最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第690號上 訴 人 復盛精密工業股份有限公司代 表 人 李亮箴訴訟代理人 陳志愷 會計師被 上訴 人 財政部北區國稅局代 表 人 王綉忠
送達代收人 邱玉琴上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國107年6月21日臺北高等行政法院107年度訴字第20號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：上訴人民國103年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）79,940,214元，經被上訴人核定5,543,276元，應補稅額14,635,011元。上訴人不服，申請復查，遭被上訴人106年8月29日北區國稅法一字第1060012506號決定駁回；上訴人仍表不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠新復盛公司（原名為勇德國際股份有限公司，下稱新復盛公
司）合併原復盛公司（於96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日，合併後於97年2月間即辦理更名為復盛股份有限公司）有無商譽產生之判斷，在於其會計處理是否應適用25號公報之規定。而是否應適用25號公報所需審究之事實重點，在於原經營股東對新復盛公司是否不具有控制能力。按企業併購之「公平價值法」（即購買法）會計處理，依據25號公報第2段規定，係適用於收購公司「控制能力取得」之情形，至於收購公司是否為既有營運公司或新成立公司均在所不問，故倘被收購公司具控制力之原經營股東於收購公司未保有控制力，其經濟實質將形成不具控制能力之「非聯屬公司」關係，致被收購公司因該非聯屬之收購公司對其併購控制能力取得而消滅，收購公司當可將收購成本超過所取得被收購公司可辨認淨資產公平價值之差額認列商譽。
㈡具有「控制能力」之判斷準據：所稱「控制能力」，依據財
務會計準則公報第7號「合併財務報表」第16段（下稱7號公報）之規定，其所著重者非以持有超過半數有表決權股份為準據，而在於是否有權任免董事會「超過半數」之主要成員，或有權主導董事會「超過半數」之投票權，進而可操控公司之財務、營運及人事方針之情況以為判斷。
㈢原經營股東對新復盛公司不具有控制能力之相關事證：
⒈新復盛公司為荷蘭商Coperatieve Valiant APO Global U
.A.（下稱荷蘭商Valiant公司）100%持有，及其指派代表擔任新復盛公司董事等經營決策形成之相關證物：
⑴荷蘭商Valiant公司之法人證明文件及董事名單，其設置2席執行董事，由原經營股東與橡樹公司各占1席。
⑵荷蘭商Valiant公司之公司章程第10.2條，該公司任何決議需全體董事無異議下始能通過。
⒉新復盛公司董事席次擔任狀況之相關證物：
⑴新復盛公司合併當時之董監事資料，其設置4席董事，由原經營股東與橡樹公司各占2席。
⑵新復盛公司經改選後之董監事資料，其設置6席董事，由原經營股東與橡樹公司各占3席。
⒊案關投資股權與經營管理架構係橡樹公司所提出，及橡樹
公司實際參與新復盛公司經營決策而具有重大影響力之相關證物：
⑴橡樹公司於96年3月向原復盛公司提出併購交易方案、執行步驟及未來經營藍圖等案。
⑵新復盛公司董事會實際運作方式，橡樹公司出席董事為
其未出席董事之代理，此於原經營股東之情形亦同，故新復盛公司董事會議案僅有在全體董事，亦即原經營股東與橡樹公司雙方無異議下方能通過。
⒋橡樹公司擁有股份之強賣權（Drag-along right）致使原經營股東有喪失經營權風險之相關證物：
⑴股東協議書第8.2條之約定。
⑵103年11月19日華爾街日報就橡樹公司出售復盛集團持股及企圖啟動強賣權之相關報導影本。
⑶原經營股東之律師104年1月27日及29日就橡樹公司出售持股程序展開協商會議之往來書信影本。
㈣以上事實於25號公報之適用情形：
原復盛公司為一股票上市公司，其原經營股東持有該公司46.8%之股權，雖未超過半數，然因其他投資人難以凝聚超過該股權比例之表決權與之抗衡，故具有對原復盛公司之控制能力。而在新投資方橡樹公司加入後，原經營股東雖間接持有新復盛公司51.8%股權，惟其餘48.2%股權則全數由有意參與公司經營並能影響公司重大議決事項之新投資方橡樹公司所持有，致原經營股東如前述相關證物顯示已不具有對新復盛公司控制能力之事實。此時，由於新復盛公司與原復盛公司為不具有控制能力之「非聯屬公司」關係，使原復盛公司因非聯屬之新復盛公司對其併購「控制能力取得」而消滅，則新復盛公司併購原復盛公司依據25號公報第2段之規定，既應適用公平價值之購買法會計處理，當有收購成本分攤所產生商譽之客觀存在而應予審認之事實。
㈤行為時企業併購法第42條於本案之適用：
行為時企業併購法第42條第1項所規定「調整」之適用，除第1款「有以不合交易常規之安排」屬交易金額多寡之調整外，並包含第2款「有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排」屬經濟實質之調整。而本案被上訴人既認定原復盛公司實質上未消滅，亦即係認定新復盛公司對原經營股東所持有原復盛公司之股權收購交易為與經濟實質不符之虛偽安排，以及原經營股東投資對象為原復盛公司，並非新復盛公司而涉及持有股權之主體調整，仍為上開法條第1項第2款規定之範圍所及，自有所定於報經賦稅主管機關核准後始能進行調整之適用。
㈥新復盛公司因合併而產生之商譽可由上訴人分割受讓：
新復盛公司於99年11月1日，為強化企業經營體質以落實專業經營模式，遂將其能獨立營運之電子事業部門以現金產生單位使用價值比例之合理一致基礎分割予上訴人，依本院104年度判字第211號判決之法律上判斷，應予認定。
㈦與本件相同系爭復盛應用科技股份有限公司100年及101年度
營利事業所得稅行政訴訟案，業分經原審法院105年度訴字第1022號判決及105年度訴字第1021號判決撤銷訴願決定及原處分在案，併予陳明等語，求為判決撤銷訴願決定、復查決定及原處分。
三、被上訴人則以：㈠縱企業併購形式上符合企業併購法第4條之併購態樣，惟實
質上僅屬股權結構之調整或重組，該併購自無商譽之產生：依稅捐稽徵法第12條之1及企業併購法第1條規定意旨，租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之實質的經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，強調實質上的經濟事實關係，而不受其外觀法律形式的影響。是以企業併購須能以組織之調整，使企業經營效率獲有實質助益，始與企業併購法之立法目的無違。
㈡合併後新復盛公司之股權結構雖產生改變，惟原復盛公司之
經營團隊仍對新復盛公司之營運及業務經營方向保有主導及監管之能力：
⒈系爭併購案合併後，原復盛公司經營團隊持有新復盛公司
51.8﹪股權，另48.2%股權為所屬橡樹公司投資人持有；97年1月1日合併後旋即於97年2月間由原名勇德公司更名為新復盛公司，依經濟部商業司97年2月29日新復盛公司變更登記表所載資料，其中董事監察人登記名單合計6席，董事4席中2席為原復盛經營團隊，包括董事長李後藤及董事李亮箴，監察人2席中原復盛經營團隊占1席，另經理人登記為李亮箴；合併後原復盛公司經營團隊被留用，執行長將直接向董事會報告，並依董事會決議管理公司之事務。原復盛公司經營團隊就其所擁有股份（51.8%）有獨立之投票權與處分權（公開收購說明書第17及20頁）。
⒉系爭併購案之目的，係原復盛公司鑑於面臨開拓新市場之
困境及發展潛力，欲尋求改變以達成營運成長之目標（96年5月29日向經濟部投資審議委員會申請書內容），依上開併購後之股權結構、董監事席次及管理階層內容，包括原復盛公司經營團隊仍持有新復盛公司超過50%股權，合併後新復盛公司董監事仍由原復盛公司經營團隊占一半之席次，且董事長及執行管理階層之經理均由原復盛公司之經營團隊續任等事實，則系爭併購案之本質與一般合併收購目的即由收購方完全取得主導被收購公司之目的不同。
㈢上訴人無因分割而受讓商譽之餘地，於103年度列報系爭商譽攤提數，自無可准許：
就法律形式上而言，被收購之消滅公司雖為原復盛公司，然以經濟實質觀之，原復盛公司只是重新調整股權架構，新復盛公司應依原復盛公司財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，並不適用公報第25號有關購買法之會計處理。新復盛公司合併案既不適用購買法之會計處理，在稅務會計上，即無商譽攤提認列費用之適用，爰新復盛公司吸收合併原復盛公司既無商譽產生，且原復盛公司於被收購前帳上並無商譽及商標權等無形資產（此有原復盛公司96年度資產負債表及會計師查核簽證報告可稽），是難僅以上訴人主張橡樹公司事後擬行使強賣權致原經營團隊有喪失經營權之風險等語，即行推翻原復盛公司就併購前後主要營業項目並無重大改變，經營管理階層將被留用，新復盛公司於併購前並無實質營運且無任何員工等查核事實。
㈣上訴人分割受讓商譽之帳面價值攤提調整，並非等同上訴人即有商譽存在之事實：
本件分割受讓之商譽1,115,954,069元，縱不論前述認定系爭合併僅係組織架構調整，應無商譽之產生，及該商譽應附屬於新復盛公司，尚難自新復盛公司分割而由上訴人繼受外，按商譽係指企業所具超額獲利能力之價值，具有與企業不可分割之特性，是原則上難以脫離企業單獨繼受，即在脫離母公司前雖具有前揭商譽要素之超額獲利能力，但脫離母公司之後，則未必具有同等獲利能力。
㈤被上訴人未適用行為時企業併購法第42條第1項規定之「報經賦稅主管機關核准」程序，並無違誤：
⒈企業併購法第42條第1項第1款規定，係為避免公司與其子
公司相互間、公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間藉由有關收入、成本、費用及損益之攤計有不合交易常規之安排，而有不當規避或減少營利事業所得稅課徵之情形，須以公權力介入按常規交易予以調整，原則上會涉及不同公司或營利事業等主體間收入、成本、費用及損益攤計之調整；而第2款規定係為避免藉由收購公司之股權、財產之轉移或其他虛偽之安排情事，而有不當規避或減少營利事業所得稅課徵之情形，須以公權力介入依查得資料予以調整，原則上會涉及形式上移轉者、受移轉者與實質上移轉者、受移轉者間之岐異，是為適用企業併購法第42條第1項第2款情形之調整時，因涉及主體之調整，為茲慎重，特別明定須為「報經賦稅主管機關核准」之程序。
⒉本件所爭執者，僅係新復盛公司成立之目的，即在收購原
復盛公司，本身並無其他業務，雖形式上吸收合併原復盛公司，惟經濟實質上僅係股東結構之調整，究應依其交易外觀認屬行為時企業併購法上之併購而有同法第35條商譽攤銷規定之適用，進而認定上訴人因分割而認列受讓之系爭商譽攤折，或應依經濟實質認定原復盛公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列為資產，從而不生商譽之無形資產及其攤銷，自無上訴人因分割而受讓之系爭商譽攤折數爭議。爰本件並非認定收購成本、合併價值或商譽計算有何非常規交易之安排，亦非認定股權之收購相關主體間有何不符實或虛偽安排，其並無涉不同主體之調整情事。依上開規定及說明，核非屬行為時企業併購法第42條第1項（包含第1款及第2款）規範之範疇。
㈥上訴人相同系爭事項之99年度營利事業所得稅事件，業經本
院107年度判字第246號判決上訴駁回確定；另本件相關聯之新復盛公司合併原復盛公司產生之商譽7,640,725,120元行政訴訟案，其中新復盛公司97及98年度營利事業所得稅事件，亦分別經本院107年度判字第245號及第247號判決上訴駁回確定在案，併予陳明等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件上訴人係經營其他未分類電子零組件製造業，103年度
列報各項耗竭及攤提79,940,214元，被上訴人以其中74,396,938元係上訴人於99年11月1日受讓自關係企業新復盛公司分割電子事業部門，依現金產生單位使用價值比計算受讓之商譽1,115,954,069元，按15年攤提之費用，因新復盛公司於97年1月1日合併原復盛公司產生之商譽7,640,725,120元，前經財政部臺北國稅局以鑑價報告並未針對收購日消滅公司資產與負債之公平價值進行評估，不予採認該合併之商譽，則本件上訴人受讓之商譽即失所附麗，又商譽乃附屬於企業，而有密不可分之關係，尚非自新復盛公司分離而得由上訴人繼受等由，否准認列，核定各項耗竭及攤提5,543,276元，並無不合，先予敘明。
㈡查上訴人主張受讓商譽之新復盛公司，於96年5月8日設立，
資本額100萬元，唯一股東為荷蘭商Valiant公司，96年7月24日辦理增資21,875,482,460元，用以公開收購原復盛公司股權（於96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日，合併後於97年2月間即辦理更名為「復盛股份有限公司」）。惟查前開資金來源約113億元係由原復盛公司董事長李後藤等33人（下稱原復盛公司經營團隊）透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷蘭商Valiant公司，用於收購原復盛公司流通在外股份，並於97年1月1日吸收合併原復盛公司。原復盛公司經營團隊透過前述轉投資架構，由原持有46.8%股權轉變為間接持有新復盛公司51.8﹪股權，而新復盛公司另48.2%股權為橡樹公司間接持有等情，有原復盛公司主要股東股權轉換投資計畫書暨本投資計畫資金流程說明等相關資料可稽。
㈢又新復盛公司截至96年12月31日公司員工人數0人，營業收
入0元，幾無任何營業活動，而收購原復盛公司股權資金一部來自原復盛公司經營團隊已如前述，復依新復盛公司96年5月9日公開收購說明書所載，其主要營業項目與原復盛公司並無重大改變，且被收購公司（原復盛公司）經營團隊將被留用。又依經濟部商業司97年2月29日新復盛公司變更登記表所載資料，其中董事監察人登記名單合計6席，董事4席中2席為舊復盛經營團隊，包括董事長李後藤及董事李亮箴，監察人2席中舊復盛經營團隊占1席，另經理人登記為李亮箴；合併後原復盛公司經營團隊被留用，執行長將直接向董事會報告，並依董事會決議管理公司之事務。原復盛公司經營團隊就其所擁有股份（51.8%）有獨立之投票權與處分權。
按系爭併購案之目的，係原復盛公司鑑於面臨開拓新市場之困境及發展潛力，欲尋求改變以達成營運成長之目標（96年5月29日向經濟部投資審議委員會申請書內容），依上開併購後之股權結構、董監事席次及管理階層內容，包括原復盛公司經營團隊仍持有新復盛公司超過50%股權，合併後新復盛公司董監事仍由原復盛公司經營團隊占一半之席次，且董事長及執行管理階層之經理均由原復盛公司之經營團隊續任等事實，則系爭併購案之本質與一般合併收購目的即由收購方完全取得主導被收購公司之目的不同，亦即合併後新復盛公司之股權結構雖產生改變，惟原復盛公司之經營團隊仍對新復盛公司之營運及業務經營方向保有主導及監管之能力。是以就法律形式而言，被收購之消滅公司雖為原復盛公司，然以經濟實質觀之，原復盛公司只是重新調整股權架構，新復盛公司應依原復盛公司財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，並不適用公報第25號有關購買法之會計處理，上訴人所稱新復盛公司併購原復盛公司依據25號公報第2段之規定，應適用公平價值之購買法會計處理，當有收購成本分攤所產生商譽之客觀存在云云，尚非可採。
㈣又新復盛公司合併案既不適用購買法之會計處理，在稅務會
計上，即無商譽攤提認列費用之適用。而新復盛公司吸收合併原復盛公司既無商譽產生，且原復盛公司於被收購前帳上並無商譽及商標權等無形資產，是上訴人即無因分割而受讓商譽之餘地，其於103年度列報系爭商譽攤提數，自非有據，尚難僅以上訴人主張橡樹公司事後擬行使強賣權致原經營團隊有喪失經營權之風險云云，即行推翻上開原復盛公司就併購前後主要營業項目並無重大改變，經營管理階層將被留用，新復盛公司於併購前並無實質營運且無任何員工等查核事實。上訴人所稱因橡樹公司擁有股份之強賣權原經營股東對新復盛公司不具有控制能力云云，亦非可取。綜上，新復盛公司吸收合併原復盛公司僅係組織架構調整，並無商譽之產生，上訴人亦無從因分割而受讓商譽。上訴人上開主張，並非可採。
㈤查本件所爭執者，僅係新復盛公司成立之目的，即在收購原
復盛公司，本身並無其他業務，雖形式上吸收合併原復盛公司，惟經濟實質上僅係股東結構之調整，究應依其交易外觀認屬行為時企業併購法上之併購而有同法第35條商譽攤銷規定之適用，進而認定上訴人因分割而認列受讓之系爭商譽攤折，或應依經濟實質認定原復盛公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列為資產，從而不生商譽之無形資產及其攤銷，自無上訴人因分割而受讓系爭商譽攤折數之爭議。是以本件並非認定收購成本、合併價值或商譽計算有何非常規交易之安排，亦非認定股權之收購相關主體間有何不符實或虛偽安排，其並無涉不同主體之調整情事，是依本院107年3月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨及說明，核非屬行為時企業併購法第42條第1項（包含第1款及第2款）規範之範疇，是本件被上訴人未適用行為時企業併購法第42條第1項規定之「報經賦稅主管機關核准」程序，並無違誤。上訴人上開主張，亦非可採。
㈥從而，本件上訴人103年度營利事業所得稅結算申報，列報
各項耗竭及攤提79,940,214元，經被上訴人核定5,543,276元，應補稅額14,635,011元，於法並無違誤，復查及訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠原復盛公司之原經營股東雖間接持有新復盛公司51.8％股權
，其餘48.2％股權則全數由有意參與公司經營並能影響公司重大議決事項之新投資方橡樹公司所持有，致原經營股東對新復盛公司於公司投資股權及經營管理架構係由橡樹公司提出，橡樹公司擁有股份之「強賣權」，以及原經營股東於百分之百持有新復盛公司之荷蘭商Valiant公司與新復盛公司擔任之董事席次皆未能過半等事實情況下已不具有控制能力，而為其涵攝於7號公報之應有結果。致新復盛公司與舊復盛公司為不具控制能力之非聯屬公司關係，使原復盛公司因非聯屬之新復盛公司對其併購控制能力之取得而消滅，故新復盛公司併購原復盛公司自有第25號公報第2段購買法會計處理之適用，其因而產生之帳面固有商譽而由上訴人分割受讓部分，當可分年攤提費用。此為本件購買法會計處理適用上控制能力判斷所應適用之法令及應考量之事實重點。若原判決對其未予審究，自有判決不適用法規、適用不當，對重要證據漏未斟酌之違反證據法則之違背法令，以及判決不備理由之當然違背法令之情事。則原判決徒以原經營股東持股過半、董事長及經理人為原經營股東擔任之片斷證據截取，及新復盛公司為新成立公司之不影響購買法會計處理適用之無關事由為其論據，即遽下原經營股東對新復盛公司仍掌有控制能力而無第25號公報購買會計處理適用，故於稅務申報上無商譽攤提認列費用適用之斷，刻意省略第7號公報第16段第1項但書之規定涵攝於本件事實之應有法律效果之情實構成判決不適用法規及適用不當，違反論理法則、經驗法則及證據法則及不備理由等違背法令情事。
㈡本院107年3月份第1次庭長法官聯席會議決議已載明，其適
用之前提事實為「被併購公司實質上未消滅而無併購經濟實質之單純股東結構轉換」之交易。因本件事實與該決議設題之前提事實不同，依正確法律適用必須涵攝在正確事實之三段法學論說原理，當無該決議規範之適用。原復盛公司既已因案關併購交易歸於消滅，而具備併購之經濟實質，並非單純股東結構之轉換，自無前開決議之適用。惟原判決理由九、援引設題之前提事實與本件事實不同之該決議，而認本件無行為時企業併購法第42條第1項第2款「報經賦稅主管機關核准」程序之適用，自有判決之不適用法規之違背法令等語。
六、本院按：㈠上訴爭點之確定：
⒈針對上訴人103年度營利事業所得稅之報繳，上訴人列報
「因下述『原因事實』所發生及繼受之商譽資產1,115,954,069元，分15年攤提，而在本期所攤提之營業費用74,396,938元」，但為被上訴人所否准。上訴人循序提起本件行政爭訟，仍遭原判決駁回其提起之處分撤銷訴訟，為此上訴人提本件上訴。
⑴96年8月間原名「勇德國際股份有限公司」之「新復盛
公司，與「原復盛公司」合併（96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日），合併後存續之「新復盛公司」於97年2月間「更名」為「復盛股份有限公司」（本判決書皆以「新復盛公司」稱之）。而前述合併，則有商譽7,640,725,120元產生。
⑵其後新復盛公司復將其「電子事業部門」予以分割，以
該部門之資產、負債、營業及相關股東權益為據，新設上訴人公司，並自前述商譽資產7,640,725,120元中繼受其中之1,115,954,069元。
⒉原判決判斷「被上訴人否准上訴人認列商譽資產（連帶也
否准因該資產攤提所生之營業費用）於法有據」之認事用法理由，以及上訴意旨對前開法律見解之各項指摘，均詳如前述，於此不再重覆。主要爭點即落在「新復盛公司與原復盛公司之合併，依相關實證法規定，得否認列商譽」，為本案有待本院判斷之主要法律爭點。
㈡本院對前開上訴爭點之判斷結論及其理由形成：
⒈實則本院眾多裁判先例，已對本案基礎事實（即新復盛公
司與原復盛公司之合併，依現行實證法規定，得否認列商譽），已形成一致之法律見解，認為「依法不得認列商譽」。其判斷結論之理由形成，大體如下所述（本院107年度判字第285號確定判決參照）。
⑴本案爭點應適用之實證法規定：
①所得稅法第60條第1項規定：
營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。……②所得稅法第60條第3項第3款規定：
攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：
……
三、商標權、專利權及其他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。
③行為時營利事業所得稅查核準則第96條第3款第3目及第4目規定：
各項耗竭及攤折：
……
三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：
……㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。
㈣商譽最低為5年。
④行為時營利事業所得稅查核準則第2條第2項規定：
營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。……⑤行為時企業併購法第35條規定：
公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。
⑵承認商譽資產認列之許可要件說明：
①按行為時企業併購法第35條規定雖允許公司在企業併
購中對於被併購公司所作的溢價支付，由併購公司在申報營利事業所得稅時列為商譽進行逐年攤銷，並規範其攤銷之年限。惟該規定非謂公司進行併購一定會產生商譽，此觀諸該條立法理由：「公司進行併購『如』有商譽之產生，依照一般公認會計原則第23條規定，應按一定之年數予以攤銷……」甚明。
②是以如形式上雖符合企業併購法第4條第4款之收購行
為，惟實質上僅屬股權結構之調整或重組，企業未能因該併購而提升經營效率或產生任何綜效，則該企業併購自無商譽之產生，亦無行為時企業併購法第35條攤銷商譽成本規定之適用。
③再依本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議中有
關商譽認列許可爭議之決議內容（即「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。……」）觀之，商譽為企業於事業合併中所取得而無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產。而企業內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，故內部產生之商譽不得認列為資產，即不生商譽之無形資產及其攤銷問題。
④又商譽認列許可，受財務會計準則公報第25號之下列規定拘束：
A.該公報第1段規定：本公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則。
B.該公報第17段規定：將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽；……
C.該公報第37段規定……內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資源（無法與其他資產分離，或非合約或其他法定權利而產生），且其成本無法可靠衡量，故不宜認列為資產。
D.該公報第80段規定：內部產生之商譽不得認列為資產。
⑶本案事實不符商譽認列許可之理由說明：
①本案中前開商譽之產生，源自新復盛公司於97年度合
併原復盛公司所生商譽，上訴人因於99年度分割受讓新復盛公司電子事業部，因而繼受取得自上述吸收合併所生商譽之分割數1,115,954,069元，本年度列報攤提數74,396,938元。
②新復盛公司原名勇德公司，於96年5月8日設立，資本
額100萬元，唯一股東為荷蘭商Valiant公司，96年7月24日辦理增資21,875,482,460元，用以公開收購舊復盛公司股權，於96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日，合併後於97年2月間即辦理更名為「復盛股份有限公司」即新復盛公司。③惟因上開資金來源係由原復盛公司董事長李後藤等33
人（包括李氏家族28人及家族成員成立之5家投資公司）透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷蘭商Valiant公司，用於收購原復盛公司流通在外股份，並於97年1月1日吸收合併原復盛公司。原復盛公司經營股東透過前述轉投資架構，由原持有46.8%股權轉變為間接持有新復盛公司51. 8%股權，而新復盛公司另48.2%股權為橡樹公司間接持有；又新復盛公司截至96年12月31日公司員工人數0人，營業收入0元，並無何營業活動。
④合併後新復盛公司除股東架構之轉換外，仍由原復盛
公司經營股東對於合併後的新復盛公司具有控制能力。上開利用股權移轉而為併購等一連串法律形式的安排，依經濟觀察法，其行為實質，合併後存續之新復盛公司僅為原復盛公司股東架構之轉換，原復盛公司實質上未消滅，並無併購之經濟實質，其內部產生之商譽不得認列為資產，新復盛公司無併購商譽攤銷之適用。則上訴人亦無因分割而受讓商譽之餘地。
⑤上訴人雖援引財務會計準則公報第7號第16段第1項規
定之但書內容（即「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50%者，即對被投資公司有控制能力，『但』有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限」），而主張「原復盛公司之原經營股東對新復盛公司不具有控制能力」等法律觀點，但這樣的法律觀點核與本案事實之實證特徵不符。⑥又本案不涉及行為時（104年7月8日修正公布前，下同）企業併購法第42條第1項第2款規定，理由如下：
A.依本院107年3月份第1次庭長法官聯席會議決議之意旨所示，前開實證法規定乃係規範「如有藉股權收購，財產轉移或其他虛偽安排，不當規避或減少納稅義務」之情形。將發生形式所得人與實質所得人之歧異，涉及所得主體之調整。故依該條款規定調整時，為求慎重，特別明定須為「報經賦稅主管機關核准」之程序。但如類似本案之設題事實，依經濟觀察法，利用股權移轉而為併購之一連串法律形式的安排，合併後存續之新A公司僅為舊A公司股東結構之轉換，舊A公司實質上未消滅，並無併購之經濟實質，舊A公司內部產生之商譽不得認列為資產，新A公司應依舊A公司之資產負債按原有帳面金額衡量，當無商譽攤銷之問題。故新A公司並無行為時企業併購法第35條規定併購商譽攤銷而認列費用之適用。因並未發生商譽的法律上歸屬名義人與經濟上實質享有人歧異而須為所得主體之調整，稽徵機關依實質課稅原則（司法院釋字第420號解釋、稅捐稽徵法第12條之1第2項規定參照；另106年12月28日施行之納稅者權利保護法第7條規定亦同此旨），剔除新A公司列報商譽之攤銷，係本於防杜租稅規避之結果，並非行為時企業併購法第42條第1項第2款規範之範疇，自無須「報經賦稅主管機關核准」程序之適用。
B.回歸本案事實言之，新復盛公司雖形式上吸收合併原復盛公司，然經濟實質上僅係股東架構之轉換，故依經濟實質認原復盛公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列為資產，在此並未涉及商譽的法律上歸屬名義人與經濟上實質享有人歧異而須為所得主體之調整，自非屬行為時企業併購法第42條第1項第2款規範之範疇。
C.上訴人雖主張「原復盛公司於新投資人橡樹公司加入後，已不具對新復盛公司之控制能力，原復盛公司因併購而消滅，本件仍具備併購經濟實質，與本院107年3月份第1次庭長法官聯席會議決議為單純股東結構轉換之前提事實不同；被上訴人本件認定結果會造成減少新復盛公司及上訴人商譽無形資產之費用攤提數而增加其納稅義務，應依行為時企業併購法第42條第1項第2款之規定報經財政部核准」云云，核屬歧異見解，並無可採。
⒉實則本件上訴意旨所提出之各項法律論點，均不脫以往案
件既有主張之範圍（因為本案與其他案件之基礎事實完全同一，均為「新復盛公司與原復盛公司間，於96年發動、於97年完成之合併，得否得認列商譽資產7,640,725,120元」），其不可採之理由，已為本院裁判先例所詳予論駁，本院爰再補充說明如下。
⑴上訴人重複原審之主張，再次援引財務會計準則公報第
7號第16段第1項規定之「但書」內容（即「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50%者，即對被投資公司有控制能力，『但』有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限」），強調「新復盛公司股權結構雖由原復盛公司之經營股東掌有51.8%，但基於下述事實，原經營股東對新復盛公司實不具控制權」云云。
①新復盛公司其餘48.2%之股權由新投資之橡樹公司全部持有（因新復盛公司之股東主體僅有二方）。
②二方股東主體得指定之董事成員各半，每次董事會均
是全部董事均參與（如有未出席之董事，亦會委任同一主體指定之其他已出席董事代理其行使決議）。因此二方股東中，沒有任何一方擁有單方決策權限。
③在公司法明定「公司控制權由董事會主導」之法制現
狀下，即使新復盛公司之董事長及總經理均由原復盛公司之原經營股東擔任，也無法判定原復盛公司之原經營股東對新復盛公司具備控制能力。
④此外橡樹公司尚擁有「單方出售新復盛公司全部股份
予第三人」之「強賣權」，更可見原復盛公司之原經營股東對新復盛公司不具備控制能力。
⑵但查：
①透過以上之客觀事實可知，新復盛公司之日常經營活
動，實質上仍由原復盛公司之原經營股東控管（所以董事長及總經理仍由原經營股東擔任）。橡樹公司僅擔任「經營監督者」之角色，並無法在「未得原經營股東同意」之情況下，因不滿意經營股東之表現，單方置換新復盛公司之實際經營團隊成員。而「強賣權」之實質功能，亦屬對新復盛公司實際經營團隊成員（即原復盛公司之原經營股東）之一種「最後」監督手段（即若協議更換新復盛公司經營團隊不成功，即將新復盛公司全部出售）。
②是以綜合前開情事為客觀判斷，原判決認定「原復盛
公司之原經營股東，對新復盛公司仍具控制能力」一節，於法有據。而上訴人前開主張，實不具客觀說服力，無從推翻原判決之判斷。
⑶至於上訴人主張「本案實證特徵，與本院107年3月份第
1次庭長法官聯席會議決議之設題事實不符」一節。在「原復盛公司之原經營股東對新復盛公司具有控制能力」之客觀事實基礎下，復審酌「橡樹公司除了出資購買原復盛公司股權外，並無技術、機器設備等『新』生產資源之投入」等情，以及「新復盛公司與原復盛公司之合併時間及與合併歷史經過極其近似」等各項因素後，應認本案符合前開決議之設題事實。而有該決議意旨（即本案無需適用行為時企業併購法第42條第1項第2款規定）之適用，爰說明如下：
①按前開決議之設題事實為：
A公司原為國內上市公司，其管理階層（亦為大股東）與海外私募基金經由境外資產管理公司共同投資國內之B公司，由B公司於96年間在公開市場陸續以現金收購A公司原管理階層及其他散戶持有之全部股權，俟A公司下市後，B公司即於97年初將A公司（下稱舊A公司）吸收合併，B公司為存續公司，並更名為A公司（下稱新A公司）。
新A公司乃將其收購成本超過其所取得舊A公司可辨認淨資產公平價值之部分，列為商譽，再從97年度開始以其攤折數作為費用，申報營利事業所得稅。稽徵機關審查後認為B公司成立的目的即在收購舊A公司之股份，本身並無其他業務，合併後新A公司之經營仍由舊A公司原管理階層掌控，主要營業項目亦無改變，股權結構僅由原管理階層與散戶直接持有舊A公司的股份，調整為原管理階層與海外私募基金間接持有新A公司之股份，故B公司僅係形式上收購舊A公司之股份及加以吸收合併，舊A公司實質上並未消滅，其內部產生的商譽非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，不得認列為資產，新A公司應依其所吸收合併之舊A公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不得認列商譽。
②透過以上之文字外觀足知，該等設題事實基本上即是以本案之相關合併事實為設題基礎。
③上訴人認為「前開決議設題事實與本案事實」不同之
主要理由不外是「在本案中被併購之原復盛公司實質上已清滅，故經濟實質上已有併購行為之產生，而非單純股權結構轉換」云云。
④但前已認定「原復盛公司之原經營股東仍然繼續對新
復盛公司有控制能力」等情屬實，則在此事實基礎下，原判決認定「新復盛公司雖形式上吸收合併原復盛公司，然經濟實質上僅係股東架構之調整」。進而以「原復盛公司內部產生之商譽非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，不得認列為資產，新復盛公司應依其所吸收合併之原復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎」，認其不得認列商譽，亦無行為時企業併購法第42條第1項第2款「報經賦稅主管機關核准」程序規定之適用，其認事用法尚無違誤。上訴人此部分上訴主張，於法難謂有據。
⒊總結以上所述，原判決認事用法尚無違誤，上訴意旨指摘
原判決違背法令云云，尚非有據，其上訴為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 樹 埔法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
書記官 陳 建 邦