最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第740號上 訴 人 薛順來訴訟代理人 粘毅群 律師被 上訴 人 苗栗縣政府代 表 人 徐耀昌上列當事人間區域計畫法事件，上訴人對於中華民國107年3月15日臺中高等行政法院106年度訴字第273號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣訴外人黃秋茂前於民國77年間就坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○○段00000000000000000號及通霄灣段（下稱通霄灣段）834地號等5筆土地（屬山坡地保育區農牧用地；面積共7.9571公頃），依臺灣省喪葬設施設置管理辦法規定由被上訴人核轉臺灣省政府社會處提出申請設置喪葬設施「秋茂天堂友愛靈堂」乙案，經臺灣省政府社會處以78年3月20日78社三字第3002號函（下稱省政府社會處78年3月20日函）審核完竣，請訴外人黃秋茂依核復事項辦理，並課其依規定申請用地變更編定等相關事宜。訴外人黃秋茂於79年11月26日向被上訴人申請變更編定，惟因本案土地均屬山坡地保育區內土地，依其申請變更編定當時（內政部78年7月7日修正發布）之非都市土地使用管制規則第9條附表2說明4規定，應依山坡地開發建築管理辦法（現更名為山坡地建築管理辦法）取得開發許可，並於雜項工程完工經查驗合格後檢附證明文件始得憑辦，故被上訴人以79年12月（日期不明）79府地用字第116024號函檢還原件全份。其後被上訴人以80年5月14日80府建管字第42976號函核發開發許可、被上訴人所屬建設局核發83年5月19日83栗建管什字第027號什項使用執照。嗣訴外人黃秋茂於85年間與台灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）協議價購新埔段285-1地號土地，經被上訴人以99年6月9日府民殯字第0990097100號函及101年8月9日府民生字第1010159190號函核准使用面積變更，將原核准面積為新埔段285、286、287、288地號及通霄灣段834地號等5筆土地共7.9571公頃，變更為重測後新埔段285、285-2、286、287、288地號及雲天段1183地號等6筆土地共7.868841公頃（下稱系爭土地）。嗣訴外人黃秋茂之繼承人黃茂於101年6月22日簽寫「行政權利讓渡書」將權利移轉予上訴人，上訴人於101年8月21日向被上訴人申請變更編定，惟未於期限內補正完畢，被上訴人以102年5月17日府地用字第1020098199號函檢還申請書後，上訴人又於103年10月9日向被上訴人申請變更編定，而此次申請，經被上訴人函詢內政部營建署是否須辦理土地使用分區變更，經該署104年7月7日營署綜字第1040041770號函及104年7月9日營署綜字第1042911244號函認本案非屬非都市土地使用管制規則（下稱管制規則）第22條第3項準用變更內容對照表之情形，應依同條第1項辦理變更開發計畫。被上訴人乃以104年8月21日府地用字第1040168822號函檢還上訴人申請文件，請其向被上訴人辦理變更開發計畫。其後，因內政部營建署以104年10月7日營署綜字第1040062722號函，以有關苗栗縣秋00000000000○○○鎮○○段○○○○○○號土地），讓售予自來水公司作為自來水配水池使用，屬依法徵收前之協議價購程序，符合管制規則第22條第3項前段「因政府依法徵收、撥用或協議價購土地，致減少原經核准之開發土地涵蓋範圍」規定，至於本案變更內容是否符合同條項後段「如不影響基地開發之保育、保安、防災並經專業技師簽證及不妨礙原核准開發許可或開發同意之主要公共設施、公用設備或必要性服務設施之正常功能規定，應由被上訴人就個案變更內容審認，被上訴人遂撤銷上開104年8月21日函。上訴人復於104年12月11日依104年12月31日修正前之管制規則第22條規定檢具變更內容對照表申請被上訴人備查開發計畫變更事項，經被上訴人以105年8月9日府商產字第1050163947號函（下稱原處分）檢還上訴人申請文件，請上訴人依該函所載之有關單位意見辦理，並取得未經變更原興辦事業計畫性質之認定文件，以及農牧用地變更使用同意文件後，再行申辦。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，亦經駁回，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人主張：省政府社會處78年3月20日函已核准訴外人黃秋茂設置納骨堂，且該行政處分未曾撤銷，迄今有效，該函並註明應依當時之管制規則（下稱78年管制規則）第9條附表2說明6規定辦理，訴外人黃秋茂亦於79年11月26日申請變更編定，自不能再以日後法令修正而溯及既往適用，被上訴人要求上訴人依據現行法令規定辦理變更開發計畫，應無理由。又被上訴人臨訟始以「增加土地使用強度」抗辯，然被上訴人從未就增加全區土地使用強度為處分，況依被上訴人提出之測量結果，ABCD區面積合計為4,352.67平方公尺，與友愛靈堂總面積78,688平方公尺相比，僅占5.53%，且墓基之間仍有寬闊走道，實際作為墓基之面積不到一半，則在墓基面積不到全區2.765%的情況下，能否謂增加全區土地使用強度，尚有疑問，被上訴人以增加全區土地使用強度為抗辯，不僅規避作成行政處分之義務，且架空行政自我審查之訴願制度、妨礙專業行政裁量及上訴人救濟權利，本件爭議應回歸土地讓售自來水公司是否得適用管制規則第22條第3項規定，換言之，行政訴訟審理範圍仍應限於原處分依據之事實範圍內為審酌。另管制規則已考量在配合政府政策，減少開發範圍，變更又不妨礙原核准設施，且在不影響基地開發並有簽證的情形下，自可以變更內容對照表送請直轄市或縣（市）政府備查後辦理變更編定，否則無庸規定第22條第3項，而應是凡不屬於同條第1項則一律依照第2項辦理才是，足證同條第3項並非準用第2項之要件。被上訴人既認同本件屬於管制規則第22條第3項協議價購之規定，則本件自得依據上述係效果準用而以「製作變更內容對照表」進行後續辦理，被上訴人要求再以第2項取得認定未變更原興辦事業計畫，係為構成要件準用，與該法規定及意旨不符，顯無理由。再者，被上訴人不接受上訴人主張本件應適用管制規則第22條第3項以變更內容對照表方式進行變更開發計畫，在雙方始終存在適用法律依據的爭議前提下，上訴人當然無法提出技師簽證，故被上訴人辯稱是因上訴人沒有提出技師簽證所以不適用第3項云云，顯為積非成是等情。為此，求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被上訴人應作成准予製作變更內容對照表備查之處分。
三、被上訴人則以：省政府社會處78年3月20日函已載明申請人應依規定申請變更編定為墳墓用地後，檢附無妨礙區域計畫證明送核備，訴外人黃秋茂雖於79年11月26日檢附相關資料向被上訴人申請變更編定，然業經被上訴人於79年12月檢還原件，即當時未被核准而程序終結，上訴人迄今始提出申請，為一新申請案，被上訴人自應依現行法令審核，並無違反禁止溯及既往原則。又本案因85年間與自來水公司協議價購土地，致原經核准之開發計畫土地涵蓋範圍減少，則變更事項為減少原經核准之開發計畫土地涵蓋範圍，應屬管制規則第22條第1項第1款情形，非屬得依同條第2項規定申請備查之事項，被上訴人駁回上訴人申請案，並無違誤。又被上訴人於106年11月22日邀請相關單位及上訴人共同辦理會勘，結論依勘查結果，現場因增加墓基設備，屬已增加土地使用強度，及部分建築物未依規定申請，故認定本件該當管制規則第22條第1項第2款及第3款規定，上訴人應依該規定辦理開發計畫內容變更。而臺灣省政府協議價購土地作為自來水設施雖符合管制規則第22條第3項前段規定，惟因上訴人始終未提出後段規定之文件，且經被上訴人現場勘查認為增加土地使用強度，故在無專業技師簽證送件之情形下，被上訴人認無管制規則第22條第3項之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠經查，本件「秋茂天堂友愛靈堂」原開發人黃秋茂於77年間申請設置，曾於79年11月26日向被上訴人申請變更編定，惟因本案土地均屬山坡地保育區內土地，依其申請變更編定當時78年管制規則第9條附表2說明4規定，應依山坡地開發建築管理辦法取得開發許可，並於雜項工程完工經查驗合格後檢附證明文件始得憑辦，故被上訴人於79年12月檢還原件全份。其後被上訴人於80年5月14日核發開發許可、被上訴人所屬建設局於83年5月19日核發什項使用執照，並歷經85年間黃秋茂與自來水公司協議價購新埔段285-1地號土地，經被上訴人99年6月9日府民殯字第0990097100號函及101年8月9日府民生字第1010159190號函核准使用面積變更，將原核准面積為新埔段285、286、287、288地號及通霄灣段834地號等5筆土地共7.9571公頃，變更為新埔段285、285-2、286、287、288地號及雲天段1183地號等6筆土地共7.868841公頃，其間均未經向被上訴人申請變更編定核准，迄至黃秋茂之繼承人黃茂於101年6月22日簽寫「行政權利讓渡書」將權利移轉予上訴人，上訴人始於101年8月21日向被上訴人申請變更編定。
但因上訴人未於期限內補正完畢，經被上訴人檢還申請書後，上訴人復於103年10月9日向被上訴人申請變更編定，亦經被上訴人以104年8月21日府地用字第1040168822號函檢還上訴人申請文件，雖被上訴人事後自行撤銷上開104年8月21日函，但上訴人另依據管制規則第22條規定，於104年12月11日檢具變更內容對照表申請被上訴人備查開發計畫變更事項。是本件上訴人此次申請備查開發計畫變更事項乙案，即應依申請時即104年12月31日修正發布前之管制規則第22條之1第1款有關「中華民國77年7月1日本規則修正生效前免經區域計畫擬定機關審議之山坡地開發許可案件」規定，向被上訴人申請審議許可，並適用申請時之同規則第22條規定程序辦理。上訴人主張本件應適用78年管制規則辦理變更編定審查云云，容有誤解，洵非可取。㈡另按，管制規則第22條第3項規定係指雖有第1項第1款（即致減少原經核准之開發計畫土地涵蓋範圍）及第1項第3款所列情形，但因屬政府依法徵收、撥用或協議價購土地等公用行為所導致，故有例外適用第2項規定，僅由申請人製作變更內容對照表送請直轄市或縣（市）政府備查即可，然此亦限於「不影響基地開發之保育、保安、防災並經專業技師簽證及不妨礙原核准開發許可或開發同意之主要公共設施、公用設備或必要性服務設施之正常功能行使」等情形。經查，本件自來水公司與訴外人黃秋茂於85年間協議價購新埔段285-1地號土地，致原經核准之開發計畫土地涵蓋範圍減少，變更事項為「減少原經核准之開發計畫土地涵蓋範圍」，屬管制規則第22條第1項第1款情形，顯非同規則第22條第2項規定所適用之範圍。另被上訴人於106年11月22日會同所屬各單位至現場會勘，發現現場已增加土地使用強度，並有部分建築物未依規定申請，及增設納骨設施部分；復於106年12月13日進行第2次會勘，更進一步辦理現場私設殯葬設施測量（按：ABCD區面積共計4,352.61平方公尺，骨灰（骸）存放單位共計2,112單位），且增加之殯葬設施部分亦經被上訴人處罰在案。顯見，本件「秋茂天堂友愛靈堂」確有擅自增加殯葬設施之情形，且依其增加之面積及數量等規模而言，情節不可謂不大。是被上訴人於原審審理時主張「秋茂天堂友愛靈堂」除有管制規則第22條第1項第1款所列「減少原經核准之開發計畫土地涵蓋範圍」外，更有同條項第2款「增加全區土地使用強度」及第3款「變更原開發計畫核准之必要性服務設施」之情形，即非無據。故上訴人於104年12月11日重新申請變更計畫書圖，自屬申請時管制規則第22條第1項所涵蓋適用之範圍，並不能適用第2項之規定。㈢上訴人主張本件應有管制規則第22條第3項情形，得準用第2項規定之適用，並舉內政部營建署104年10月7日營署綜字第1040062722號函為證云云。
然查，本件既有大面積及眾多數量規模之殯葬設施增加之情形，則被上訴人主張此情已影響基地開發之保育、保安、防災等語，自屬有據。雖上訴人於本次申請時提出第1次變更內容對照表載明本次變更不影響基地開發之保育、保安、防災等語，但該變更內容對照表並未詳實揭露前開擅自增加殯葬設施之違規情事。況且，上訴人亦未能提出相關不影響基地開發之保育、保安、防災業經專業技師簽證之證明，尚難認其主張本件應有管制規則第22條第3項規定之適用為可採。至於上訴人所提出上開內政部營建署104年10月7日函，固就本件自來水公司與訴外人黃秋茂於85年間協議價購土地，致原經核准之開發計畫土地涵蓋範圍減少一節，認定應有管制規則第22條第3項前段之適用，但亦同時表示本件是否符合後段規定，仍應請被上訴人就個案變更內容審認之。本件既經調查發現有增建大面積及眾多數量規模之殯葬設施，已影響基地開發之保育、保安、防災之情形，則在解釋上當無管制規則第22條第3項所為法律效果規定之適用，是上訴人所舉上開函釋，亦不能為有利上訴人事實之認定。㈣雖原處分記載本件係依據管制規則第22條第2項辦理等語，與上開認定結果不合，容有誤解。但本件經上訴人不服原處分提起訴願後，被上訴人於訴願階段即已重新認定本件與管制規則第22條第2項及第3項規定得申請開發計畫變更事項備查之要件不合，並修正其理由認定本件應依管制規則第22條第1項規定辦理變更開發計畫。原審依職權調查案情，經被上訴人自行決定變更以管制規則第22條第1項第1款、第2款及第3款規定為處分理由，且被上訴人所追補之理由係於其作成原處分時即已存在，復未因該理由之補充而改變原處分應予否准上訴人申請之本質與結果，且經上訴人就此予以充分之攻擊防禦，尚無礙於上訴人之程序權保障，是認為被上訴人變更或補充行政處分理由及其法律依據，符合公益及訴訟經濟原則，自應予准許。從而，原處分之理由雖有不當，但其否准上訴人申請之結果尚屬一致，且被上訴人亦已變更其處分理由及其法律依據如上，是原處分仍應予維持。㈤綜上，本件應依管制規則第22條第1項程序辦理開發計畫變更，而非以同條第2項及第3項程序備查變更開發計畫事項，被上訴人未釐清事實，以原處分檢還申請文件，命上訴人依據管制規則第22條第2項規定，取得目的事業主管機關認定未經變更原興辦事業計畫性質之認定文件及農牧用地變更使用同意文件，並依該函所載之有關單位意見辦理，其認事用法雖有不當，惟其否准上訴人申請之結果尚屬一致，仍應予以維持。訴願決定亦採此見解認定，予以維持，核無不合。上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。另原處分既無違誤，則上訴人另訴請被上訴人應對本件申請作成准予製作變更內容對照表備查之行政處分，即屬無據，應併予駁回。爰判決駁回上訴人之訴。
五、上訴理由略謂：㈠上訴人於原審一再主張被上訴人提出之測量結果，ABCD區面積合計為4,352.61平方公尺，與友愛靈堂總面積78,688平方公尺相比，僅占5.53%，且墓基之間有寬闊走道，實際作為墓基之面積不到一半，則在墓基面積不到全區的2.765%情形下，能否謂屬於管制規則第22條第1項第2款「增加全區使用強度」？被上訴人就此並未提出判斷標準，而原審對於增建情形亦僅引述被上訴人勘查結果即泛言情節不可謂不大，對於上訴人上開主張未見說明或調查，顯有判決不備理由之違法。㈡原判決以本件既有大面積及眾多數量規模之殯葬設施增加之情形，則被上訴人主張此情已影響基地開發之保育、保安、防災等語，自屬有據，認定本件秋茂天堂友愛靈堂不適用管制規則第22條第3項規定，然被上訴人就此並未提出證據，原審亦未調查，由判決理由無從得知何以增建情形有已影響基地開發之保育、保安、防災之情形，明顯判決不備理由。且被上訴人不接受上訴人主張本件適用管制規則第22條第3項以變更內容對照表方式進行變更開發計畫，亦即兩造間存在法律依據之爭議，故上訴人自無法提出技師簽證，原判決以上訴人未能提出相關專業技師簽證，而認定不適用上開規定，其理由實為導果為因，顯屬判決不備理由。㈢實務上就行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分理由及其法律依據，雖採取有條件肯定說，惟多係適用裁罰事件所提起之撤銷訴訟，行政機關復於撤銷訴訟中追加處罰理由之情形，然本件係上訴人請求撤銷原處分，並請求被上訴人應作成准予製作變更內容對照表備查之處分，得否援引上開見解，尚有疑問。退步言，該實務見解係限於相同基礎事實補充原處分之法律上理由及依據，並未改變原處分同一性，本件被上訴人作成原處分時從未基於管制規則第22條第1項第2款關於增強全區土地使用強度之事實為判斷，而於訴訟中始提出相關事實，此部分應屬基礎事實之變更而無上開實務見解之適用，原判決顯有適用法規不當之違法。㈣本件開發計畫內並未載明建蔽率，原開發人黃秋茂係於83年取得使用執照，而管制規則第10條自77年修正殯葬用地之建蔽率為40%，迄今亦同僅條號異動，依此可推斷本件友愛靈堂關於建蔽率之限制應為不得超過40%。復根據被上訴人所屬建設局83栗建管通字第83號使用執照所示，本件原始建物建蔽率為3%，而被上訴人106年11月22日會勘結果，增建部分面積合計為4,352.61平方公尺，即增建部分建蔽率為5.53%，亦即原始建物及增建建物之建蔽率總和遠低於管制規則之標準，故在建蔽率合於管制規則之情形下，應認並無增加土地使用強度之情形，原判決認定本件有適用管制規則第22條第1項第2款增加全區土地使用強度，顯有適用法規不當之違法等語。
六、本院查：
（一）按「（第1項）區域計畫擬定機關核發開發許可或開發同意後，申請人有變更下列各款情形之一者，應依第13條至第20條規定之程序申請變更開發計畫：一、增、減原經核准之開發計畫土地涵蓋範圍。二、增加全區土地使用強度。三、變更原開發計畫核准之主要公共設施、公用設備或必要性服務設施。四、原核准開發計畫土地使用配置變更之面積已達原核准開發面積2分之1或大於2公頃。（第2項）前項以外之變更事項，經目的事業主管機關認定未變更原核准興辦事業計畫之性質，申請人應製作變更內容對照表送請直轄市或縣（市）政府備查，並由直轄市或縣（市）政府通知申請人，並副知目的事業主管機關及區域計畫擬定機關。（第3項）因政府依法徵收、撥用或協議價購土地，致減少原經核准之開發計畫土地涵蓋範圍，而有第1項第3款所列情形，如不影響基地開發之保育、保安、防災並經專業技師簽證及不妨礙原核准開發許可或開發同意之主要公共設施、公用設備或必要性服務設施之正常功能行使，得準用前項規定辦理。」為管制規則第22條第1項至第3項所規定。依該條第2項規定，非屬管制規則第22條第1項第1款至第3款之變更事項，方屬得申請開發計畫變更事項備查之事項；至該條第3項，係對於該條第1項第3款「變更原開發計畫核准之主要公共設施、公用設備或必要性服務設施」之開發計畫變更，於具備：因政府依法徵收、撥用或協議價購土地，致減少原經核准之開發計畫土地涵蓋範圍；不影響基地開發之保育、保安、防災；及不妨礙原核准開發許可或開發同意之主要公共設施、公用設備或必要性服務設施之正常功能行使等要件時，例外許申請人取具目的事業主管機關認定未變更原核准興辦事業計畫之性質之證明，及專業技師不影響基地開發之保育、保安、防災並經專業技師簽證之簽證，並說明如何不妨礙原核准開發許可或開發同意之主要公共設施、公用設備或必要性服務設施之正常功能行使，以製作變更內容對照表送請直轄市或縣（市）政府備查之方式辦理變更。再者，土地使用強度之限制為非都市土地使用管制之主要內容，非都市土地依山坡地開發建築管理辦法取得開發許可，申請人僅得依核准之開發計畫為使用，且管制規則第22條第3項並未將同條第1項第1項第2款「增加全區土地使用強度」情形，列為準用第2項規定之事項。因此，變更原開發計畫有增加全區土地使用強度之情形者，依同條第1項第2款規定，應依第13條至第20條規定之程序辦理，不得以「備查」之程序為變更之申請。
（二）上訴人以104年12月11日申請書為本件之申請，其內容為：「主旨：檢送『苗栗縣通霄鎮秋茂天堂友愛靈堂開發案』乙案，之「第一次變更內容對照表」乙式五份，懇請貴府依相關規定辦理核定此變更計畫書圖，請查照。說明：依據非都市土地使用管制規則第22條之規定暨內政部營建署104年10月7日營署綜字第1040062722號函、苗栗縣政府104年12月4日府地用字第1040254621號函，辦理變更開發計畫。二、本次變更計畫擬辦理變更事項：（一）原申請人為黃秋茂，其子黃茂於92.6.18繼承，並於101.06.22同意將本計畫行政權利讓與薛順來，故本次變更申請人自黃秋茂變更為薛順來。（二）原土地所有權人黃秋茂、黃慶子，已異動登記為薛順來所有。（三）基地面積由原核定之79,571.00㎡變更為78,688.40㎡（申請範圍共計減少88
2.59㎡）。1.通霄地政事務所於92年11月08日辦理地籍重測調整地段及面積造成面積增加275.41㎡。本案原核准之通霄灣段834地號，面積2.0756公頃，因重測調整地段面積為雲天段1183地號面積為2.103141公頃。2.為配合臺灣省政府改善偏遠無自來水地區飲用水基層建設工程之需，於83年協議價購新埔段285-1地號面積1158平方公尺給臺灣省自來水公司興建2000頓配水池。本案原核准之新埔段285地號於85年01月18日分割為新埔段285、285-2、285-1地號等三筆土地。因新埔段285-1地號配合臺灣省政府基層建設工程之需，協議價購予臺灣省自來水公司，故使總申請面積減少1,158.00平方公尺。（四）原核定之使用編定為『特定專用區墳墓用地』；變更為『特定專用區殯葬用地』。」依上訴人提出之「苗栗縣通霄鎮秋茂天堂友愛靈堂開發案第一次變更內容對照表」之壹、前言一、變更緣起及目的所載，係依據管制規則第22條第2、3項之規定，提出上開第一次變更內容對照表送被上訴人備查。
（三）查訴外人黃秋茂於85年間因與自來水公司達成協議價購新埔段285-1地號土地，致原經核准開發計畫土地範圍之改變，業經被上訴人以99年6月9日府民殯字第0990097100號函及101年8月9日府民生字第1010159190號函核准使用面積變更。又以上訴人提出之前開申請書，主旨請求被上訴人「辦理核定此變更計畫書圖」，而其所提出之變更計畫書圖，包括開發行為現況說明，及以航照圖顯示之開發現況地理位置圖，與標示「殯葬用地」範圍之本次變更之套繪地籍使用地變更編定計畫圖；且其說明二請求辦理變更事項有多項，包括申請人之變更，基地所有權之變更、開發計畫申請面積之變更及使用編定之變更，其中關於基地面積之變更部分，並非僅係因85年間因與自來水公司達成協議價購新埔段285-1地號土地致原經核准之開發計畫土地涵蓋範圍之減少，亦無因此上開土地協議價購，而致變更原開發計畫核准之主要公共設施、公用設備或必要性服務設施情形。此外，系爭土地範圍內，存有大量原開發計畫所無屬私設之殯葬設施，包括：「（1）A區：示意圖中，粉紅色區塊位於使用執照編號29號建物西側，原停車場位置，面積1,432.05+304.94=1,736.99平方公尺，共635位骨灰（骸）存放單位。（2）B區：示意圖中，綠色區塊位於使用執照編號28及29號建物間，面積562.67平方公尺，共436位骨灰（骸）存放單位。（3）C區：示意圖中，藍色區塊位於使用執照編號21號建物（白鶴堂）西側，面積1,489.45平方公尺，共629位骨灰（骸）存放單位。（4）D區：示意圖中，橙色區塊位於使用執照編號22號建物西側，面積563.5平方公尺，共412位骨灰（骸）存放單位殯葬設施，系爭土地已增加原核准開發計畫土地使用強度，則為原審所確認之事實，並有被上訴人會同相關單位會勘之紀錄表及現場照片附於原審卷可憑。就系爭土地為非都市土地其土地使用強度應受開發許可之限制，以被上訴人實際測量結果，系爭土地範圍內存有之私設殯葬設施合計A、B、C、D區之面積已達4,352.61平方公尺，以一般人之認知，足認係「增加全區使用強度」。原審認上訴人上開設施已增加系爭土地使用強度，尚難認與經驗法則或論理法則相違背。上訴人主張上開私設殯葬設施之面積，僅占友愛靈堂總面積之5.53%，且墓基之間有寬闊走道，質疑原判決上開之認定，核係對於原審認定事實之職權行使行為，以其歧異之見解加以爭執，尚難認為有理由。基上事實，原審認上訴人104年12月11日申請書提出申請變更系爭開發計畫，不符合管制規則第22條第2項及第3項規定之要件，應依同條第1項規定之程序辦理開發計畫變更，揆諸首開規定及說明，尚無不合。上訴人另以原開發人黃秋茂係於83年取得使用執照，而管制規則自77年修正殯葬用地之建蔽率為40%，本件原始建物建蔽率為3%，增建部分建蔽率為5.53%，二者總和亦遠低於管制規則之標準，認無增加土地使用強度一節，亦屬其個人歧異之見解，而不足採。
（四）再按行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，係人民依法申請之案件，受理之行政機關作成駁回處分或怠為處分，人民以其權利或法律上利益受損害所提起之救濟制度，該訴訟性質上為給付之訴的下位類型，提起之目的，並非在要求行政法院對於行政機關之處分為撤銷或變更，而是主張其有依法申請之請求權存在，請求行政法院應依其請求判命被告機關作成行政處分或依法院判決意旨作成行政處分。是以，事實審法院對於課予義務訴訟應以言詞辯論終結時原告之請求有無理由為判斷，被告機關於審理中對原告主張其有請求權存在，自得提出原告請求權不存在之理由與證據，作為攻防之手段，不受其否准原告申請處分所持理由之限制，被上訴人於上訴人提起訴願階段，提出本件與管制規則第22條第2項及第3項規定得申請開發計畫變更事項備查之要件不合，並修正其理由認定本件應依管制規則第1項規定辦理變更開發計畫，並不生行政處分作成後是否得追加、變更或補充理由之問題，行政法院為判斷時，仍得斟酌其主張。原審認被上訴人變更或補充行政處分理由於法並無不合等情，尚有誤解。
（五）被上訴人徵詢相關單位意見後，以原處分檢還上訴人變更內容對照表有關書件，請上訴人依有關單位意見辦理，並依管制規則第22條第2項規定，取得未經變更原興辦事業計畫性質之認定文件，以及農牧用地變更使用同意文件後，檢具書件1式7份再行申辦，依其意旨，應係否淮上訴人為本件開發計畫變更事項備查之申請。至於，原處分指出上訴人應依有關單位意見辦理，並依管制規則第22條第2項規定，取得未經變更原興辦事業計畫性質之認定文件，以及農牧用地變更使用同意文件後，再行申辦部分，核係行政指導之性質，不具規制效力。
（六）綜上所述，原判決以本件應依管制規則第22條第1項程序辦理開發計畫變更，而非以同條第2項及第3項程序備查變更開發計畫事項，認原處分檢還上訴人申請文件，為否准上訴人申請，訴願決定予以維持，均無不合，而將上訴人在第一審之訴駁回，經核認事用法，並無違誤，且已論明其認定事實之依據及得心證之理由，對於上訴人在原審主張如何不足採之論證取捨，亦詳為說明，其所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，並無所謂判決不適用法規或適用不當，或判決不備理由之違背法令情事，原判決部分理由雖有未儘妥當情形，然不影響其最後判斷之正確，仍應予維持。上訴論旨，無非就原判決已指駁之理由，或屬證據取捨，認定事實之職權行使事項，執其歧異之見解加以爭執，而指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 蕭 惠 芳法官 蘇 嫊 娟法官 高 愈 杰法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
書記官 張 鈺 帛