最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第744號上 訴 人 蔡咸茂
陳福國陳桃英陳福財陳兆璇共 同訴訟代理人 陳郁婷 律師被 上訴 人 財政部關務署高雄關代 表 人 陳金標被 上訴 人 國防部軍備局代 表 人 房茂宏訴訟代理人 楊譜諺 律師上列當事人間請求讓售國有土地事件，上訴人對於中華民國106年6月29日臺北高等行政法院106年度訴字第176號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件被上訴人財政部關務署高雄關、國防部軍備局之代表人，分別由陳善助、梅家樹變更為陳金標、房茂宏，茲分據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，均應予准許。
二、緣上訴人之被繼承人陳桂樹前於民國102年12月4日具陳情書致被上訴人國防部軍備局（下稱軍備局），以金門縣○○鎮○○○○○鎮000000000號土地（嗣辦理地籍總歸戶更正段名地號為ＯＯ段1030地號，下稱系爭土地）係其先父留傳祖產，50年代遭前金門防衛司令部擴建塔后軍米廠占用，70年合併相關占用土地，土地登記簿僅標示部登載資料，所有權部無紀錄，74年間經金門縣政府以無主土地代管期滿依法逕為登記為國有，標示部原始登載面積6公畝60平方公尺，約與其持有時面積相當，證明系爭土地內包含其遭占用部分。軍備局已同意塔后軍米廠範圍內之ＯＯ段0000地號土地可由原土地所有權人依行為時離島建設條例（下稱離島條例）第9條第1項規定購回，顯示該營區將廢棄或重新規劃使用，請將系爭土地列入還地於民或購回土地清冊內，或提供其他補救程序，供其據以申請歸還（或購回）。軍備局工程營產中心（下稱工營中心）於102年12月13日以備工土獲字第1020017962號令請工營中心南部地區工程營產處（以下稱南工處）逕洽陳桂樹說明系爭土地不符合行為時離島條例第9條購回規定，併案說明工營中心已函請金門縣地政局查明登記事項為空白之原委，俟金門縣政府提供資料後另案函復。陳桂樹再分別於103年2月11日、104年3月27日、104年8月17日具書件向工營中心、軍備局等機關陳情，以系爭土地遭占用（徵用）過程，陳請返還其遭徵用土地。其後，於104年9月11日正式依離島條例第9條第5項向南工處提出申請讓售系爭暫編土地，行政院則於104年9月17日以院授財產公字第10400275730號函（下稱104年9月17日函）核定撥用系爭土地予財政部關務署高雄關（下稱高雄關）。104年10月18日陳桂樹乃再具陳情書，陳請南工處、高雄關暫停撥用、點交程序。嗣於105年1月19日以陳情書致行政院，請督導所屬盡速辦理土地讓售作業，陳請行政院本於上級機關之職權，於105年2月底前函復明確處置作為。行政院於105年1月29日以院臺訴字第1050003796號函，以陳桂樹前揭陳情書是否依訴願法規定提起訴願之意未明。倘是，請陳明係對何機關之何行政處分不服，或何機關之不作為逕提訴願，載明訴願請求事項，並檢附原行政處分書影本。陳桂樹於105年2月15日向行政院提起訴願，請依訴願法第82條規定作成訴願決定，擇一應作為機關辦理其所請讓售系爭土地中關於暫編ＯＯ段1030-14地號，面積為694平方公尺之1筆土地（下稱系爭暫編土地）事宜。另被上訴人高雄關於105年3月24日以高普秘字第1051005991號函（下稱105年3月24日函）復陳桂樹，以系爭土地仍有公用之必要，歉難同意所請讓售，並副知行政院。陳桂樹乃於105年3月30日具陳情書表明對前揭高雄關105年3月24日函異議，並副知行政院、國產署、關務署。嗣陳桂樹於105年4月8日去世，而其繼承人蔡咸茂等5人（即本件上訴人）於105年5月18日聲明承受訴願。其後，行政院以被上訴人高雄關拒絕讓售系爭土地予陳桂樹之行為非行政處分，而以105年11月2日院臺訴字第1050182231號訴願決定書為「訴願不受理」之決定。上訴人乃依行政訴訟法第8條第1項提起一般給付訴訟。經臺北高等行政法院（下稱原審）判決駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張略以：㈠依離島條例第9條第5項規定及立法院經濟委員會102年10月28日台立經字第1024201614號函（下稱102年12月28日函）關於離島條例第9條條文修正草案之審查報告，系爭土地於40年代即係陳桂樹父親陳倚留傳之祖產，並作為農耕使用，惟於50年代遭金門防衛司令部擴建塔后軍米廠占用，陳桂樹無任何權利證明文件而得辦理土地總登記，始遭地政機關以系爭土地為無主土地代管期滿為由，逕行登記為國有，而金湖鎮公所及相關耆老均得證實系爭土地為陳桂樹所有，故陳桂樹為所有權人，上訴人為其繼承人，尚無疑問。㈡依離島條例第9條第5項規定及內政部104年5月29日內授中辦地字第1040418744號函釋（下稱內政部104年5月29日函釋）意旨，離島條例第9條第2項規定之「公用」，係指「公共建設」而言，始得申請撥用。又依國有財產法第38條規定，公共建設若為宿舍用途，尚不得申請撥用。
離島條例於103年1月8日修正後，陳桂樹早於103年2月11日及同年8月12日便向南工處就系爭土地申請讓售，均遭南工處以主管機關尚未提供讓售表格為由拒絕，嗣後南工處於104年2月始提出讓售申請之表格，陳桂樹於104年9月11日依據南工處所要求之表格提出申請，而被上訴人高雄關提出撥用之申請，係於104年9月17日始獲得行政院核定許可，於104年10月7日完成公用之撥用程序，均晚於上訴人申請讓售系爭土地之日期，故依據離島條例第9條第5項規定，南工處應將系爭土地讓售予上訴人。㈢被上訴人高雄關申請撥用之目的係作為「房舍」使用，不得作為申請撥用之範圍，依國有財產法第38條規定，被上訴人高雄關就系爭土地申請以「宿舍」用途申請撥用，屬重大明顯違法而無效或應予撤銷。又「房舍」使用，亦非屬「公共建設」，被上訴人高雄關不得依離島條例第9條第5項規定申請撥用。該規定係指無「公用」之情事，亦即屬於「已經使用」之程度，而內政部104年5月29日函認定「公用」係指「申請公用」，亦即屬於「尚未使用，只要申請即可」之程度，縱認被上訴人高雄關申請撥用合法且符合公共建設定義，申請撥用日期亦早於上訴人申請日（上訴人否認之），該函將「已經使用」階段往前延伸擴張至「申請公用」階段，限制人民申請讓售土地之權利，違反平等原則，已逾越立法原意及原法規範圍而違法無效。另離島條例第9條第5項係於103年1月8日修正通過為「公用」，被上訴人高雄關雖於103年12月11日申請公用，然並不符合「公用」之標準，嗣後內政部104年5月29日函公布改為「申請公用」，且南工處於104年2月始提供申請讓售之表格，使被上訴人高雄關從不符標準變為符合，以致於內政部104年5月29日函發布後，上訴人客觀上不可能再有申請讓售之機會，違反人民之信賴基礎，造成人民財產權基本權之侵害。㈣按金門縣政府於59年7月29日公文主旨及金湖鎮公所104年7月15日汀民字第104008014號證明書（下稱104年7月15日證明書）可證，上訴人申請讓售系爭暫編土地，符合離島條例第9條第5項規定之「非經有償徵收或價購」與「地上已有建物或墳墓等」要件，上訴人得向被上訴人高雄關或軍備局申請讓售等語，聲明請求判決被上訴人軍備局或高雄關應將系爭土地分割，並依101年4月16日複丈成果圖所示系爭暫編土地讓售予上訴人以應有部分各5分之1比例分別共有。
四、被上訴人高雄關答辯略以：㈠依離島條例第9條第5項規定，被上訴人撥用系爭土地之原因為「作為關務相關業務需用空間及職務宿舍使用」，係指作為緝毒犬訓練場、犬舍、犬隻訓練器材置放室及犬隊辦公室等公用用途，以執行金門小三通邊境通關業務，非僅作為員工之職務宿舍，且依內政部104年5月29日函說明二後段可知，亦非上訴人所稱僅限「公共建設」之需，始得辦理申撥。又被上訴人高雄關係依國有財產法第38條規定暨「國有非公用不動產撥供宿舍使用案件之處理原則」第2點第2款規定辦理申撥作業，並徵得主管機關財政部國有財產署（下稱國產署）同意後，再經行政院核定撥用，實符國有財產法相關撥用程序。㈡國有財產法第4條第2項規定明定公用財產分為「公務用財產」、「公共用財產」及「事業用財產」等3類，而內政部104年5月29日函所指公共建設係屬「公共用財產」，僅為公用財產之其中1類，公用之涵義非僅限公共建設之用途；然被上訴人高雄關向被上訴人軍備局撥用系爭土地及其地上建物作勤務宿舍、私貨倉庫及緝毒犬中心之公務用途使用，確符國有財產法第4條第2項公務用財產之定義。又該函釋亦載明機關如有「公共建設等」用地需要，得申辦撥用，非僅限於公共建設之用途始得申辦撥用。㈢系爭土地及其地上建物，目前確屬國有財產法第4條第2項所規定機關、辦公、作業及宿舍使用之「公用財產」，按該土地登記謄本之土地所有權部所載，其管理者係為高雄關，非為財政部國有財產局（現為國產署），確符國有財產法第11條及12條規定所指公用財產之定義。㈣南工處於104年9月30日召開系爭土地現勘協調會後，被上訴人高雄關方知上訴人有意申請讓售系爭土地，且工營中心嗣於104年11月6日以備工土獲字第1040012501號函轉上訴人「人民讓售申請書及說明書」予被上訴人高雄關，至104年11月10日方送達書面讓售申請書。惟系爭土地之申撥程序已完畢，被上訴人高雄關業為系爭土地及其土地上建築物之管理機關。再查，被上訴人高雄關收訖上訴人書面讓售申請日期（104年11月10日）確實晚於向財政部提出申撥日期（104年8月27日），甚至晚於行政院核定撥用日期（104年9月17日），且系爭土地及其土地上建築物，目前有規劃修建作前開所述之公用情形，故被上訴人高雄關無法同意上訴人之申請，並無違反離島條例第9條第5項規定等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回上訴人在原審之訴。
五、被上訴人軍備局答辯略以：㈠上訴人起訴時之系爭土地管理機關為被上訴人高雄關，上訴人向非主管機關之被上訴人軍備局提起本件訴訟，核屬當事人不適格，自應予以駁回。㈡系爭土地乃國有土地，此有金門縣政府地政局提出之43年（直條）土地登記薄之記載『國有土地』可資為憑。系爭土地早年之土地登記薄亦曾記載74年經無主土地代管期滿無人異議，並依土地法第57條規定收歸國有登記，足認系爭土地確實為國有土地並非陳桂樹所有。再依據59年塔后軍糧加工廠新建廠房青苗補償及領取補償費資料可知，軍方為新建塔后軍糧加工廠廠房，辦理補償之對象，並非僅有陳桂樹1人，而軍方對於「征用民地」之原土地所有權人，復有額外補償土地之費用明細，另觀塔后軍糧加工廠新建廠房征用民地損失青苗補償調查清冊，可證系爭土地當時自始就是國有土地，早年辦理青苗補償之標的，僅有補償陳桂樹之「水井」、「作物」、「廁所」，故陳桂樹並非系爭土地原所有權人，上訴人不得本於「原所有權人之繼承人」地位請求。陳桂樹早年雖於系爭土地上耕作，曾為該土地之原占有人，惟系爭土地於軍方青苗補償後，已轉由軍方占有使用，陳桂樹對系爭土地已無占有事實，即難認定為離島條例第9條第5項規定系爭土地之占有人。又縱認陳桂樹曾為系爭土地之原占有人，惟離島條例第9條第5項並無原占有人之繼承人得依該法請求讓售國有土地之相關規定，故上訴人依法即無權以「原占有人」之繼承人身分，請求讓售國有土地。㈢依離島條例第9條第5項規定，可知請求讓售國有土地，未經提出申請之程序，尚不得以該訴訟直接行使給付請求權。陳桂樹固然曾經於104年9月11日提出申請書請求讓售國有土地，惟依上訴人於原審106年5月10日主張「本件起訴日期是106年2月3日，也就是正式向被上訴人提起一般給付之訴的請求」云云，足見上訴人確實不曾依離島條例第9條第5項規定，檢附證明文件、提出申請書、會同勘查，上訴人亦不曾以其名義向行政機關提出請求而遭否准，足見其逕以一般給付訴訟請求讓售國有土地，即非法之所許。本件僅有陳桂樹申請讓售遭拒之答覆，而無上訴人申請讓售遭拒之答覆通知，上訴人逕行提起一般給付訴訟，即屬無據。㈣陳桂樹係於104年9月11日提出讓售系爭土地之申請，惟於其提出申請前，被上訴人高雄關於103年12月11日即已申請撥用系爭土地，經工營中心於104年1月14日備工土管字第1040000470號函同意辦理撥用，並奉行政院104年9月17日函核准撥用在案。從而，被上訴人高雄關於103年12月11日即已申請撥用系爭土地，顯然早於陳桂樹之讓售申請，所謂「依法申請撥用」，應包括公務機關已表明欲依法申請撥用以供公務用或公共使用之意思，並經土地管理機關同意之情形，以避免因雙方協調細節曠日廢時或公文流程延宕等因素，導致仍有供公務用或公共使用必要之土地，僅因延宕提出正式申請撥用之公文，而發生先准予讓售後，又需再次辦理徵收、協議價購之不合理情形，是系爭土地業於行政院准予撥用並非無公用情形。況上訴人起訴時，系爭土地業已無償撥用予被上訴人高雄關，作為關務相關業務需用空間及職務宿舍使用，不符合離島條例第9條第5項規定，被上訴人高雄關發函通知否准上訴人所請，於法並無不合等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回上訴人在原審之訴。
六、原判決駁回上訴人在原審之訴，係略以：㈠上訴人之父即被繼承人陳桂樹前以金湖鎮湖字57885地號（嗣辦理地籍總歸戶更正段名地號為ＯＯ段1030地號暫編ＯＯ段1030-14地號之土地，即系爭暫編土地，亦即上訴人請求移轉登記之土地）係其先父留傳祖產，系爭暫編土地於實施戰地政務之50年代前遭金門防衛司令部擴建塔后軍米廠占用，59年塔后軍糧加工廠新建廠房青苗補償就征用民地損失加以補償，而塔后軍糧加工廠新建廠房征用民地損失青苗補償調查清冊，陳桂樹原拒絕領取青苗補償，軍方依法將補償費提存法院，60年間陳桂樹領取3,628.28元。70年金門縣政府合併相關占用土地，土地登記簿僅標示部登載資料，所有權部無紀錄。依被上訴人軍備局提出之59年間金門縣政府函及所附之補償清冊上記載，上訴人於59年間補償調查清冊上載明，系爭暫編土地（面積864平方公尺）之業主姓名為「國有」（相較於同次征用面積282部分業主為第三人陳行周），而陳桂樹經提出之金額包括青苗償費、土地改良費、水井1口、補助費等合計3,628.28元。而依據系爭土地之土地登記簿記載70年9月16日始因地籍圖重測而登記（70年重測公告另分割出湖57885-1地號及合併等）所有權人為中華民國政府，管理機關為金門縣政府。於70年之前，未見有其他之土地登記資料。
另74年12月20日，則以「無主土地代管期滿依法逕行登記」之原因為登記。至系爭土地面積登記面積則為66公畝89平方公尺。㈡離島條例第9條第5項規定，僅原土地所有人「或」其繼承人等得請求機關計價讓售，上訴人是以原土地所有權人陳桂樹之繼承人身分請求計價讓售系爭暫編土地，並非以原土地所有權人即被繼承人陳桂樹身分，以繼承方式概括承受被繼承人陳桂樹生前已向被上訴人（軍備局）「請求計價讓售」之程序及其權利，又陳桂樹生前所為之陳情（或請求）行政程序，業經循序提起訴願而遭決定不受理確定，同時上訴人於訴願決定前，已承受訴願程序，因此上訴人主張概括承受被繼承人陳桂樹生前向被上訴人等之請求，即因不受理訴願程序而終結。而上訴人以本人名義並依離島條例第9條第5項（原土地所有人或其）繼承人身分提起一般給付之訴，因此系爭土地於上訴人請求時，尚未移為「公用」云云，自不足採。再查，所謂應繼分係指各繼承人對於遺產上之一切權利義務所得繼承之比例，並非就個別遺產得依其比例行使權利。而離島條例第9條第5項規定，原土地所有人「或其繼承人」得申請購回其土地，故繼承人此項權利係由法律所明定，故非遺產之範圍，法務部105年7月6日法律字第10503510360號函（下稱105年7月6日函）亦採相同見解。上訴人以繼承人身分為本件請求權利，乃是由法律所明定，非遺產範圍，故上訴人主張將系爭土地被繼承人陳桂樹生前於104年9月17日已經行使「公法上買回權」（按計價讓售權），並由上訴人予以繼承為本件請求云云，顯然將離島條例第9條第5項法律明文規定之權利誤解為被繼承之遺產一部分而概括繼承（即被繼承人陳桂樹之公法上請求權），即對上開法令有嚴重誤解，核無足採。況陳桂樹之陳情（請求）案件亦經上訴人承受訴願程序後，決定不受理而終結確定。㈢次按離島條例第9條第5項規定所謂「繼承人」究指「各繼承人」或「全體繼承人」，固不清楚，然無論是「各繼承人」或「全體繼承人」申請計價購回，要皆以繼承發生即被繼承人死亡時，始發生上開計價讓售權利，因此本件被繼承人死亡時為105年4月8日，而系爭暫編土地早經為被上訴人高雄關規劃為公用，因此上訴人主張繼承被繼承人云云，並無理由。而依上訴人之聲明可知，上訴人係主張離島條例第9條第5項規定為法律明文規定繼承人之權利，然其事實理由又主張為被繼承人陳桂樹非遺產之一部分（即上訴人主張公法上之請求權予以繼承），顯然互有矛盾而不足採。再按繼承人對被繼承人之遺產若概括繼承後乃公同共有，遺產屬土地之不動產部分應經分割方能登記為分別共有。依上訴人聲明請求被上訴人讓售上訴人應有部分各5分之1，顯亦確定其主張離島條例第9條第5項規定之「繼承人」為法律上特別規定之權利，與遺產無涉，然其聲明內容竟反於其陳述，且經原審一再闡明仍確定其聲明不更改，除原審業已盡闡明之責外，上訴人此部分聲明陳述之主張顯然互有矛盾而不足採。再退步言，系爭暫編土地，原由被上訴人軍備局（下屬單位）使用，而被上訴人高雄關103年11月12日函被上訴人軍備局請其同意將系爭土地（含系爭暫編土地）移撥公用，被上訴人軍備局同意並報行政院同意後移撥等過程觀之，上訴人請求移撥之系爭土地始終未出現「無公用」情況。㈣被上訴人軍備局提出之59年間金門縣政府函及所附之補償清冊，其上明確記載，上訴人主張之系爭暫編土地之土地所有權人即業主為「國有」，相較於同一補償清冊之同頁，282部分業主即補償之土地所有權人為第三人陳行周，即該次補償案，業經對當時認定地主部分支付補償費，並非無償「沒收」。上訴人雖提出金湖鎮公所104年7月15日證明書主張該證明書證明上訴人之被繼承人陳桂樹為系爭暫編土地所有權人云云。然查有關系爭暫編土地，上訴人並非所有權人，金湖鎮公所未提出任何證據僅應被繼承人陳桂樹之主張或申請，逕就非其權責（徵收補償及土地登記）且距證明書55年以上系爭土地所有權歸屬為認定，而證明書記載又與原審前述確切文書證據不符，自不能認上開證明書此部分與事實相符，因此上訴人此部分證據，核不能為其有利之認定。又系爭暫編土地為國有已經確定，因此上訴人聲請傳喚證人陳溢財，因本件事證已明，核無必要。且土地不動產所有權屬乃採登記公示制度，並非其他如占有權可得用證明書等直接證明，而上訴人以證人陳溢財證明55年以前之系爭暫編土地為其被繼承人陳桂樹所有，亦難認屬證人可得證明之事。又陳桂樹並非系爭土地之原所有權人，則上訴人不論是本於陳桂樹或其繼承人身分為本件請求，即無所據。況縱認上訴人主張陳桂樹係占有系爭暫編土地之占有人，然亦與離島條例第9條第5項之要件不合。本件系爭暫編土地於上訴人提起本件一般給付之訴時已為「公用」，且上訴人復不能證明系爭土地為被繼承人陳桂樹所有，故不符合離島條例第9條第5項請求計價讓售之要件等語，為其論據。
七、上訴意旨略謂：㈠依離島條例第9條第5項規定，具有「原土地所有人」、「土地所有人之繼承人」或「占有人」此三種主體之一並符合相關構成要件者，即得向主管機關申請土地讓售，屬法所明定之公法上權利，均得為繼承。原判決所引之法務部105年7月6日函，係為釐清「土地所有人之繼承人」權利來源性質，原判決竟混淆為三種主體此公法上權利均不得繼承，適用法規顯有不當。又上訴人於原審既以繼承「所有人」、繼承「占有人」及「繼承人」之主體，依離島條例第9條第5項請求讓售系爭土地之公法上權利為主張，並未限於以「繼承人」為限而排除其他，則原判決既已肯認陳桂樹於104年9月17日申請讓售，已經行使公法上買回權，且原判決亦肯認系爭土地於104年10月14日始經被上訴人軍備局撥用予被上訴人高雄關完畢，證實陳桂樹行使申請讓售之公法上請求權早於被上訴人高雄關申請撥為公用之日期，則依離島條例第9條第5項規定，被上訴人軍備局或高雄關自應將系爭暫編土地讓售予上訴人，故原判決認定事實適用法律均有重大違誤。㈡依立法院經濟委員會102年10月28日函關於離島條例第9條條文修正草案之審查報告，可知因自38年實施戒嚴至81年終止戰地政務期間，金門縣內之私有土地高達2分之1遭到軍方占用及逕行登記，為保障原土地所有人之權利，而訂定離島條例讓原所有人或占用人得申請讓售，而且考量國有土地無論是國有占用或登記為國有，均可能原為人民所有，而放寬認定得以「地上建物」作為證明土地為其所有即可，尚不以私人占有或登記私人所有為必要。上訴人已提供當年時空背景系爭土地遭到侵占之過程，亦有金湖鎮公所之官方證明書，得證實土地及建物均為陳桂樹所有，更有當年耆老願意作證，均得證實系爭土地上之建物及土地為上訴人所有卻遭到軍方侵占之事實，然而原判決卻無視於離島條例訂定之立法目的及離島條例第9條第5項放寬之規定，仍以系爭土地登記為「國有」為原因，原判決適用法規不當。又依104年9月7日修正發布之金門縣政府受理離島建設條例第9條第5項公有土地讓售作業審查要點第5點，未登記建物得以鄉鎮公所依據會勘、經勘查認定小組認定出具核發之證明文件、村（里）長出具之證明書或土地所在地2人以上四鄰證明，作為離島條例第9條第5項規定「地上已有建物足資證明其所有者」要件之證明文件，而金湖鎮公所104年7月15日證明書，顯有證明系爭土地原屬陳桂樹之效力，然原判決逕認上開證明書不具證明系爭土地所有權歸屬之效力，顯有適用離島條例第9條第5項規定不當之違誤。該證明書已清楚載明系爭土地為陳桂樹所有，而陳溢財等人具保證明「土地建物及1口井」係屬陳桂樹所有之文字，對於是否包含系爭土地亦屬陳桂樹所有，雖非無疑義，然上訴人既已聲請傳喚陳溢財為證人，原判決卻未對此有利於上訴人之事項加以調查，有判決不備理由之違法。㈢系爭土地之地號為「湖字第57885地號土地」，而原判決認定事實最關鍵之基礎證據即為金湖鎮公所59年之補償調查清冊，然而該文件所載之地號為「湖字第57886地號土地」，並非系爭土地，原判決竟援引錯誤以「湖字第57886地號土地」為國有，而誤認為系爭土地「湖字第57885地號土地」為國有，不採真正金門縣政府關於「湖字第57885地號土地」之土地登記簿記載為無主土地，進而認定上訴人非土地所有人，其認定事實適用證據顯有嚴重錯誤。再者，原判決先以金湖鎮公所59年所提供之文件認定為國有，卻漏未審酌金門縣政府74年所提供之土地登記簿認定為無主土地，原判決認定事實已與客觀土地登記簿不符，且金湖鎮公所文件登載何以較金門縣政府之土地登記簿更有公信力，又金門縣政府土地登記簿所明確登載之內容且為兩造不爭執之事實，何以不予採用，原判決漏未說明，顯有判決不備理由之違法。原判決甚至以金湖鎮公所59年之文件，作為否認金湖鎮公所104年之文件，何以同一單位之前一文件可採、後一文件卻不可採，原判決未載明理由，亦有判決不備理由之違法。末按金湖鎮公所59年記載系爭土地為國有之紙張上，尚無任何官方用印、亦無連續性，被上訴人迄今未能舉出該文件之正本，原判決何以採用登記制度較不完善時之文件，卻不採用登記制度較為完善且有證人證實時之文件，此等原判決均漏未調查及說明，均有發回原審再為調查之必要。㈣原判決既以金湖鎮公所之59年文件認定陳桂樹非土地所有人，又同時以上開文件認定陳桂樹系爭土地已經獲得補償，而非無償佔用，兩者客觀上邏輯不通，自相矛盾，原判決之認定顯已違反論理法則及經驗法則。又離島條例第9條第5項規定之適用構成要件眾多，原判決僅處理其中之「主體要件」及「未經徵收補償」，而就「無公用要件」完全漏未載明理由及調查，而「無公用要件」構成與否就原判決結果顯有影響，原判決顯有判決不備理由之當然違法等語，並聲明請求原判決廢棄；被上訴人軍備局或高雄關應將系爭土地分割，並依101年4月16日複丈成果圖所示系爭暫編土地讓售予上訴人以應有部分各5分之1比例分別共有。
八、本院查：
(一)按「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。」為行政訴訟法第125條所明定。我國行政訴訟有撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟及一般給付訴訟等不同類型，而訴訟種類之選擇，攸關人民得否在一次訴訟中達到請求法院保護其權利之目的，縱使受有專業訓練之人亦難保能正確的選擇訴訟種類，故遇有當事人於事實及法律上之陳述未明瞭或不完足之處，或訴訟種類選擇錯誤時，均應由審判長行使行政訴訟法第125條第3項規定之闡明權。
(二)次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第5條第2項、第8條第1項分別定有明文。可知，課予義務訴訟與一般給付訴訟固皆為實現公法上給付請求權而設，而人民依法申請中央或地方機關作成一定內容之行政處分而經駁回者，應依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟；如係請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，包括作為、不作為或容忍，則應依同法第8條第1項規定提起一般給付訴訟。而一般給付訴訟與課予義務訴訟於本質上應互為非可兩立之訴訟類型，此即所謂公法上之給付請求權事件，依事件性質應提起課予義務訴訟者，恆無提起一般給付訴訟之可能及必要，僅非屬課予義務訴訟救濟之範疇者，始可能歸入一般給付訴訟之適用對象。又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。
(三)再按現行（即103年1月8日修正）離島條例第1條規定：「為推動離島開發建設，健全產業發展，維護自然生態環境，保存文化特色，改善生活品質，增進居民福利，特制定本條例；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第9條第1項、第5項規定：「（第1項）本條例適用之地區，於實施戰地政務終止前，或實施戰地政務期間被占用於終止後，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地，土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，最遲應於本條例中華民國102年12月20日修正施行之日起2年內全數公告；原土地所有人或其繼承人並得於公告之日起5年內，向該管土地管理機關申請按收件日當年度公告地價計算之地價購回其土地。但徵收、價購或徵購之價額超出該計算所得之地價時，應照原徵收、價購或徵購之價額購回。……（第5項）金門地區土地，非經有償徵收或價購等程序登記為公有，於實施戰地政務終止前，其地上已有建物或墳墓等足資證明其所有者，原土地所有人或其繼承人或占有人得於本條例中華民國102年12月20日修正施行之日起5年內檢附相關證明文件申請土地管理機關會同地政機關勘查，經確認屬實且無公用之情形者，得就其建物、墳墓所在位置核算面積，並按申請收件日當年度公告地價計價讓售其土地。」而由前揭離島條例第1條規定可知，其立法目的既在於推動離島開發建設，增進居民福利，則該條例規定即為達成前揭行政目的而規定，核其性質應屬追求公共利益而制定之公法，故土地管理機關依該條例第9條規定所為之讓售公有地行為，自非國家立於準私人地位為私法上之行為，如遇有爭議，自應循行政爭訟程序處理。又前揭離島條例第9條第1項規定與第5項規定之不同處在於，第1項所規定之土地，係因原土地所有人曾因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地，而因土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用，故法律乃賦予由原土地所有人或其繼承人得於一定期間內，向該管土地管理機關申請按收件日當年度公告地價計算之地價購回其土地。故依此可知，該項所規範之土地，原來應屬原土地所有人所有，然因故遭徵收、價購或徵購後登記為公有。是以法律乃賦予由原土地所有人或繼承人得以行使公法上買回權，買回其原有之土地。而第5項之規定則為金門地區之土地，並非經有償徵收或價購等程序登記為公有，然因於實施戰地政務終止前，該土地上已有建物或墳墓可資證明為其所有者，准由原土地所有人或其繼承人或占有人得於一定期間內檢附相關證明文件申請土地管理機關會同地政機關勘查，經確認屬實且無公用之情形者，得就其建物、墳墓所在位置核算面積，並按申請收件日當年度公告地價計價讓售其土地。亦即在前揭規定之一定審核條件下，由該土地管理機關予以審核認定後，始決定是否將該一定範圍之土地予人民價購。而為利於行政審核，金門縣政府亦因此發布金門縣政府受理離島條例第9條第5項公有土地讓售作業審查要點以資辦理讓售範圍之認定、讓售對象之認定及相關文件之審核。是以，有關讓售範圍、對象等猶須經受理之土地管理機關就一定事項經過審核後，始作成是否授與人民利益之決定，自屬對於具體決定所為之行政處分，受處分人如有不服，應循序提起訴願及行政訴訟，以資救濟。
(四)查本件上訴人之父即被繼承人陳桂樹前以系爭土地為其先父留傳祖產，該土地於實施戰地政務之50年代前遭金門防衛司令部擴建塔后軍米廠占用，59年塔后軍糧加工廠新建廠房青苗補償就征用民地損失加以補償，而塔后軍糧加工廠新建廠房征用民地損失青苗補償調查清冊，陳桂樹原拒領取青苗補償費，軍方依法將補償費提存法院，60年間陳桂樹領取3,62
8.28元。70年代金門縣政府合併相關占用土地，土地登記簿僅標示部登載資料，所有權部無紀錄。陳桂樹迭自102年12月間起，陸續陳請工營中心、南工處、軍備局等請求釐清系爭土地範圍及返還系爭土地。迨103年3月6日，工營中心函復陳桂樹之陳情，以依離島條例第9條第5項規定，應由申請人檢附相關證明文件申請土地管理機關會同地政機關勘查辦理。其間，被上訴人高雄關向南工處申請撥用系爭土地，迨104年3月間起，陳桂樹乃再以陳情書致軍備局、工營中心陳請歸還系爭土地。嗣陳桂樹於104年9月11日依據104年9月7日修正發布之「金門縣政府受理離島建設條例第9條第5項公有土地讓售作業審查要點」規定，檢附離島條例第9條第5項公有土地讓售申請書向被上訴人軍備局申請讓售系爭暫編土地。而於同年9月17日，行政院以104年9月17日函核定系爭土地撥用予被上訴人高雄關。陳桂樹乃續以陳情書請南工處、高雄關暫停撥用、點交程序，其後陳桂樹再向行政院、工營中心、南工處、高雄關等陳情。嗣被上訴人高雄關以105年2月3日函覆陳桂樹，陳桂樹乃於105年2月15日向行政院提起訴願，請依訴願法第82條規定作成訴願決定，擇由應作為機關辦理讓售土地事宜。其後，被上訴人高雄關以105年3月24日函拒絕陳桂樹讓售系爭土地之申請。陳桂樹乃於105年3月30日具陳情書表明對高雄關105年3月24日函異議，並副知行政院、國產署、關務署。在訴願程序中，陳桂樹於105年4月8日死亡，乃由陳桂樹之繼承人即上訴人承受訴願。迨105年11月2日行政院以被上訴人高雄關拒絕讓售系爭土地予陳桂樹之行為非行政處分而為訴願不受理決定。其後，上訴人於106年2月7日向原審提起本件一般給付訴訟等情，為原審依法確定之事實（參見原判決第15～22頁）。據上，本件上訴人之被繼承人陳桂樹迭自102年12月間起就對於系爭土地（包括系爭暫編土地）有申請讓售之爭議，而其間（原因發生日期為104年9月17日）該土地之管理機關由軍備局變更為高雄關（參見原審卷第396頁）。嗣遭被上訴人高雄關即當時該土地之管理機關以105年3月24日函予以拒絕之回覆，觀諸該函性質，自應屬就上訴人之被繼承人陳桂樹所為申請讓售乙事予以否准所為之決定，其性質應為否准處分性質，受處分人自應提起訴願以資救濟，且該受處分人陳桂樹亦於105年3月30日具陳情書表明異議之旨，應認其已明確對前揭處分有不服之表示。又被上訴人高雄關前揭處分既否准上訴人之被繼承人陳桂樹所請，則上訴人乃無承受其買受請求權而得據以直接向法院提起給付訴訟之可能。茲據上訴人於原審審理時表明係繼承原所有人陳桂樹與被上訴人等間已發生的公法上買回關係提起本件訴訟、無論陳桂樹是否為原土地所有權人或占有人，上訴人皆認為於104年9月11日（原判決誤載為17日）已經行使公法上買回權，故無論陳桂樹是否為原土地所有權人或占有人，上訴人可以繼承此公法上買回關係等語（參見原審卷第450、451頁）；復參以上訴人之被繼承人陳桂樹原向行政院提起訴願，經該訴願決定書為「訴願不受理」之決定，而在該理由內略載「……又縱認陳桂樹105年3月30日陳情書有不服高雄關105年3月24日函提起訴願之意，參諸高雄高等行政法院91年度訴字第683號及最高行政法院102年度判字第328號判決意旨，土地管轄機關對於申請讓售公地案所為准否之答覆，性質僅為單純之事實通知，非屬行政程序法第92條及訴願法第3條定義之行政處分，應依行政訴訟法第8條第1項規定逕向行政法院提起一般給付訴訟，亦非屬救濟事項……」等情（參見原審卷第45頁），然本件上訴人係以離島條例第9條第5項為申請讓售系爭暫編土地，該情形核與前揭訴願不受理決定所引高雄高等行政法院判決及本院判決之具體情形並不相同，則當事人即有可能因而誤認本件應提起一般給付訴訟，而致其訴訟類型選擇錯誤。是在此情形下，原審審判長尤應盡闡明義務，告知當事人，而令其得以有更正其聲明之機會，惟原審並未盡闡明此項訴訟類型之義務，遽以上訴人所聲明之一般給付訴訟之聲明為判決，即嫌速斷，亦有違闡明義務，而有判決不適用法規之違誤。
(五)又按訴願法第4條規定：「訴願之管轄如左：……不服中央各部、會、行、處、局、署所屬機關之行政處分者，向各部、會、行、處、局、署提起訴願。不服中央各部、會、行、處、局、署之行政處分者，向主管院提起訴願。……」第12條規定：「（第1項）數機關於管轄權有爭議或因管轄不明致不能辨明有管轄權之機關者，由其共同之直接上級機關確定之。（第2項）無管轄權之機關就訴願所為決定，其上級機關應依職權或依申請撤銷之，並命移送於有管轄權之機關。」第13條規定：「原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準。但上級機關本於法定職權所為之行政處分，交由下級機關執行者，以該上級機關為原行政處分機關。」第61條規定：「（第1項）訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。（第2項）前項收受之機關應於10日內將該事件移送於原行政處分機關，並通知訴願人。」是不服行政機關所為之處分而提起訴願時，除法律另有規定依其業務監督定之者從其規定外，應依前揭訴願法規定，決定受理訴願之機關。又訴願管轄有無錯誤，為行政法院依職權應調查之事項，法院如認定訴訟事件之訴願決定管轄錯誤，原告縱未指摘，法院亦得為撤銷訴願決定之判決。再者，依離島條例第9條第5項規定可知，受理申請讓售之行政機關乃為土地管理機關。參諸依原判決認定事實可知，本件上訴人被繼承人陳桂樹於申請期間，系爭土地（包括系爭暫編土地）之土地管理機關已由軍備局變更為高雄關。且被上訴人高雄關亦就陳桂樹所為讓售系爭暫編土地之申請，以105年3月24日函予以否准，則該否准函之原處分機關既為被上訴人高雄關，則如對該處分不服，其訴願機關應為其上級機關即財政部。而陳桂樹固誤向非訴願管轄機關行政院提起訴願，惟依訴願法第61條規定可知，如誤向非訴願管轄機關提起訴願，乃應移由正確訴願機關辦理始為正辦，行政院卻自為訴願不受理決定，其管轄機關亦有違訴願法第61條之違誤。且查，依卷內資料顯示，本件訴願決定乃於105年11月9日寄存送達於訴願代表人陳兆璇（參見訴願不得閱覽卷第6頁），經10日發生送達效力（訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第73條第3項），及加計該受送達人因住金門縣金湖鎮之在途期間為30日，上訴人向原審起訴日期為106年2月7日，則本件仍在得提起課予義務訴訟之2個月期間內，乃原審未予究明，逕認上訴人之被繼承人陳桂樹之陳情（請求）案件經上訴人承受訴願後，決定不受理而終結確定等情（參見原判決第24頁），亦有判決違背法令之違誤。
(六)從而，上訴人就本件依離島條例第9條第5項規定提起申請讓售系爭暫編土地之訴訟，因該訴訟性質應係課予義務訴訟。揆諸前揭規定及說明，本應由審判長行使闡明權，使當事人得有轉換為課予義務訴訟的正確訴之聲明及完整課予義務訴訟之機會，並使當事人為事實上及法律上適當完全之陳述及辯論；惟原審審判長疏未為闡明，給予上訴人正確選擇訴訟類型之機會，即遽依上訴人所請，依一般給付訴訟之聲明予以判決，自與行政訴訟法第125條規定意旨有違。又本件經上訴人之被繼承人陳桂樹提出申請後，陳桂樹復向行政院提起訴願，惟陳桂樹在該訴願程序中死亡，而由上訴人承受訴願。是本件業已提起訴願，惟於申請期間，該請求讓售土地之管理機關由被上訴人軍備局變更為被上訴人高雄關，則原處分機關應為被上訴人高雄關，本件訴願由行政院自為管轄機關作成訴願決定，即屬於法不合。再者，上訴人除向本件權責機關被上訴人高雄關提起請求讓售系爭暫編土地訴訟外；復以被上訴人軍備局為被告提起本件選擇合併之訴，其真意為何？亦應由原審於發回後一併查明。
(七)綜上所述，原判決既有上開可議之處，上訴意旨雖未指摘及此，仍應認上訴為有理由，應將原判決廢棄。茲因本件尚待闡明正確的訴之聲明，且經闡明後其訴有無理由尚有未明，有由原審調查審認之必要，爰將原判決廢棄，發回原審，另為妥適之裁判。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新法官 程 怡 怡法官 張 國 勳法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
書記官 蔡 健 忠