最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第752號上 訴 人 胡天賜被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 盧秀燕訴訟代理人 陳漢洲 律師
柯瑞源 律師
參 加 人 臺中市中科經貿自辦市地重劃區重劃會代 表 人 陳重熙訴訟代理人 蔡本勇 律師上列當事人間市地重劃事件，上訴人對於中華民國107年4月18日臺中高等行政法院106年度訴更一字第20號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、鑫新平自辦市地重劃區（後更名為臺中市中科經貿自辦市地重劃區，下稱系爭重劃區）坐落於臺中市整體開發地區單元八，依被上訴人民國93年6月15日府工都字第0930091958號函公布「變更臺中市都市計畫主要計畫（不包括大坑風景區）（第三次通盤檢討）（有關計畫圖、第十二期重劃區、部分體二用地、後期發展區部分）案」有關計畫書中第八章整體開發地區（原後期發展區部分）變更第三節第貳點變更內容三、本計畫整體開發地區發展優先次序原則第1項規定：「優先獎勵土地所有權人彙整開發意願，經各該開發單元範圍內私有土地所有權人1/2以上，及其土地總面積超過範圍內私有土地總面積1/2同意者，得向臺中市政府申請由該府代為擬定細部計畫，以自辦市地重劃方式開發；擬定細部計畫所需費用得列入重劃共同負擔。」嗣被上訴人以95年11月13日府地劃字第0950234341號函及95年11月15日府地劃字第0950240068號函核准李錦佃等發起人成立系爭重劃區籌備會，該籌備會於95年12月8日將同意辦理細部計畫及重劃之同意書送達被上訴人。該籌備會另於96年10月22日依修正前獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（下稱獎勵重劃辦法）第20條規定，以鑫新平字第008號函申請被上訴人核定鑫新平重劃區範圍及重劃區名稱，被上訴人乃以97年1月22日府地劃字第0970016303號函（下稱原處分1）核定：「……說明：……二茲核定本重劃區（整體開發區單元八）範圍，除鑫新平社區須以都市更新方式開發外，其餘範圍界線如細部計畫草案說明書所述……，並核定重劃區名稱為『鑫新平自辦市地重劃區』。」經被上訴人核算全區內同意辦理都市計畫細部計畫及參加重劃之私有土地所有權人人數為967人、同意人數占全區私有土地所有權人數53.51％、同意面積為33.7640公頃、同意面積占全區私有土地面積54.61％，已達前揭「變更臺中市都市計畫主要計畫（不包括大坑風景區）（第三次通盤檢討）（有關計畫圖、第十二期重劃區、部分體二用地、後期發展區部分）案」有關計畫書中整體開發地區（原後期發展區部分）案中，整體開發地區發展優先次序原則第1項規定，被上訴人乃應系爭重劃區籌備會申請代為擬定「臺中市都市計畫（整體開發區單元八）細部計畫」草案，經依程序辦理公開展覽及辦理公開展覽說明會及提交臺中市都市計畫委員會決議後，被上訴人以97年9月8日府都計字第0970205246號公告「擬定臺中市都市計畫（整體開發地區單元八）細部計畫案」計畫書、圖，並自發布日起實施。97年11月6日及12月8日系爭重劃區籌備會以鑫新平字第040號及鑫新平字第42號函檢附該單元內土地清冊、土地所有權人同意參加重劃之同意書清冊、土地所有權人意見分析統計表、徵求土地所有權人等清冊，申請被上訴人核定該單元之重劃計畫書，並更名為「臺中市中科經貿自辦市地重劃區」。經被上訴人書面審核該重劃區取得區內私有土地所有權人半數以上及其所有面積半數以上之同意，認為符合平均地權條例第58條之規定，乃以97年12月19日府地劃字第0970298342號函（下稱原處分2）核定重劃計畫書，交由系爭重劃區籌備會於98年3月10日起至98年4月9日止公告重劃計畫書，嗣於98年5月22日假臺中市北屯區公所召開第1次會員大會，選出理、監事成立臺中市中科經貿自辦市地重劃區重劃會，上開會議紀錄並報經被上訴人以98年6月10日府地劃字第0980140854號函予以核定。上訴人之被繼承人陳絹（下稱被繼承人）不服被上訴人核定臺中市中科經貿自辦市地重劃案（下稱系爭重劃案），於98年6月6日提起訴願，經遭決定駁回，遂提起行政訴訟，原審法院認該撤銷訴訟之結果，第三人即臺中市中科經貿自辦市地重劃區重劃會之權利或法律上利益將受損害，因於99年11月15日以裁定依職權命其獨立參加被上訴人之訴訟。嗣原審法院以99年度訴字第125號判決（下稱前審判決）駁回陳絹之訴。陳絹不服，提起上訴，經本院100年度判字第1790號判決（下稱原確定判決）駁回確定。
陳絹於本院100年10月13日判決當日死亡，上訴人依法聲請司法院解釋，經司法院作成釋字第739號解釋後，上訴人提起再審之訴，經本院106年度判字第515號判決（下稱再審判決）以原確定判決所適用之法令（修正前獎勵重劃辦法第8條第1項、第9條第3款、第6款、第20條第1項、第26條第1項），既經宣告為違憲，且上訴人為司法院釋字第739號解釋之聲請人，其再審之訴為有理由，爰將原確定判決廢棄，回復至本件上訴審程序，並以本院重行審理結果，前審判決逕行適用經上開宣告為違憲之修正前同辦法規定，認訴願決定及原處分1、2均無違誤，而駁回上訴人之訴，未及審酌修正後之獎勵重劃辦法相關規定，前審判決自屬違背法令，而應予一併廢棄等情，判決前審判決及原確定判決均廢棄，發回原審法院更為審理。嗣經原判決駁回上訴人之訴，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人既於核定系爭重劃計畫書前，即發現「計有809人疑似以小面積土地移轉共有，增加人數，藉以操控同意或不同意之人數面積比例，掌控重劃業務之進行」之情形，為求保障重劃區內土地所有權人權益，應依據行政程序法第102條所規定，在為原處分1、2前給予相關利害關係人對前揭事項有陳述意見機會。惟被上訴人於發現後，未事先自為審查，亦不依法通知利害關係人表示意見，事後更諉稱私法自治卸責，可證其所踐行之行政程序於法有違。又依被上訴人於102年3月22日所製作之原臺中市整體開發區自辦市地重劃各單元及公辦第13、14期違失情節專案報告（下稱系爭報告）第21頁、第22頁記載，明白承認該機關承辦人員於核定系爭重劃計畫書一案前，即發現「以小面積土地移轉共有，增加人數，藉以操控同意或不同意之人數面積比例，掌控重劃業務之進行」之違失情節。故被上訴人就重劃區內私有土地所有權人是否過半，應為實質審查，如未為實質審查，原處分1、2即屬違法，則被上訴人應說明其發現上開違失情節，究竟曾做何種處置？此種情形是否符合獎勵重劃辦法第25條之規定？惟被上訴人於事前即知此種明顯有違常情之情，竟置之不理而逕予核准，顯有違法之處。（二）上訴人於102年以前之唯一住所係設籍於系爭重劃區土地上之建物（臺中市○○區○○里○鄰○○路○○○巷○○○○號）。故被上訴人所進行之系爭都市重劃程序，係涉及上訴人之居住權。而上訴人於重劃前有土地170平方公尺，並於其上有一面積96平方公尺之建物，所適用之地價稅為自用住宅之稅率（千分之2）。經被上訴人以原處分1及原處分2核定相關市地重劃計畫後，上訴人僅分得85平方公尺土地，房屋拆遷補償費為新臺幣（下同）77萬6,446元，另給予拆遷補償費46萬5,880元，共計124萬2,346元。而自105年起，所適用之地價稅為一般土地之稅率（千分之10）。就上訴人所受分配利益與「重劃區內得重建同一建物之基本條件」間之差額及所另受之損害：(1)土地部分：受分配面積差距最小建築面積（140平方公尺）55平方公尺，以上訴人請求時之市價為基準計算損害總額為969萬元；(2)建物部分：上訴人如欲重建一與原建築面積（30坪）相當之建物，需花費300萬元，與所領得之拆遷補償費差距為175萬7,654元。(3)地價稅部分：上訴人重建完成前，因所領得之土地係以一般土地計算地價稅，高於重建完成之適用自用住宅之地價稅5倍，自105年起每年稅額差距為2萬1,898元。如經原審判准被上訴人給付，並於107年間取得賠償金後開始建築，預計於110年始能完成建築而適用自用住宅稅率，故預計損失之地價稅總額為13萬1千元。綜上，上訴人實際所受分配利益與「重劃區內得重建同一建物之基本條件」間之差額共計1,144萬7,654元，上開金額加上上訴人所受損害即新增地價稅13萬1千元，總額為1,157萬8,654元。請原審於判決時，能同時准予被上訴人賠償上訴人因行政處分違法所受之上開損害等語，聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分1、2。
三、被上訴人則以：（一）依行為時即95年6月22日修正獎勵重劃辦法第9條規定，本件被上訴人做成原處分1、2之處分相對人為籌備會，而非每一土地所有權人，無需依行政程序法第102條通知上訴人陳述意見。又依行政程序法第114條第1項、第2項規定，縱認被上訴人辦理市地重劃業務應給予每一位土地所有權人陳述意見之機會，業已於籌備會98年2月27日函、上訴人98年6月6日提起訴願陳述意見時而補正。又依市地重劃實施辦法第15條、行為時獎勵重劃辦法第3條第2項及第25條第2項規定，在籌備會成立日前取得土地所有權者，依法均應計入土地所有權人人數，不受面積之限制，被上訴人計算人數應依上開規定為之，並無任意裁量之空間。又依土地法第34條規定，若無法院判決撤銷登記，被上訴人並無權限否認土地登記簿上所有權人之記載。上訴人主張部分所有權人持有面積過小，其取得係屬不法，計入土地所有權人人數對上訴人不利等語，然此為上訴人之臆測，並無實據。其所援引被上訴人所屬地政局專案報告並未認定有不法取得土地所有權，僅是提示注意小面積土地所有權人是否納計人數應依行為時法令決定，並沒有將不應計入者納入計算。被上訴人不能以該土地所有權人贊成或反對重劃之立場來評判取得之適法性，而應準用市地重劃實施辦法第15條規定，以土地登記簿為準，誠如法院辦理強制執行案件係依土地登記簿為準，若有爭議則應另依異議之訴判決為之，否則土地所有權人間因立場不同相互指摘其登記合法性，被上訴人如何取代法院認定上千筆土地歷來各次移轉行為。（二）原處分1、2核定重劃範圍及重劃計畫書，皆依法令規定辦理，並無違誤。上訴人另請求依情況判決主張損害賠償，並無理由，蓋行政訴訟法第198、199條所規定情況判決之前提，乃為原處分或決定雖屬違法，然原處分1、2並無不法，自不構成情況判決之要件。另重劃區內土地所有權人本即有依平均地權條例第60條第1項規定負擔公共設施用地及各項費用，故上訴人之抵費地並非損害，而係其依法應負擔之義務，否則重劃區內其它土地所有權人依法負擔，以土地抵充公共設施用地及各項重劃費用，而上訴人不願共同分攤卻仍可享有重劃完成之成果，對其他土地所有權人實屬不公等語，資為抗辯。
四、參加人則以：（一）系爭重劃區會員數為1,907人，全區面積為811,697.79平方公尺，出席第一次會員大會人數為1,130人（59.26％），出席會員面積為631,524.01平方公尺（77.80％）。就議案一：重劃計畫書，同意人數為1,053人；議案二：章程，同意人數為1,049人；議案三：選舉辦法，同意人數為1,055人等情，皆符合平均地權條例第58條第3項規定「重劃區內私有土地所有權人半數以上」之要件，主管機關依法僅以土地登記簿記載為準，確認會員名單及人數，就小面積地主是否因繼承、買賣、贈與而取得土地時，主管機關並無任何法律上依據得否認其會員資格。另上訴人代理被繼承人出席第一次會員大會，並依法參加表決，已予上訴人等重劃區土地所有權人適當表達意見之機會。（二）系爭重劃區公共設施工程預算書、圖業於101年5月21日核定，計算負擔總計表於101年6月13日核定，土地分配結果公告全部確定，102年7月17日並辦理土地登記，102年12月6日、13日換發土地權利書狀，103年1月2日實際分配土地接管，抵費地已大部分出售，僅剩臺中市○○區○○○段○○○號面積408.71平方公尺1筆抵費地（被上訴人要求保固期滿移交接管完成後，方得處分），尚未出售，重劃區工程保固期滿移交作業並已完成。綜上，上訴人與參加人已於101年11月間分別就土地分配、地上物拆遷補償費等達成協議，上訴人並未有任何損害發生，應屬無疑等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）105年7月29日作成之司法院釋字第739號解釋，固以「獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第8條第1項發起人申請核定成立籌備會之要件，未就發起人於擬辦重劃範圍內所有土地面積之總和應占擬辦重劃範圍內土地總面積比率為規定；於以土地所有權人7人以上為發起人時，復未就該人數與所有擬辦重劃範圍內土地所有權人總數之比率為規定，與憲法要求之正當行政程序不符。同辦法第9條第3款、第20條第1項規定由籌備會申請核定擬辦重劃範圍，以及同辦法第9條第6款、第26條第1項規定由籌備會為重劃計畫書之申請核定及公告，並通知土地所有權人等，均屬重劃會之職權，卻交由籌備會為之，與平均地權條例第58條第1項規定意旨不符，且超出同條第2項規定之授權目的與範圍，違反法律保留原則。同辦法關於主管機關核定擬辦重劃範圍之程序，未要求主管機關應設置適當組織為審議、於核定前予利害關係人陳述意見之機會，以及分別送達核定處分於重劃範圍內申請人以外之其他土地所有權人；同辦法關於主管機關核准實施重劃計畫之程序，未要求主管機關應設置適當組織為審議、將重劃計畫相關資訊分別送達重劃範圍內申請人以外之其他土地所有權人，及以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定，連同已核准之市地重劃計畫，分別送達重劃範圍內各土地所有權人及他項權利人等，均不符憲法要求之正當行政程序。上開規定，均有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。」然該解釋文謂：「相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分，於本解釋公布之日起1年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定失其效力。」即該解釋並未對於與憲法要求之正當行政程序不符，或違反法律保留原則，而違反憲法保障人民財產權與居住自由意旨之獎勵辦法第8條第1項、第9條第3款、第6款、第20條第1項及第26條第1項等規定，直接宣告立即失效（本院105年度判字第657號判決意旨參照）。換言之，被上訴人作成原處分1、2時，上開規定，仍屬有效之法令。自難持司法院釋字第739號解釋意旨，作為被上訴人前開處分有無效或違法之依據。且同辦法於司法院釋字第739號作成後1年內即106年7月27日修正，惟並未有溯及適用之規定，自難僅持司法院釋字第739號解釋意旨，逕作為原處分有無效或違法之依據，原審仍應依前開再審判決發回意旨，以原處分1、2作成時之事實或法律狀態，就再審判決理由所述各點，逐一以職權調查所得相關客觀證據，具體審酌被上訴人作成原處分1、2是否因被上訴人或參加人等相關作為，事實上可否認定得予治癒其程序之瑕疵，進而判斷原處分1、2是否有達於違法而應撤銷之必要。
（二）系爭重劃區籌備會依行為時同辦法第20條之規定，申請核定擬辦重劃範圍，經被上訴人以原處分1核定擬辦重劃範圍後，籌備會於97年11月6日依行為時同辦法第26條之規定，檢附申請書、重劃計畫書、土地所有權人同意書、意見分析表等文件，申請核准實施市地重劃，因該重劃區私有土地所有權人總人數為1,788人、私有土地總面積61.845696公頃，籌備會當時已徵得單元內私有土地所有權人992人及其私有面積36.116254公頃之同意進行重劃，同意人數占全區私有土地所有權人數為55.48％、同意面積占全區私有土地總面積58.46％，經被上訴人審查後，認定籌備會已取得單元內私有土地所有權人1/2以上（同意比率57.21％）及其所有土地面積超過範圍內私有土地總面積1/2（同意比率56.53％）之同意，達到平均地權條例第58條第3項所規定應予核准之標準，被上訴人乃以原處分1、2核定擬辦重劃範圍及重劃計畫書，自屬有據。雖被上訴人曾於審查重劃計畫書時，發現計有809人疑似以小面積土地移轉共有、增加人數，藉以操縱同意或不同意之人數面積比例，惟經被上訴人查核籌備會核准成立時間為95年11月13日、重劃計畫書乃97年11月16日報請被上訴人核定等情，依行為時獎勵重劃辦法第25條第2項規定，剔除籌備會核准成立後取得土地所有權且持有土地面積合計未達該重劃區都市計畫規定最小建築基地面積二分之一後，除廣順段557地號土地共有人係95年10月1日取得所有權，符合上開規定外，其餘均於審核後剔除，再計算同意重劃人數及持有土地總面積比例，認仍符合上開平均地權條例第58條第3項規定，爰作成原處分2核定重劃計畫書於法自無不合。另本件判斷原處分2合法性之基準時，應為原處分作成時之法律及事實狀態，已如前述，故本件系爭重劃區同意重劃人數及持有土地總面積比例，既合於原處分2作成時之同辦法第25條第2項及平均地權條例第58條第3項規定，原處分2於法即無違誤，尚無從援引106年7月27日修正之現行同辦法第26條第3項規定來檢視原處分2之合法性甚明。
（三）上訴人又稱被上訴人為原處分1、2前未給予相關利害關係人有陳述意見機會云云。惟行為時獎勵重劃辦法雖未有聽證及審議之程序，然查系爭重劃區籌備會前於97年8月12日分別以鑫新平字第020號、021號函送徵收土地所有權人同意參加重劃函、97年9月6日市地重劃意旨說明會函於被繼承人等重劃區內土地所有權人，並經被繼承人於同月25日收受送達在案；又系爭重劃區經被上訴人以原處分2核定計畫書圖後，籌備會於98年2月27日以鑫新平字第043A號函通知被繼承人於公告期間（98年3月10日至98年4月9日）至各該公告地點於公告時間內前往閱覽，如對計畫書圖有反對意見，請於公告期間內以書面敘明向籌備會提出，同時副知被上訴人等語，該函並於同年3月9日送達被繼承人在案；系爭籌備會於98年5月8日以鑫新平字第070號函通知被繼承人於同月22日召開第一次會員大會，經被繼承人提出委託書委任上訴人參加，上訴人於是日參加會員大會，並於會中就提案1追認系爭重劃區更名及重劃計畫書部分，表示召集程序違法等語，復投下反對票，然未據上訴人舉出其異議之具體事由，而該次會員大會就提案1以超過應有全體會員二分之一以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積二分之一以上之同意，符合行為時獎勵重劃辦法第13條第2項規定，而決議通過在案；另上訴人前以98年5月22日行政請求確認狀，請求確認原處分1、2部分，重劃會業於98年6月8日中科經貿字第2號函復上訴人於擬定重劃計畫書前已合法送達並徵得法定過半數重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，原處分2核定計畫書圖後並經合法通知公告在案；準此，按行為時同辦法第7條第1項規定，自辦市地重劃區徵求土地所有權人同意、公告重劃計畫書、召開會員大會等事項，其通知方式應以書面雙掛號函或由專人送達簽收，查本件籌備會先後合法送達土地所有權人同意參加重劃函、97年9月6日市地重劃意旨說明會函、98年2月27日通知被繼承人閱覽計畫書圖公告函、98年5月8日通知被繼承人參加第一次會員大會函等予被繼承人，已如前述，而重劃會於98年5月22日召開第一次會員大會追認重劃計畫書，該重劃計畫書內即包括被上訴人前開核定籌備會擬辦重劃範圍、重劃計畫書之擬定、申請核定及公告等行為，且於會中經上訴人表示異議及表決，嗣後上訴人以書函再次異議，亦經重劃會於98年5月22日函復如前述，甚且上訴人於98年6月6日提起訴願時亦已陳述意見在案。揆諸行政訴訟法第114條第1項第3款及第2項規定，核認被上訴人於作成原處分1、2前，業已賦予上訴人適當表達意見之機會，業已補正被上訴人未及依修正後辦法第27條第1項、第2項辦理聽證及審議程序之瑕疵，依再審判決理由五、㈢1.意旨，是原處分1、2並無上訴人所稱未予上訴人陳述意見機會之違法，且上訴人於第一次會員大會中所提召集程序違法之異議並未檢具具體事由以實其說，被上訴人就上訴人異議未予處理，核無不合。況查，依行為時同辦法第9條規定，本件被上訴人做成原處分1、2之處分相對人為籌備會，而非每一土地所有權人，本無需依行政程序法第102條通知上訴人陳述意見，然上訴人已有表達意見之機會業如前述，是上訴人上開主張，並不足採。（四）籌備會於97年9月8日依法召開說明會說明重劃意旨，並於98年3月10日至98年4月9日依法公告30天後，重劃會於98年5月22日召開第一次會員大會審議重劃會章程、追認重劃計畫書，重劃計畫書內即包括被上訴人核定籌備會擬辦重劃範圍、重劃計畫書之擬定、申請核定及公告等行為，均已如前述，並有相關資料在卷可考，揆諸行為時同辦法第6、7、9條之規定，籌備會上開行為並無違法，且經第一次會員大會追認在案，依再審判決理由五、㈢2意旨，核認重劃會雖未及依修正後同辦法相關規定辦理核定擬辦重劃範圍、重劃計畫書之擬定、申請核定及公告等行為，然籌備會所為上開行為既經重劃會所追認，業已補正此部分程序之瑕疵，是原處分1、2核定重劃範圍及重劃計畫書之程序，於法無違。據上，經原審職權調查本件前開相關客觀證據，並經兩造及參加人就調查證據結果互為辯論，綜合上開事證，核認原處分1、2並無違法，訴願決定遞予維持，亦無不合，上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分1、2，為無理由，應予駁回。（五）本件被上訴人所為原處分1、2，依據前開調查證據之結果，與法無違，核屬適法之行政處分，並無適用行政訴訟法第198條及第199條規定情況判決之餘地甚明。況查，上訴人業與參加人於101年11月間分別就土地分配、地上物拆遷補償費等達成協議，核認上訴人並未有任何損害發生，上訴人自不能翻異其詞，未附證據空言前已同意之協議書內容為不得已云云，而認其受有損害，被上訴人應予賠償，是上訴人所稱，顯乏所據，不應准許。末查，系爭重劃區內公共設施工程預算書、圖業於101年5月21日核定，計算負擔總計表於101年6月13日核定，土地分配結果公告已全部確定，並已於102年7月17日辦理土地登記，嗣於102年12月6日、13日換發土地權利書狀後，於103年1月2日實際分配土地接管，抵費地已大部分出售，僅剩臺中市○○區○○○段○○○號面積408.71平方公尺1筆抵費地（被上訴人要求保固期滿移交接管完成後，方得處分），尚未出售，另重劃區工程保固期滿移交作業並已完成，是系爭重劃區內土地業經分配完畢，僅餘重劃會財務結算、成果報告等尚未辦理，復有臺中市政府地政局網頁公告系爭重劃案進度在卷可考，附此敘明。（六）綜上所述，原處分1、2於法尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，本件亦核無情況判決之必要等情，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴意旨略謂：（一）再審判決本於釋字第725號解釋意旨，認定應依修正後獎勵重劃辦法第8條第2項、第20條第1項至第3項、第25條第1項、第26條第3項、第27條第1項、第2項等規定裁判，始廢棄原確定判決及前審判決，發回原審法院更審，即不容原審法院另依據經司法院大法官認定違憲之修正前條文為其審判依據之空間，惟原判決竟罔顧再審判決中明確所為廢棄理由之法律上判斷，仍繼續引用行為時獎勵重劃辦法為判決依據，該判決明顯違反行政訴訟法第260條第3項規定。（二）再審判決已闡明平均地權條例第58條第3項所規定之「重劃區內私有土地所有權人半數以上」，應係指以正當程序取得所有權之所有權人而言。是原判決本應針對擬辦重劃範圍內廣順段557地號土地，竟於95年10月1日以買賣為原因登記為789人共有，是否有「為辦理重劃，刻意就某一極小面積地號土地移轉為多數人共有，已達法律規定人數半數以上之要求」之情事？如有此一情事，則被上訴人對此一情事是否曾進行實質審查？惟原判決於本案審理中，自始未就前揭發回應調查事項進行調查及審判，且對上述之質疑亦隻字未提，原判決明顯有違反行政訴訟法第260條第3項規定之事項。（三）本院庭長法官聯席會議決議對法官僅有參考效力，並無拘束力。是原判決依據本院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，認為無法依據釋字第739號解釋意旨將修正後獎勵重劃辦法作為認定原處分1、2有無違法之依據之見解，明顯違反釋字第725號解釋之意旨。又被上訴人主張本件應溯及既往適用行為時獎勵重劃辦法之主張，明顯違反再審判決之意旨及行政訴訟法第212條至214條之規定。（四）上訴人曾與參加人訂定名為「地上物拆遷補償費（折價增配土地）協議書」之雙務契約，嗣後再依據前揭協議書訂定一「土地分配面積協議書」，並於協議書明文約定「甲乙雙方互相間本於法令所得向對方主張之權利，不因簽訂本協議而拋棄」是上訴人向被上訴人請求賠償請求權，並不因上開協議書而受任何影響。原判決仍逕以協定書約定之事實認定上訴人未有任何損害，明顯未斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，亦未依論理及經驗法則判斷事實之真偽，違反行政訴訟法第189條第1項規定。（五）上訴人於本案中所受之損害，係本於繼續居住之目的為計算基礎，即重劃後另向他人購買17坪土地以及重新建築同一建物之重建費用；而地價稅則是因為重劃後所得賠償無法重新建築同一建物，另以建物未拆除前之地價稅與目前拆除後尚無法重建之地價稅，兩者間之差額計算所致，原審法院如真認為前揭損害賠償1,157萬8,654元有不當之處，亦得於情況判決內自行調整。如原審法院認為因撤銷原處分1、2對公益有重大危害時，請准以情況判決命被上訴人賠償上訴人所受之損害等語。
七、本院按：（一）行政訴訟法第260條規定：「（第1項）除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。（第2項）前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。（第3項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」查本院再審判決業已明確指出：「司法院釋字第739號解釋公布之後，獎勵重劃辦法業經內政部於106年7月27日修正發布，其中修正前之第8條第1項、第9條第3款、6款、第20條第1項、第26條第1項等規定既經司法院釋字第739號解釋宣告為違憲，且大法官並未諭知原因案件具體之救濟方法，依司法院釋字第725號解釋之意旨，本件自應依修正後之獎勵重劃辦法第8條第2項、第20條第1項至第3項、第25條第1項、第27條第1項、第2項等規定裁判。」等語，惟原判決未予注意及之，竟援引本院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議，認撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態，司法院釋字第739號解釋並未將行為時獎勵重劃辦法第8條第1項、第9條第3款、第6款、第20條第1項及第26條第1項等規定，直接宣告立即失效，換言之，被上訴人作成原處分1、2時，上開規定仍屬有效之法令，自難持司法院釋字第739號解釋意旨，作為被上訴人前開處分有無效或違法之依據，且獎勵重劃辦法於司法院釋字第739號作成後1年內即106年7月27日修正，惟並未有溯及適用之規定，原審法院仍應依再審判決發回意旨，以原處分1、2作成時之事實或法律狀態判斷原處分1、2是否有達於違法而應予撤銷之必要等語，顯已誤解本院再審判決之意旨。按本院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議，係就行政處分所適用之法令未經司法院解釋定期宣告失效之一般情形而論，至於行政處分所適用之法令經司法院解釋定期宣告失效時，如何適用法令，司法院釋字第725號解釋業已明確揭示：「本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判。……行政訴訟法第273條第2項得提起再審之訴之規定，並不排除確定終局判決所適用之法令經本院解釋為牴觸憲法而宣告定期失效之情形。」原判決認本件應適用行政處分作成時之法令，顯已違反司法院釋字第725號解釋之意旨，同時違反本院再審判決發回意旨及行政訴訟法第260條第3項之規定，上訴意旨指摘原判決違背法令，自非無據。是原審法院自應依修正後之獎勵重劃辦法第8條第2項、第20條第1項至第3項、第25條第1項、第27條第1項、第2項等規定，審查本院再審判決所發回續查之事項：被上訴人如已本於職權就市地重劃為詳實之審查，並讓利害關係人知悉及有表示意見之機會時，是否得補正未依規定設置適當組織為審議，或未舉辦聽證程序之程序瑕疵？籌備會之無權行為事後是否得到重劃會之追認？進而判斷原處分1、2是否違法？（二）關於上訴意旨主張：本件參加重劃之私有土地所有權人透過多人共有1小筆土地方式，以達符合平均地權條例第58條第3項規定「重劃區內私有土地所有權人半數以上」之要件，被上訴人逕予核准，顯有違法等語，由於此部分並非司法院釋字第739號解釋之範圍，未經宣告為違憲，故原判決適用行為時（95年6月22日修正公布）獎勵重劃辦法第25條第2項：「土地所有權人同意參加重劃者，應於前項書面簽名或蓋章，其未表示意見者，視為不同意。但籌備會核准成立之日後取得土地所有權，除繼承取得者外，其持有土地面積合計未達該重劃區都市計畫規定最小建築基地面積二分之一者，不計入同意及不同意人數、面積比例。」之規定，而未適用現行106年7月27日修正公布之獎勵重劃辦法第26條第3項規定，固無違誤。惟原判決未能進一步探求平均地權條例第58條第3項規定之立法意旨及規範目的，亦未注意行為時獎勵重劃辦法第25條第2項漏未規定籌備會核准成立之日前取得土地所有權之最小面積（僅規定籌備會核准成立之日後取得土地所有權之最小面積），嗣於101年2月4日修正公布之獎勵重劃辦法第25條第3項但書規定：「但籌備會核准成立之日起前一年至重劃計畫書報核之日前取得之土地所有權，除繼承取得者外，其持有土地面積合計未達該重劃區都市計畫規定最小建築基地面積二分之一者，不計入同意及不同意人數、面積比例。」復於106年7月27日修正公布之同辦法第26條第3項規定：「籌備會核准成立之日起前一年至重劃會申請核准實施市地重劃之日前取得所有權之重劃範圍土地，除繼承取得者外，土地所有權人所有土地面積未達該範圍都市計畫規定最小建築基地面積者，不計入同意與不同意人數及土地面積比例；都市計畫未規定者，其所有土地面積未達該直轄市、縣（市）畸零地使用規則規定建築基地最小寬度及最小深度相乘之面積者，不計入同意與不同意人數及土地面積比例。」顯對籌備會核准成立之日起前一年至重劃會申請核准實施市地重劃之日前取得之土地所有權限制其最小面積，則行為時獎勵重劃辦法第25條第2項漏未規定籌備會核准成立之日前取得土地所有權之最小面積，使得參加重劃之私有土地所有權人透過多人共有1小筆土地方式（例如本件789人共有34.42平方公尺），以達符合平均地權條例第58條第3項規定，是否已違反平均地權條例第58條第3項規定之立法意旨及規範目的？原判決完全未予論及，即逕行適用行為時獎勵重劃辦法第25條第2項，認原處分2核定系爭重劃計畫書並無違誤等情，其適用法規自有商榷之餘地。上訴意旨執以指摘，亦非無據。（三）上意意旨另主張：如原審法院認為因撤銷原處分1、2對公益有重大危害時，請准以情況判決判命被上訴人賠償上訴人所受之損害等語。惟本件原處分1、2是否違法而應予撤銷，繫於依修正前獎勵重劃辦法所為之重劃程序瑕疵是否可以補正？若不能補正，且撤銷原處分1、2對公益有重大損害時，原審自得依行政訴訟法第198條為情況判決，並依同法第199條命被上訴人賠償上訴人所受之損害，併予敘明。（四）綜上所述，原判決既有如上之違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件因原判決違背法令致影響事實之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄發回，由原審法院更為適法之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
書記官 伍 榮 陞