最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第709號上 訴 人 黃嘉華輔 佐 人 黃明生訴訟代理人 蔡尚樺 律師複 代理 人 李佩珊 律師
參 加 人 黃謝碧良輔 佐 人 黃正雄被 上訴 人 內政部代 表 人 徐國勇輔助參加人 雲林縣政府代 表 人 李進勇輔助參加人 經濟部水利署代 表 人 賴建信上列當事人間請求一併徵收事件，上訴人對於中華民國107年3月8日臺中高等行政法院106年度訴字第198號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人之代表人已於民國107年7月16日變更為徐國勇，渠具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
二、緣輔助參加人經濟部水利署（下稱水利署）為辦理「大湖口溪林子舊社堤段防災減災工程（第三期）」，報經被上訴人以103年10月31日台內地字第1031302375號函核准徵收雲林縣○○鎮○○段○○○○○號內等26筆土地，並一併徵收其土地改良物，交由輔助參加人雲林縣政府以103年11月11日府地權一字第0000000000A號公告（分割後29筆），公告期間自103年11月12日起至103年12月12日止。上訴人以其與參加人黃謝碧良所共有之雲林縣○○鎮○○段○○○○○段00000000000號土地（下分稱系爭OO-O地號土地、系爭OO-O地號土地），為徵收後殘餘之土地，面積甚小等云，於104年10月28日申請一併徵收。案經輔助參加人雲林縣政府會同上訴人之代理人及相關單位實地勘查後，報請被上訴人經該部105年3月9日土地徵收審議小組第102次會議決議：系爭OO-O地號土地為河川區水利用地，面積為0.2071公頃，並無過小且形勢亦無不整；系爭OO-O地號土地為特定農業區水利用地，面積為0.0715公頃，並無過小且地勢平坦，形狀為長條形；現況均為種植果樹及麻竹，無因徵收致不能為相當使用之情形，不符合一併徵收之要件等語，被上訴人遂以105年3月24日台內地字第1051302801號函（下稱原處分）否准上訴人一併徵收之請求，輔助參加人雲林縣政府並據以105年3月29日府地權二字第1050029913號函復上訴人。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人主張：系爭OOO-O、OO-O地號土地面積分別僅剩
0.2071及0.0715公頃，被上訴人卻均以面積並無過小，一語帶過，顯然未依被上訴人68年10月9日台（68）內地字第30274號函釋所稱應以實際狀況衡情處理，亦未依事實認定。又系爭28-1地號土地為倒立三角形，且溪底與平地之高低落差約2公尺，堪認形勢頗為不整，而系爭OO-O地號土地形狀為長條形，亦堪認地勢不整。且系爭OO-O地號土地北面被○○段28-3地號堵住，南面及東面分別被同段OO及OO-O地號所圍，西面同時被同段OO-O及OO-O地號所圍，核屬與公路無適宜之聯絡，形成袋地無法出入，致不能為相當之使用。至系爭OO-O地號土地北面被○○段OOO-O地號所堵住，東面遭同段OO-O及OOO-OO地號所圍，西面又被同段OOO-O地號所擋，無路出入，四周未與道路相鄰，亦形成袋地，且輔助參加人水利署僅於邊溝架設板橋2座供出入使用該地號土地，然無法使用機械種植，不合乎經濟價值，況該板橋之位置並無連結系爭OO-O地號土地，尚難謂得為通常之使用。又○○段OO-O地號土地經被上訴人徵收後，即於該OO-O、系爭OO-O地號土地地界線上構築河堤工程，形成堤岸道路、道路旁溝渠及防汛洪道三層障礙，致上訴人無法進入利用系爭OO-O地號土地，顯見確實因徵收導致不能為相當之使用。系爭2筆土地確係為面積過小且形勢不整，而無法為相當使用之袋地，故農作業已荒廢、雜草叢生，更遑論種植果樹及麻竹，上訴人依土地徵收條例第8條第1項第1款規定請求被上訴人一併徵收系爭OO-O、OO-O地號土地，尚非無據等情。為此，求為判決：
1.訴願決定及原處分。2.系爭OO-O（面積0.2071公頃之權利範圍2分之1）、OO-O（面積0.0715公頃之權利範圍2分之1）地號土地，應一併徵收。
四、被上訴人則以：系爭OO-O地號土地有農路可供出入，系爭28-2地號土地因緊鄰水防道路之邊溝，業於邊溝架設板橋2座可供出入，此有現況照片可稽；另依會勘照片所示，該等土地會勘時使用現況為種植麻竹及果樹。又系爭OO-O地號土地位於已公告大湖口溪用地範圍線及河川區域內，輔助參加人水利署所屬第五河川局未來將依治理計畫辦理用地取得及工程興建作業。另系爭OO-O地號土地位於河川區範圍內，可以低度使用，而上訴人亦確實有做低度使用，並無土地徵收條例第8條規定之致不能為相當使用之情形；至於系爭28-2地號土地則不在河川區限制種植範圍內等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、參加人黃謝碧良則以：系爭OO-O地號土地過去曾種植具經濟價值之烏腳竹，但目前因訴訟緣故並無種植，目前參加人及其輔佐人黃正雄均由防汛道路及板橋進出。系爭OO-O地號土地，參加人與上訴人有分管契約，部分土地上有參加人之輔佐人黃正雄所種植具經濟價值之烏腳竹及絲瓜等語。
六、輔助參加人則以：㈠雲林縣政府部分：系爭OO-O、OO-O地號土地原本就有農路可進出，並無因為興建堤防工程而破壞農路，旁邊有工廠，小貨車可以通行農路。原本的農路可直接通到系爭OO-O地號土地，徵收後由大馬路接防汛道路可通行到系爭OO-O地號土地。系爭OO-O及OO-O地號土地之地勢平坦，有種植果樹及麻竹，參加人黃謝碧良表示大部分是由其兒子黃正雄管理，當初土地上皆有種植東西等語。㈡水利署部分：系爭OO-O地號部分，輔助參加人水利署預計於108年予以徵收，已列入107年先期作業程序中。系爭OO-O地號部分因不在河道線範圍內，並無徵收計畫。系爭OO-O地號土地坐落河川區域範圍外，依水利法第78條之1規定，本無不得於其上種植植物之限制。系爭OO-O地號土地雖位於河川區域範圍內，然上訴人仍得依河川管理辦法第34條規定申請種植作物，況且該地號土地一直以來均由參加人黃謝碧良之子黃正雄種植竹子，足證上訴人所述該地號土地依規定不能種植作物且實際未種植作物，與事實不符等語。
七、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按土地徵收條例第8條第1項第1款規定，徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者，土地所有權人固得依前揭規定申請一併徵收，惟是否一併徵收，係以徵收之結果，致殘餘土地之面積過小或形勢不整，且衡諸常情已不能為相當使用者為限。蓋此已與土地因徵收所形成之特別犧牲無異，故有一併徵收予以補償之必要。㈡經查，上訴人以其與參加人黃謝碧良共有之系爭OO-O及OO-O地號土地，為徵收後殘餘之土地，面積甚小等云，於104年10月28日申請一併徵收，案經相關單位於104年11月27日至實地勘查後，報請被上訴人經該部土地徵收審議小組會議決議不准予一併徵收。雖原審於106年12月8日至現場勘驗，其中系爭OO-O地號土地，部分位於溪底，與岸邊有高低落差；另系爭OO-O地號土地，並未種植作物之情，未經上開104年11月27日會勘紀錄詳盡呈現。然前後兩次勘驗相隔2年餘，就農作物耕種情形，或因時空環境之差異而難以真實還原，但系爭OO-O及OO-O地號土地為上訴人與參加人黃謝碧良所共有，參加人黃謝碧良確實在系爭OO-O地號土地範圍內種植烏腳竹及絲瓜，顯非全無農作物種植。另上訴人亦陳稱上開土地在徵收之前，其所分管土地部分曾種植雜糧、果物，嗣於徵收後都全部砍除等語；又參加人黃謝碧良之輔佐人黃正雄亦於原審勘驗時陳稱：系爭OO-O、OO-O地號土地很早以前即有種植等語。顯見，系爭OO-O及OO-O地號土地均屬可種植之土地。又本件經徵收後之殘餘土地，系爭OO-O地號土地為河川區水利用地，面積為0.2071公頃；另系爭OO-O地號土地為特定農業區水利用地，面積為0.0715公頃，單純以其土地面積而言，仍有一定利用價值，不能稱為面積過小。雖系爭OO-O地號土地在徵收後形狀呈現長條形，但地勢平坦，過去均種植竹子，依其從來之使用方式，復參酌其土地面積有0.0715公頃，衡諸常情，所有人尚非不能依其本來價值為相當之經濟有效使用。至於系爭OO-O地號土地，部分土地雜草叢生，部分土地上有參加人黃謝碧良之子黃正雄所種植具經濟價值之烏腳竹及絲瓜，仍可為相當之使用。雖其中部分土地位於溪底，與岸邊有高低落差，但此部分在徵收前即已呈現此狀，並非因徵收導致形勢不整而不能為相當之使用。況系爭28-1地號土地雖位於河川區域範圍內，然上訴人仍得依河川管理辦法第34條規定申請種植作物或為相當之利用，為主管機關即輔助參加人水利署陳明，是上訴人訴稱系爭OO-O地號土地依規定不能種植作物云云，與事實不符。據此，本件尚不符合土地徵收條例第8條第1項第1款所規定一併徵收之要件。上訴人主張本件經徵收後，系爭殘餘土地面積過小，且形勢不整，已致不能為相當之使用云云，尚非可採。㈢又查，輔助參加人水利署為辦理「大湖口溪林子舊社堤段防災減災工程（第三期）」，報請被上訴人核准徵收上訴人及參加人黃謝碧良共有之○○段OO-O地號土地，隨即在河川區域旁闢建防汛道路，可通往系爭OO-O及OO-O地號土地。雖需用土地人機關即輔助參加人水利署在防汛道路旁搭建板橋2座未直接接連系爭OO-O地號土地，然參加人黃謝碧良之輔佐人黃正雄已於原審勘驗時陳稱：系爭OO-O地號土地本來就有種植，目前出入都是經由防汛道路、板橋通往該土地等語。顯見，系爭OO-O及OO-O地號土地均有道路可通行，系爭OO-O地號土地亦未因無直接接連板橋而妨礙其通行。是上訴人訴稱施工單位在系爭OO-O、OO-O地號土地地界線上構築河堤工程，形成堤岸道路、道路旁溝渠及防汛洪道三層障礙，致上訴人無法進入利用系爭OO-O地號土地云云，並非可採。況被徵收土地之殘餘部分是否應一併徵收，並未包含形成袋地之原因；又袋地通行權為民法第787條明定之權利，上訴人非不可透過民事爭訟解決，上訴人並未提出其系爭土地有何無法通行之事證，尚難據以認定本件有上訴人所稱不能為相當使用之情事等由，因將原決定及原處分均予維持，判決駁回上訴人之訴。
八、上訴理由略謂：㈠本件因徵收而殘餘之系爭OO-O、OO-O地號土地，面積分別為0.2071及0.0715公頃。系爭28-1地號土地，形狀呈倒三角形，確屬不整，位屬河川之下游防汛範圍，且被上訴人自承該地號土地未來將依治理計畫辦理用地取得及工程興建作業，可見上訴人事實上並無法利用該土地。另徵收土地之殘餘部分，宜由殘餘土地可否地盡其利而為相當之使用為考量，不得僅以面積數字大小而簡化法律構成要件之涵攝過程，故被上訴人僅泛言徵收後殘餘土地面積並無過小，即遽認不符合土地徵收條例第8條第1項第1款規定，猶嫌速斷。而系爭OO-O地號土地則呈兩端尖銳、地形狹長、寬窄不一之不整形勢，又四周均未與道路相鄰，核屬不能依其本來價值為相當之經濟使用之情狀，極有可能因此造成該土地荒廢，如被上訴人不給予一併徵收，則顯失公平，並有違地盡其利之旨。㈡系爭OO-O地號土地四周被其他土地所圍，核屬與公路無適宜之聯絡之情狀，被上訴人抗辯該土地有農路可供出入，且得合法出入農路利用系爭OO-O地號土地，非屬袋地，然被上訴人應就上開抗辯事實負舉證責任。另系爭OO-O地號土地四周亦被其他土地所圍，亦屬與公路無適宜聯絡之情狀，縱如被上訴人所稱，業於邊溝架板橋2座可供出入，惟土地雖得與道路通行，仍須符合得為通常之使用要件，始謂非袋地，系爭OO-O地號土地被劃定為特定農業區之水利用地，本即作為農業使用，按現今一般科技水平及社會標準，耕種及搬運作物或整理耕地，多賴機具及車輛為之，被上訴人僅於邊溝架板橋2座供出入使用系爭OO-O地號土地，尚難謂得為通常之使用，被上訴人之抗辯，足不可採。是以，系爭OO-O、OO-O地號土地，雖非全然喪失其經濟價值而絕對不能使用，惟其本身已不能依其本來價值為相當之經濟使用，即應可認為不能為相當之使用，故上訴人依土地徵收條例第8條第1項第1款規定請求被上訴人一併徵收系爭OO-O、OO-O地號土地，尚非無據。原判決不察，顯有違誤，應予廢棄等語。
九、本院查：
（一）按「有下列各款情形之一者，所有權人得於徵收公告之日起1年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收，逾期不予受理：一、徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者。……。」為土地徵收條例第8條第1項第1款之規定。此所指「不能為相當之使用」係以徵收當時實際使用情形為準（本院73年判字第318號判例意旨參照）。準此，土地經徵收後之殘餘部分，是否因土地面積過小，或形勢不整之情形，致不能為相當之使用應以該土地使用之法令上限制，及徵收當時該土地實際之使用狀況，作為判斷依據。換言之，須殘餘部分土地在客觀上已不能以徵收當時實際使用情形為合法之有效利用，始該當於土地徵收條例第8條第1項第1款規定之要件。
（二）查系爭OO-O地號土地為河川區水利用地，面積為0.2071公頃，系爭OO-O地號土地為特定農業區水利用地，面積為0.0715公頃，均為系爭徵收所徵收土地之殘餘部分；系爭OO-O地號土地，部分位於溪底，與岸邊有高低落差，系爭OO-O地號土地之地勢平坦；該二筆土地辦理系爭徵收前，上訴人曾於分管部分土地種植雜糧、果物，參加人黃謝碧良早年於其分管部分之土地亦為作物之裁植；辦理系爭徵收後原審於106年12月8日前往現場勘驗時，系爭OO-O地號土地為部分土地雜草叢生，部分土地上有參加人黃謝碧良之子黃正雄所種植具經濟價值之烏腳竹及絲瓜，系爭OO-O地號土地雜草叢生，沒有種植作物；另經實地測量結果系爭OO-O地號土地形狀近似梯形，長底48.33公尺，短底18.41公尺；系爭OO-O地號土地形狀呈現長條形，最寬處12.81公尺，最窄處4.27公尺；且水利署報請核准徵收上訴人及參加人黃謝碧良共有之○○段OO-O地號土地，已在河川區域旁闢建防汛道路可通往系爭OO-O地號及系爭OO-O地號土地等情，為原審認定之事實，經核與卷附系爭OO-O地號土地及系爭28-2地號土地地籍圖查詢資料，內政部土地徵收審議小組第102次會議紀錄、104年11月27日會勘紀錄、會勘照片，原審勘驗筆錄及現場照片之內容，及參加人黃謝碧良之輔佐人黃正雄於原審之陳述內容相符，並有雲林縣斗南地政事務所土地複丈成果圖附於原審卷可憑。基上事實，以系爭OO-O地號及系爭OO-O地號土地分別屬河川區水利用地及特定農業區水利用地，以其等面積，及其地形、地勢，客觀上尚難認上訴人已不能於該等土地從事與徵收當時相同性質之農作使用。原審以上訴人仍能依其本來價值於該2筆土地為相當之經濟有效使用，認上訴人本件申請一併徵收與土地徵收條例第8條第1項第1款規定之要件不符，揆諸首揭規定及說明，尚無不合。
（三）至於，系爭OO-O地號土地位於河川之下游防汛範圍，未來水利署因水利事業之興辦有被徵收之可能，然此與該土地於系爭徵收當時，是否得為相當使用之認定並無關連。又以系爭OO-O地號土地為河川區水利用地，系爭OO-O地號土地為特定農業區水利用地，且辦理系爭徵收前該等土地僅作雜糧、果物等作物之種植使用，已有防汛道路可供出入，客觀上系爭土地已足以維持其依原來用途作有效使用。
上訴人以系爭OO-O、OO-O地號土地與公路無適宜聯絡，有致該等土地有不能依其本來價值為相當之經濟使用之情形，尚難認與事實相符，而不足採。
（四）綜上所述，原判決認事用法並無違誤，且已論明其認定事實之依據及得心證之理由，對於上訴人在原審主張如何不足採之論證取捨，亦詳為說明，其所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當，或判決不備理由之違背法令情事。上訴意旨，無非再就原判決已指駁之理由，或屬原審法院依其職權所為之證據取捨事項，執其歧異之法律見解加以爭執，作為指摘原判決此部分違背法令之依據，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 蕭 惠 芳法官 蘇 嫊 娟法官 高 愈 杰法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
書記官 張 鈺 帛