車空間鼓勵要點第7點規定及前開建造執照附表注意事項第⑽點規定，自行打通該8公尺計畫道路，並於竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝而取得使用執照在案，故上開土地依據上開建造執照及使用執照圖說所載內容而具有供公眾通行使用之構成要件效力，雖事後上訴人將位於系爭473地號土地上之擋土牆拆除，並於83年間沿利來大樓之基地建築線興建圍牆、於與基隆路2段相接處增建金屬前門及遮雨棚、於系爭440地號土地上增建曲線外觀之金屬後門，妨礙利來大廈之住戶及其他民眾為行車與一般通行使用，惟系爭圍牆、金屬前門、後門及遮雨棚，業經被上訴人都發局作成系爭3處分予以查報拆除，且依本院104年度判字第365號判決見解，上開已開闢土地因人為故意阻撓及可歸責於上訴人之事由而中斷通行，並非屬「因地理環境或人文狀況改變」之情形，自不因此消滅供公眾使用之關係，被上訴人新工處依法對上開土地上之道路為改善、養護及重修之行為時，上訴人應負有容忍之義務。又上訴人於102年間就興建其校內之霞雲樓一事申請建造執照時，就位於系爭443、450、453地號土地上之寬度8公尺計畫道路部分，已依建照核准圖說及臺北市建築物增設室內公用停車空間鼓勵要點第7點規定，規劃自行打通臨基地6公尺部分，以連接8公尺以上計畫道路，並連通至基隆路2段及嘉興街256巷，同時承諾於竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝，自行開闢道路部分供公眾通行使用，不得擅自封閉，故上開土地依據該建築執照圖說所載內容，仍具有供公眾通行使用之構成要件效力。上訴人目前仍未開闢道路，被上訴人都發局就上訴人申請竣工報備一事，已於104年6月12日以北市都建字第00000000000號函覆上訴人未開通8公尺計畫道路部分尚不符合規定，且依都市計畫法之規定，上訴人並不得私設鐵門阻擋公眾通行而作妨礙其指定作為道路目的之用途使用，再依最高法院102年度台上字第1315號判決見解，上開土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，是被上訴人新工處就該道路進行改善、養護及重修等，上訴人自負有容忍之義務等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回上訴人在原審之訴。
五、被上訴人市警局答辯略以：被上訴人都發局為順利強制拆除其所認定系爭5筆土地上之違建，函請被上訴人市警局所屬信義分局於104年8月11日上午6時派遣警力協助現場維持秩序，該局係依行政程序法第19條之規定，於其權限範圍內協助至現場維持秩序，未對上訴人有侵害自由或權利之情事等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回上訴人在原審之訴。
六、被上訴人交工處答辯略以：被上訴人交工處是標誌、標線、號誌設置機關，僅配合後端施作，只要開闢為計畫道路就會進場施作，但認定是否為計畫道路或是否有公用地役權存在並非交工處職權。系爭5筆土地為都市○○道路，目前因為原審准予假處分，故尚未進場施作標誌、標線、號誌，若上訴人敗訴確定，被上訴人始會進場施作等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回上訴人在原審之訴。
七、原判決駁回上訴人在原審之訴，其理由略以：㈠上訴人請求確認之系爭3處分，其內容認定系爭遮雨棚、金屬大門及圍牆，屬增建新違建，違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除等情，經於104年4月7日、104年4月7日及104年4月2日送達，且為上訴人所不爭執，為可確認之事實，上訴人若不服系爭3處分，認係屬行政處分且有違誤，自得提起訴願以為救濟，惟上訴人並未於收到系爭3處分之次日起30日內依法提起訴願，是系爭3處分已發生形式存續力，上訴人提起確認違法訴訟，於法不合。查系爭3處分之說明5、6記載，明確告知如有不服，得於收受處分次日起30日內，逕向被上訴人都發局陳情或依訴願法規定提起訴願，救濟教示明確，並無未告知救濟期間或告知錯誤未為更正情形，自無適用行政程序法第98條第3項之餘地；上訴人104年4月9日函係向被上訴人建管處提出申請，其內容明白表示依原處分1說明6提出申訴，後續進行訴願及行政訴訟程序，並無誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關提起訴願之情，自無適用訴願法第14條第4項、第61條第1項規定，上訴人聲明請求確認系爭3處分違法，其訴不合法。㈡依建築法第2條第1項、建築技術規則建築設計施工編第1條、第8條第1項、臺北市○○巷道廢止或改道自治條例（101年7月23日修正）第1條、第2條及第3條規定，可知於臺北市巷道公用地役關係之認定機關現為被上訴人都發局，上訴人欲確認系爭5筆土地公法上公用地役關係不存在，其以都發局為被告核屬適格，雖被上訴人辯稱新工處有權認定，惟查被上訴人新工處隸屬被上訴人工務局，掌理本市道路、橋樑及相關設施等工程規劃及修護保護等事宜之執行機關，尚非公用地役關係之認定機關。綜上，被上訴人建管處、新工處、交工處等3機關，無權認定公用地役關係，上訴人列渠等3機關為被告，確認系爭5筆土地公用地役關係不存在，當事人不適格。又系爭5筆土地係依法規定為公用設施道路用地（計畫道路），核與因時效而形成之既成道路本有不同，不具有公用地役關係存在，法律關係並無不明確情形；被上訴人都發局、建管處、新工處均具狀認諾表示系爭土地上之道路非屬既成道路而不具有公用地役關係，上訴人亦稱：「被上訴人都發局、建管處、新工處對於系爭土地沒有公用地役關係是不爭執的。……」上訴人無公法上之地位不明確情形，自無提起本件確認訴訟之利益，應以判決駁回。㈢系爭473地號土地上現有3.5公尺寬的道路，其開闢係利來公司於67年間申請建造執照（即67建(大安)(六)字第00號）時，依臺北市政府64年11月3日府工建字第00000號函訂定之「建築基地四周為窪地或公共設施未完成前或對外無一通路時，核發建造執照之處理原則」所為，上開處理原則略以：「……出入通道、擋土牆等應先行施工完成，路寬至少3.5公尺，並經勘驗合格後，房屋工程始可開工」。而系爭473地號土地之○○○區○道路用地（公共設施用地），且為（未徵收）寬度8公尺計畫道路，依上開規定打通3.5公尺寬之道路，並經臺北市政府工務局核准領取使用執照在案。嗣上訴人於系爭473地號土地上位於基隆路2段與上開8公尺寬計畫道路之連接口處增建鋼骨雨遮及金屬大門（即學校前門），經被上訴人都發局以原處分1、2認定屬增建之新違建予以查報拆除。系爭440地號土地上闢建道路經過如下：上訴人於88年間為興建其校內浩然樓一事申請建造執照（即88建字第00號），建照注意事項載明「⑽放樣勘驗前應依養工處核准圖說打通8公尺計畫道路，竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝」等語，經完成上開事項取得使用執照在案。上訴人事後未申領建照，於上開已開闢之8公尺計畫道路上增建曲線外觀之金屬大門（即學校後門），經被上訴人都發局認金屬大門屬新建違建，以原處分2予以查報拆除。上訴人於100年間為興建校內之霞雲樓，經主管機關於102年10月8日核發102建字第0000號建造執照，該建照注意事項附表載「放樣前未開闢計畫道路設計圖說應經新工處審查核可，……並依核准圖說打通8公尺計畫道路臨基地側6公尺部分，竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝，自行開闢道路部分供公眾通行使用，不得擅自封閉。」上訴人於上開建照核發後並未表示不服，自應依上開內容為之，惟上訴人尚未完成。又上開事項係依臺北市政府養工處核准圖說、臺北市建築物增設室內公用停車空間鼓勵要點（84.6.16修正公布）第7點規定所為。依上述，可見67建(大安)(六)字第00號、88建字第00號及102年10月8日核發102建字第0000號建造執照，均核定於系爭土地開闢道路，因此上訴人就系爭土地經上開3張建造執照核定開闢道路部分提起本件訴訟，主張不得開闢道路，為無理由。㈣系爭土地確屬都市計畫案中已編為都市○○道路之公共設施用地，且部分土地已依67建(大安)(六)字第00號及88建字第00號建造執照開闢道路，是該部分土地固未經辦理徵收，仍為上訴人所有，但已開闢供作計畫道路使用，已堪認定。又上訴人提出臺北市政府法規會84年8月18日簽見，惟系爭土地上道路之開闢為上述3張建造執照之附款，該土地上道路之開闢係依建造執照處分所為，上開簽見情形顯然與本件不同。綜上，系爭土地既為都市○○道路公共設施用地，其上經開闢完成作道路使用部分，自屬市區道路條例所規範之市區道路，被上訴人都發局、建管處、新工處、交工處及市警局，各依上開規定，為維護道路交通安全與暢通，而於必要時所為工程施作行為，核非無據，難謂妨礙上訴人使用。再者，上訴人提起本件給付訴訟，核屬預防性不作為訴訟之性質，被上訴人日後若對於此部分作成開闢道路、續行工程施作或其他妨礙上訴人使用之行為（處分），上訴人既得循訴願及提起行政訴訟請求救濟，而在訴願及行政訴訟起訴前後，上訴人亦得聲請停止執行，足認上訴人循訴願及行政訴訟請求救濟，已足達成有效之權利保護。從而，上訴人主張依行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件預防性不作為訴訟，顯欠缺權利保護之必要，其訴為無理由，自應予駁回。㈤利來大廈「劃定建築線」乃於核發67建(大安)(六)字第00號建照時所為，而「樁位」係依都市計畫法相關規定所為，上訴人所指道路樁位部分已於104年11月20日確認完成，上訴人就此部分請求屬針對過去已發生之事實為之，且上訴人對之亦無公法上給付請求權可言，不具備提起預防性不作為訴訟之要件。又有關被上訴人建管處「路面修繕」及「拆除地上障礙物」部分，合於市區道路條例及臺北市市區道路管理規則之規定，於法有據，難謂對上訴人造成侵害，更遑論重大損害之虞。再有關被上訴人交工處於系爭土地上「繪設禁止臨時停車線」部分，實務上皆肯認該禁止標誌標線之作成為「一般處分」，故上訴人亦得對此提起行政訴訟，上訴人亦未證明何以構成重大損害，故亦無得事先提起預防性不作為訴訟。㈥依本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議㈡之意旨，上訴人訴之聲明第4項請求被上訴人給付金錢，係屬依行政訴訟法第7條合併提起之損害賠償訴訟，而上訴人訴之聲明第1項求為確認違法訴訟既起訴不合法，則此部分附帶請求賠償之訴，失所附麗，應併以裁定駁回。綜上，上訴人訴之聲明第2、3項為無理由，第1、4項訴不合法，爰合併以判決駁回上訴人之訴等語，為其論據。
八、上訴意旨略謂：㈠上訴人於收受系爭3處分後，即於104年4月9日被上訴人建管處陳情系爭建築物非屬違建事，其回函中明確指出「來函所謂遮雨棚為新違建云云並非事實」、「無來函所言曾於85年5月21日拆除結案情事，更非所謂增建之新違建」、「如上所述該局來文所說圍牆增建並非事實」、「來函所稱公眾通行巷道絕非事實」等語，應已為不服原處分之表示甚明，並請求免予拆除，上訴人雖以申訴方式就系爭3處分予以回覆，惟觀其內容即可明確知悉上訴人係對原處分聲明不服，自應視為訴願之提起。原判決逕認上訴人無適用訴願法第14條第4項及第61條第1項之規定，顯有判決適用法規不當之違背法令。㈡系爭3處分明確指述不服該行政處分得向都發局陳情或訴願、或向建管處查報隊申訴等途徑並列，足使相對人誤會「陳情」、「訴願」與「申訴」擇一行使即可，該記載顯有未為明確、謬誤教示人民就行政處分提出救濟途徑之違誤。上訴人以104年4月9日函向被上訴人建管處提出申請，其於申訴函中明確表示將進行後續訴願及行政訴訟程序，此係因處分書將「申訴」與「訴願」分別記載，致誤導上訴人須先以申訴聲明不服，始得提起訴願，顯見其救濟教示混亂，上訴人亦因此未能依正確程序及時請求救濟。上訴人曾於收受系爭3處分後，向被上訴人建管處詢問後續救濟程序，其人員曾表示上訴人僅須發函申訴即可，機關自會處理，上訴人因而向被上訴人建管處提出申訴，而未循訴願程序提起救濟，顯係受該行政處分之說明及被上訴人誤導，原判決逕認原行政處分救濟教示明確，上訴人無適用訴願法（應係行政程序法之誤）第98條第3項規定之餘地，顯有判決未適用法規之違誤。㈢系爭5筆土地既未經徵收，亦非經開闢為供公眾使用之道路，僅為私人道路，原判決亦認定無公用地役關係，是政府迄未辦理徵收系爭土地，自不得於無公用地役關係存在之系爭5筆土地上，或命上訴人負有容忍公眾使用之義務，或命上訴人開放該土地，或以積極行為排除上訴人該土地上之設施。依被上訴人所提出之最高法院102年度台上字第1315號民事判決，該案爭執土地為都市計畫案中之計畫道路，雖未辦理徵收，卻係房屋興建時，由房屋興建人即土地所有權人同意該爭執土地依相關建築法令提供作為道路、人行道使用，而為退縮建築線，方能取得建築執照。然本案並無證據得證明上訴人同意供公眾使用乙事，其情形自有不同。系爭473地號土地雖經都巿計畫編定為「道路用地」，但並未形成公用地役關係之「既成道路」，亦非供不特定之公眾通行，更未經政府依都巿計畫規定開闢為道路，上訴人自始從未同意將土地提供予公眾通行，並無被上訴人所稱「因地理環境或人文狀況改變中斷通行」之情形。又上訴人非系爭建造執照、使用執照之處分對象，利來公司亦從未通知上訴人，即無從知悉系爭行政處分之內容，且該建造執照處分和原處分3之相對人並非同一，其送達時點亦差距甚大，客觀上顯無法期待上訴人於建照核發時有表示意見之機會，更遑論有針對系爭建造執照及使用執照處分提起救濟，上訴人自不得受該處分附款之拘束，亦不得遽認該建造執照之構成要件效力足以拘束法院。再者，利來公司建照之附款內容僅要求需在土地寬度8公尺之計畫道路上打通3.5公尺寬之道路，則其餘4.5公尺寬之道路部分，更非在該附款之效力範圍內。原判決逕以上訴人已就寬度8公尺計畫道路，依規定打通3.5公尺寬之道路，而認定系爭473地號土地為已開闢道路，其認事用法顯有違誤，亦有判決不備理由之違法。㈣系爭440地號土地為聯結校門外嘉興街256巷之道路用地，於88年間上訴人為興建校內浩然樓而申請建造執照，其建照注意事項載明「⑽放樣勘驗前應依養工處核准圖說打通8公尺計劃道路，竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝」，要求打通之道路範圍為系爭440地號土地上，其建築物之汽車斜坡道出入口至嘉興街256巷間，本○於○區○道路，僅提供校內師生使用，從未同意開放供公眾通行。又該建照之注意事項亦僅要求上訴人「打通」8公尺計畫道路，並鋪設柏油路面及公共排水溝，其「打通」並非法律詞彙，並無要求上訴人須將系爭道路範圍開放供公眾通行之意。另核以上訴人霞雲樓建照附款內容加以對照，足稽前開浩然樓建照之附款內容，僅為語意不明之「打通8公尺計畫道路」，並未要求上訴人開放道路供公眾通行。上訴人縱依該附款內容打通道路，仍為私設道路之範疇，並未開放公眾通行，自不符「經政府依都巿計畫規定開闢為道路」或「已開闢道路」之要件，原判決未審究系爭建照注意事項，逕認系爭440地號土地為已開闢道路，有供公眾通行使用之必要，顯有判決不備理由之違誤。另依霞雲樓建照附款內容觀之，有「開闢完成驗收接管後將供公眾使用」等文字，足認系爭453、450、443地號土地於完成驗收接管前，尚非有供公眾使用之情，此亦為被上訴人新工處所核定。原判決將核定開闢道路與已開闢道路二者混為一談，其認定事實與卷宗資料未合，顯有違誤。另原審本應依職權調查事實，並行使闡明權，使當事人得為適當之辯論，惟原判決於待證事實存否尚屬不明時即逕下判決，對上訴人造成突襲，原判決亦未說明理由，違反行政訴訟法第125條第1項及第133條規定，核有判決不備理由之違誤。㈤被上訴人一再主張上訴人所有土地因列為計畫道路，應提供公眾通行云云，惟迄今被上訴人仍未說明上訴人須「供公眾通行」之法律關係。至前開3張建造執照附款，除未拘束上訴人應予開放公眾通行之效力外，倘非存在公用地役關係，何有供公眾通行之義務，是上訴人對系爭土地之法律關係有不安之狀態。又上訴人提起本訴之前，被上訴人已行文通知上訴人，其為達到供公眾通行之目的，將於系爭土地上進行指樁、路面修繕及繪設紅線等處分行為，系爭土地已存在公法上地位受有侵害之危險。上訴人為防免系爭土地遭受被上訴人侵害權益，聲請禁止被上訴人就系爭土地，以具公用地役關係或已開闢道路法律關係為由，續行工程施作供公眾通行，經原審104年度全字第131號裁定准假處分在案，原審亦認定被上訴人於審理期間，若對系爭土地續行相關處分，以達被上訴人要求供公眾通行之目的，則上訴人確有公法上權利遭受侵害之急迫危險，而認符合假處分要件，顯見原審亦肯認上訴人可能因此法律關係之不安狀態而招致不利益，始裁定假處分。原判決對此未加以審酌，復無理由說明，顯有判決不備理由之違誤等語，並聲明請求原判決廢棄；確認系爭3處分違法；確認系爭5筆土地公用地役關係不存在；被上訴人不得於系爭5筆土地上開闢道路、續行工程施作或其他妨礙上訴人使用之行為;被上訴人都發局及建管處應連帶給付上訴人0,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
九、本院查：
甲、廢棄發回部分：
(一)關於上訴人請求「確認系爭3處分違法及合併請求損害賠償」部分：
⒈按「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期
滿之次日起30日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。（第3項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。
（第4項）訴願人誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外
之機關提起訴願者，以該機關收受之日，視為提起訴願之日。」「訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。」訴願法第14條、第61條第1項定有明文，又「訴願人在合法期間，曾向原處分官署聲明不服，或誤向非主管官署表示不服原處分之意思者，均應認為已有訴願之提起。」亦經本院著有42年判字第38號判例可循。
⒉經查：原判決以系爭3處分，經分別於104年4月2日、104
年4月7日、104年4月7日送達，然上訴人未於收到系爭3處分之次日起30日內依法提起訴願，系爭3處分已發生形式存續力，而認上訴人提起本件確認訴訟於法不合。惟上訴人以其曾因不服系爭3處分，於收到系爭3處分後，即於104年4月9日針對系爭3處分，向被上訴人建管處陳情系爭建物非屬違建物，對原行政處分表示不服，並請求免予拆除，被上訴人建管處亦針對前揭陳情函予以回覆，其業已合法提起訴願，故本件起訴合法等語。茲據上訴人所指向建管處提出之104年4月9日函2紙（參見原審卷一第384～388頁），其主旨載明分別「為申訴本校第二校區校門之遮雨棚非屬違建，懇請免予或暫緩拆除事……」、「為申訴本校第二校區與鄰居利來大廈間圍牆非屬違建事，懇請免予或暫緩拆除事……」。其說明亦分別略載「臺北市政府都市0000000000000市○○市000000000000號函敬悉，謹依該函第6條意旨，提出申訴如下。……來函所謂遮雨棚為新違建云云並非事實……並無來函所言曾於85年5月21日拆除結案情事，更非所謂增建之新違建！……將遮雨棚列為不予拆除或暫緩拆除之名單，以利本校得進行後續訴願及行政訴訟。……」、「臺北市政府都市0000000000000市○○市000000000000號函敬悉，謹依該函第6條意旨，提出申訴如下。……如上所述該局來文所說圍牆增建並非事實，且自71年起該圍牆即已存在至今，該局雖引用67年大安(六)0000，使照號碼70使0000核准圖說，認定該圍牆屬於違建，惟該使照係利來建設公司單方面自行申報，本校完全不知情更不會同意！…………將系爭圍牆列為不予拆除或暫緩拆除之名單，以利本校得進行後續訴願及行政訴訟。……」等語，且除正本送給被上訴人「建管處」外，副本機關亦載有原處分機關「都發局」。則由上揭2函文意旨觀之，上訴人對於原處分機關即被上訴人都發局所為原處分1及原處分3，雖以申訴方式向被上訴人「建管處」為之，但其內容表明對於原處分機關「都發局」所為原處分1及原處分3不服之表示，並請求免予拆除等語；而被上訴人建管處以104年4月28日函回覆略以「主旨：有關臺端陳情本市○○區○○路0段000號（遮雨棚、大門及圍牆）涉及違建乙案，如說明，請查照。說明:依貴校104年4月9日喬（校）字第00000000、00000000及00000000號函辦理。旨揭建物因違反『臺北市違章建築處理規則』第25條第2項第3款：『妨礙公共交通：指占用道路、人行道、騎樓或經本府交通局、警察局、消防局或工務局等主管機關認定有影響公共交通者。』等相關規定，前經本府都市發展局104年3月25日北市都建字第00000000000、00000000000號及104年3月31日北市都建字第00000000000號函查報在案，本處查處並無違誤，仍請貴校自行改善拆除，以資適法。」等語（參見原審卷一第389頁），可見上訴人就系爭3處分，除原處分1及原處分3外，似亦就原處分2提出104年4月9日函予被上訴人建管處。是除該函文是否亦有表示不服該行政處分之意，尚待原審查明外，上訴人就原處分1及原處分3，雖以提起申訴方式，對被上訴人建管處為之，然其真意應係表示不服之意，應視為提起訴願。又系爭3處分雖於其說明記載如下：「臺端如有不服，得逕向本局陳情或依訴願法第14條及第58條規定，自本件行政處分書達到（或公告期滿）之次日起30日內，繕具訴願書，向本局遞送……臺端若對本函有任何疑義，請於收到本函起5日內以書面向本市建築管理工程處違建查報隊提出申訴，逾期將不另通知逕行派員執行拆除，……」等語，惟因該教示條款指示不服該行政處分得向都發局陳情或訴願、或向建管處查報隊申訴等途徑並列，上訴人指稱此足使上訴人誤會「陳情」、「訴願」與「申訴」擇一行使即可，即非無憑。系爭3處分之教示條款關於此部分，既有不明確，足使人產生誤解情事，自應為有利於上訴人之解釋。復以，上訴人表示其於收到系爭3處分後，即以104年4月9日函向被上訴人建管處提出申訴，而於申訴函亦表示將進行後續訴願及行政訴訟程序等語，益證上訴人所陳屬實。參諸原判決認定系爭3處分送達日期分別為104年4月2日、104年4月7日及104年4月7日，可見猶在訴願合法期間內，是除關於原處分2部分，上訴人是否確有於104年4月9日函內表明對該處分不服之意，尚待原審查明外，其餘原處分1及原處分3，應視為提起訴願。乃原判決未予究明，以上訴人未合法提起訴願，為不利於上訴人之認定，與訴願法第14條、第61條第1項規定及本院42年判字第38號判例意旨有違，核有判決適用法規不當之違誤。
⒊次按行政訴訟法第6條第1項、第3項規定：「（第1項）確
認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。……」茲查系爭3處分有關之違建即系爭遮雨棚、金屬大門及圍牆，均經被上訴人建管處於104年8月11日執行拆除完畢為原審確定之事實。是以上訴人於原審提起關於本件確認系爭3處分違法之訴訟，起訴日期為104年12月14日，系爭3處分業已執行完畢，而無回復可能；又參諸前揭說明，關於上訴人就原處分1及原處分3部分，其不服表示，應視為已合法提起訴願，故無違反確認訴訟補充性之要求，尚難認為起訴不合法。至原處分2之起訴是否合法，猶待原審查明，原判決有前揭適用法規不當違誤，上訴意旨執以指摘此部分之原判決，並請求廢棄為有理由。因此部分之原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將此部分之原判決廢棄，發回原審更為審理。
⒋再者，有關上訴人以系爭3處分違法，依行政訴訟法第7條
規定合併聲明請求被上訴人都發局及建管處應連帶給付上訴人國家賠償部分，原判決以上訴人前揭確認違法訴訟起訴不合法，故就此部分一併予以駁回。惟因前開確認系爭3處分違法訴訟部分，如前所述，猶待原審查明。原判決駁回此部分附帶請求損害賠償之訴，亦失所據，爰一併發回由原審更為審理。
(二)關於上訴人請求「被上訴人都發局、建管處、新工處、交工處及市警局均不得於系爭5筆土地開闢道路、續行工程施作或其他妨礙上訴人使用之行為」部分：
⒈查上訴人此部分聲明係提起以行政事實行為為對象之不作
為訴訟。按不作為訴訟，係對權利有受到侵害之危險，而請求為權利保護之訴訟。其對已發生，而有重覆可能之權利侵害，所提起之不作為訴訟，係單純不作為訴訟。而對於尚未發生但有權利侵害之虞，所提起之不作為訴訟，則稱「預防性不作為訴訟」。基於憲法保障人民之訴訟權，行政訴訟法第2條容認公法上爭議除法律別有規定外，均容許得提起行政訴訟等觀點，應採肯定見解。故對行政機關請求法院判命不得為一定行為，具有法律上利益，如不許人民提起預防性訴訟，人民權利無從及時保護時，亦得依行政訴訟法第8條規定，提起預防性不作為訴訟。
⒉按「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當
事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。……」為行政訴訟法第125條第1、2、3項所明定。是遇有當事人於事實及法律上之陳述未明瞭或不完足之處，應由審判長行使行政訴訟法第125條第3項規定之闡明權，苟有應闡明而未予闡明者，即難謂適法。次按「（第1項）行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。……。（第3項）得心證之理由，應記明於判決。
」「理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。」行政訴訟法第189條第1項、第3項及第209條第3項亦定有明文。是以，行政法院審理案件及為判決時，應依上開規定為之，否則判決違背法令。
⒊上訴人聲明請求被上訴人都發局、建管處、新工處、交工
處及市警局不得於系爭5筆土地開闢道路、續行工程施作或其他妨礙上訴人使用之行為。茲據原判決以上訴人主張其為系爭5筆土地所有權人，故有權求為判決如前開聲明內容。上訴人並稱是項聲明具體內容如下：「因為被上訴人交工處有排定劃標線日期等等，所以才要求不要再續行施作。上訴人所指之續行工程係指105年9月8日北市交工規字第00000000000號函附件證書第1頁所載『指樁』、『路面修繕』、『繪設紅線』。上訴人發現是應議員要求被上訴人在102年11月20日逕行認定系爭土地為已開闢之道路，並於同年月21日排除系爭土地上之所有設施（請見原證3）。『續行工程』與新工處、警察局有關，『其他妨礙上訴人使用之行為』是與都發局、建管處有關，因為尚未徵收土地如何開放公眾使用。」等語（參見原判決第27頁）。參諸上訴人前開聲明固係表示向被上訴人都發局、建管處、新工處、交工處及市警局為之，但對於前揭關於各別被上訴人請求之聲明內容似有不同；復查上訴人前揭聲明所稱「開闢道路」、「續行工程施作」、「其他防礙上訴人使用之行為」，係向被上訴人5個行政機關為請求，惟以各行政機關之權責事項不同，則上訴人請求前揭不作為訴訟之聲明之訴求對象及該具體內容為何，由該聲明觀之，亦難令人明瞭，且有不明確之情，實難據以判斷該請求之被上訴人是否為該行政行為之權責機關，及該請求內容是否對於上訴人將發生損害之虞。又經本院審視原判決前揭所指「請見原證3」部分，經查原審卷內之原證3（參見原審卷一第22頁、第71頁）係「拆除圍牆、大門及遮雨棚之照片乙份」，此項證據顯與原判決前指內容不符，則此部分援引證據亦屬有誤。原審審判長未闡明上訴人向各別被上訴人請求之各別聲明具體內容，如認有不明瞭或不完足處，亦應令上訴人敘明或補充之，即逕依上訴人前揭聲明予以裁判，違反應盡之闡明義務；又原判決所參引前揭原證3與上訴人關於此項聲明內容無關，原判決未經查明即遽予援引，亦有違反證據法則之違誤。⒋又按都市計畫法第32條第1項規定：「都市計畫得劃定住
宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。」第38條規定：「特定專用區內土地及建築物，不得違反其特定用途之使用。」第42條第1項第1款規定：「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：道路、公園、綠地……」第48條規定：「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：徵收。區段徵收。市地重劃。」第51條規定:「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」可知都市計畫得視實際情況，設置道路等公共設施用地，而由各該事業機構予以徵收或購買；或由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依徵收、區段徵收或市地重劃等方式取得。依都市計畫法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。次按市區道路條例第1條規定：「市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。」第2條規定：
「市區道路，指下列規定而言：都市○○區○○○○道路。直轄市及市行政區域以內，都市○○區○○○○○道路。中央主管機關核定人○○居區○○○○道路。」第3條規定：「市區道路附屬工程，指下列規定而言：連接道路之渡口、橋樑、隧道等。道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等。迴車場、停車場、安全島、行道樹等。無障礙設施。經主管機關核定之其他附屬工程。」第4條規定：「市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第5條規定：「市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉(鎮、市)公所辦理之。
又臺北市政府依據市區道路條例第32條授權，訂定臺北市市區道路管理規則，其第2條規定：「本規則所稱市區道路，係指臺北市(以下簡稱本市○○○區○○○○道路，並包括其附屬工程在內。」第4條規定：「（第1項）本市市區道路由臺北市政府(以下簡稱本府)按業務職掌授權所屬工務局、交通局、建設局、環境保護局及警察局管理，其主管業務劃分如左：市區道路之修築、改善、養護挖掘，共同管道之設置、使用、管理、維護及公共設施使用道路、建築使用道路等之管理，為工務局。公車事業機構營運路線及其沿線使用道路，設置站位、站牌、候車亭、售票亭之核定管理及交通標誌、標線、號誌之設置維護，停車場之管理及國民或公私事業機構申請興建收費道路或專用道路之核定及管理為交通局。市區道路之清潔維護為環境保護局。產業道路之修築、改善、養護及管理為建設局。違反道路交通障礙之處理及其他有關交通秩序、安全等使用道路之管理為警察局。道路障礙處理涉及工務等有關業務者，分由本府各有關機關辦理。（第2項）前項業務劃分涉及二個以上機關之事項，由主管機關協調其他有關機關辦理。」第14條規定：「既成道路，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，道路主管機關並得為必要之改善或養護。」第16條規定：「市區道路修築或改善，土地所有人願無償提供土地者，應將該土地地價扣除後核算工程受益費。如該道路使用土地全部由土地所有人無償提供者，免徵工程受益費。」第60條規定：「市區○○道路或已列入都市計畫但未完成之道路，不得變更現狀占用或破壞；……」。再者，市區道路為公物，私有土地不因都市計畫細部計畫劃定為道路用地，即當然成為道路，其提供公用，須經徵收、購買或經土地所有人之同意取得處分權，始得作為路基興建道路。另依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院釋字第400號解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋之既成道路，其未經徵收者，如於取得建造執照時，出具同意開闢道路供公眾通行，即應持續作為公眾通行道路使用。是以，主管機關依其情形，得依市區道路條例規定為修築、改善及養護，所有權人負有容忍之義務。
⒌原判決認定系爭土地上核定開闢之道路，於法有據，而否
准上訴人提起本件給付訴訟。惟原判決認定上訴人所有系爭473地號土地上現有3.5公尺寬的道路，其開闢係訴外人利來公司於67年間申請67建(大安)(六)字第00號建造執照時，依臺北市政府64年11月3日函訂定之「建築基地四周為窪地或公共設施未完成前或對外無一通路時，核發建造執照之處理原則」（內政部64年11月27日台內營字第000000號函准予備查）所為，而上訴人所有系爭473地號土地之○○○區○道路用地（公共設施用地），且為（未徵收）寬度8公尺計畫道路，並經臺北市政府工務局核准領取使用執照（即70使字第0000號）在案。嗣上訴人於系爭473地號土地上位於基隆路2段與上開8公尺寬計畫道路之連接口處增建鋼骨雨遮及金屬大門（即學校前門），經被上訴人都發局以原處分1、2認定屬增建之新違建予以查報拆除等情（參見原判決第29頁）。然上訴人於原審即一再主張系爭473地號土地係其私有土地，未經徵收，其當時並未同意利來公司開闢道路，而系爭圍牆為既有違建，利來大廈住戶30餘年皆由基隆路2段出入等語。茲依原判決前揭認定事實可知，上訴人所有系爭473地號土地上現有道路僅3.5公尺，且開闢該道路係源於訴外人利來公司前揭申請建造執照而來。然參諸原判決所引前揭臺北市政府64年11月3日函訂定之「建築基地四周為窪地或公共設施未完成前或對外無一通路時，核發建造執照之處理原則」其內容為；「……㈠建築基地四周均為窪地，無法依建築法第43條但書規定辦理公共設施（僅指道路、排水溝、擋土牆3種）未施工完成或對外無一通路，無法做合理解決時，其情形與未臨接建築線者相同，為避免發生土地、通道……等糾紛問題，並改善居住環境，擬請在計畫道路打通，可通達該基地時，再行申請建造執照；惟若在設計時對排水、通路、安全等問題均能做合理解決時，仍可先行申請建造執照，但應受左列規定之限制：⑴出入通道、擋土等應先行施工完成，路寬至少3.5公尺，並經勘驗合格後，房屋工程始可開工。……」等語，此並經內政部以64年11月27日函准予備查（參見原審卷一第170～174頁）。
因此上揭原判決所引證據與上訴人所有系爭473地號土地之關係為何？又上訴人並非利來公司建造執照之相對人，則利來公司之建造執照與上訴人間之關係為何？原判決係以何證據認定上訴人所有系爭473地號土地核定開闢道路於法有據？以上均未見原審查明，並說明其認定之依據及理由。再依原判決就此部分認定有關利來公司打通之道路僅3.5公尺，惟以上訴人所有系爭473地號土地為8公尺寬之計畫道路（未徵收），則其餘4.5公尺寬之計畫道路部分何以原判決亦認定為開闢之道路？其實情為何？未見原審進一步查明，亦有疑義。原審未詳查該部分事實關係，即遽為上訴人不利之認定，即有未依職權調查事實關係暨判決不備理由之違誤。次以，原判決認定上訴人所有系爭440地號土地上闢建道路部分，係上訴人於88年間為興建其校內浩然樓一事申請建造執照（即88建字第00號），建照注意事項載明「放樣勘驗前應依養工處核准圖說打通8公尺計畫道路，竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝」等語（參見原審卷一第221頁被證8建造執照附表），經完成上開事項取得90使字第000號使用執照在案（參見原審卷一第223～232頁被證9）等情。原判決因認系爭440地號土地已打通道路乙節，固非無憑。惟上訴人主張此部分土地為聯結其校門外嘉興街256巷之道路用地，該建造執照要求打通之道路範圍為系爭440地號土地上，其建築物之汽車斜坡道出入口至嘉興街256巷間，○○○區○道路，僅提供校內師生使用等情。查參諸前揭建造執照內容，僅載明「應……打通8公尺計畫道路」等語，對於該已打通之道路，究上訴人是否有同意提供公眾使用或如上訴人前揭主張僅同意提供該校師生私用之事實，即有未明。此攸關上訴人此部分打通之道路使用之情形，進而影響上訴人主張其並未同意公用之主張，是否可採，原審未予查明，並說明其認定之依據及理由，即遽為上訴人不利之認定，亦嫌速斷，核有進一步查明之必要。再者，原判決先認定上訴人於100年間為興建校內之霞雲樓，經主管機關於102年10月8日核發102建字第0000號建造執照，該建造注意事項附表載「25▉1409……放樣前未開闢計畫道路設計圖說應經新工處審查核可，……並依核准圖說打通8公尺計畫道路臨基地側6公尺部分，竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝，自行開闢道路部分供公眾通行使用，不得擅自封閉。」（參見原審卷一第241頁被證10），惟上訴人並未完成等情（參見原判決第30頁）。然原判決就前開所指打通8公尺計畫道路部分，其地號及範圍為何，並未認定，則該部分事實即有未明。且依原判決認定前揭建造執照核發後，上訴人並未完成，因此關於此部分，嗣並無核發使用執照之情。是關於此部分，原判決何以認定核定開闢道路有據，其理由及依據何在，亦有疑義。又原判決另敘明略以，就系爭土地上開未經核定開闢道路部分，及系爭
443、450、453地號土地，依102建字第0000號建造執照申請書附款「依核准圖說打通8公尺計畫道路臨基地側6公尺部分，竣工前完成鋪設柏油路面……」等語，上訴人主張系爭土地上開部分目前尚未開闢道路，屬於上訴人私有土地，被上訴人自不得於系爭土地上開闢道路、續行工程施作或其他妨礙上訴人使用之行為，非法侵害上訴人之權利云云，而以上訴人提起本件給付訴訟，其訴之聲明內容核屬預防性不作為訴訟性質，顯欠缺權利保護之必要，其訴無理由，應予駁回等語（參見原判決第33、34頁）。惟原判決就關於前揭所稱「系爭土地未經核定開闢道路」部分，並未指明係指何筆土地及其範圍，則該相關之事實為何及其駁回理由依據何在，即有未明。又關於系爭443、
450、453地號土地，依前揭102建字第0000號建造執照申請書，固載有前揭所附內容，惟原判決既肯認上訴人並未完成，則該部分土地現況是否為未開闢之道路？縱該土地性質上屬計畫道路用地，惟既屬上訴人私有，而在未經徵收、購買或上訴人有同意供公用之情況下，依前揭說明，上訴人主張其為繼續為原來之使用（僅供其校內師生使用），依都市計畫法第51條規定，似非無憑。是如屬上訴人私有土地，且查無必須提供公用之情形下，上訴人主張其有拒絕被上訴人為行政事實行為或對於當前，但尚未發生之權利侵害，有提起預防之不作為訴訟之必要，是否可採，自應釐清該事實關係後始足判斷。原審未盡調查義務，遽為上訴人提起此部分訴訟顯欠缺權利保護之必要予以駁回之結論，即嫌速斷，亦有未依職權查明事實關係及判決不備理由之違誤。
⒍據上，上訴意旨指摘原判決關於上訴人此部分聲明，有未
盡闡明義務及違反證據法則、未依職權調查事實關係及判決不備理由之違誤，為有理由。因此部分之原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將此部分之原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
乙、駁回上訴（即上訴人請求「確認系爭5筆土地公用地役關係不存在」）部分：
(一)按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。次按司法院釋字第400號解釋文謂：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，……。」可見私有土地上所形成之供不特定公眾通行之用的道路，在公法上如認已成立公用地役關係存在，則所有權人在對其所有物之使用，負有公法上公用地役關係存在範圍內容忍公眾使用之義務，是所有權人爭執其所有之系爭土地不成立（或不存在）公用地役關係，據以提起確認訴訟，請求確認公用地役關係不成立（或不存在），即有確認利益；反之，主管機關若未認定有公法上公用地役關係存在，無即受確認判決之法律上利益，提起之確認訴訟，無權利保護必要。
(二)上訴人以訴外人臺北市政府交通局明確指出系爭5筆土地無公共通行之必要性及急迫性，並副知被上訴人都發局、建管處、新工處、交工處等機關（即原審卷一第69頁之臺北市政府交通局函），上訴人爰以該4機關為被告，確認系爭5筆土地公用地役權不存在；又系爭5筆土地，係依法規定為公共設施道路（計畫道路），核與因時效而形成之既成道路本有不同，不具有公用地役關係，法律上並無不明確等情，為原判決確定之事實。又依前揭臺北市政府交通局函文內容為：「主旨：臺北市議會市民服務中心協調私立喬治高職學校陳情案，請查照。說明：……旨揭陳情案會議紀錄協調結論
（一）『請交通局評估案址路段公共通行之必要性送都市計畫委員會列入通盤檢討』。經檢討說明如下：㈠計畫道路供公共通行可增加嘉興街居民連通基隆路之便利性。㈡臨計畫道路2側尚有其他私有土地，應考量其未來開發及進出交通需求。㈢計畫道路中段尚有連接南北向轉東之未開闢計畫道路，且鄰近陸軍保養廠基地，未來有交通連結需求。㈣現況僅能提供基隆路右轉通行，且尚有崇德街及嘉興街216巷可提供替代服務，爰此，計畫道路開放供公共通行無急迫性。綜上，考量現況及未來交通需求，應維持計畫道路用地，惟目前無供公共通行之迫切性。」等語，核無有關上訴人系爭5筆土地有遭任何機關（包括被上訴人都發局、建管處、新工處及交工處）認定為公用地役關係存在之情。況原判決亦認定被上訴人都發局、建管處、新工處均具狀認諾表示系爭5筆土地上之道路非屬既成道路而不具有公用地役關係等情。上訴人就系爭5筆土地，並未指出有遭何機關認定有公用地役關係存在之情形，其遽予提起本件確認訴訟，訴請確認系爭5筆土地公用地役關係不存在，即難認有何即受確認判決之法律上利益存在，核無權利保護必要，應予駁回。原判決就被上訴人都發局部分，駁回其此部分之訴，核無不合。至原判決以被上訴人建管處、新工處、交工處等當事人不適格予以駁回之理由，固有未洽，惟駁回結論，並無不合，仍應予以維持。上訴意旨猶指摘原判決關於此部分違誤，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新法官 程 怡 怡法官 張 國 勳法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 11 月 16 日
書記官 陳 映 羽