最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第716號上 訴 人 梁宗慧
朱姵諠共 同訴訟代理人 許秀雯律師
陳明彥律師潘天慶律師被 上訴 人 臺北市中正區戶政事務所代 表 人 鄭朝元上列當事人間戶政事件，上訴人對於中華民國106年12月27日臺北高等行政法院104年度訴字第81號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人均為女性，於民國103年8月1日檢附經2名證人簽名之結婚書約及戶籍登記特別案件申請書等資料，申請辦理同性結婚登記。被上訴人審認後，認上訴人之申請與現行法令規定及內政部101年5月21日台內戶字第1010195153號函釋意旨（下稱內政部101年5月21日函釋），關於我國民法對於婚姻之定義，係以終生共同生活為目的之一男一女適法結合關係不符，以103年8月4日北市正戶登字第10330765000號函（下稱原處分）否准，上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠司法院釋字第365號解釋意旨在於「異性婚姻內部之性別平等」，而非外延到「婚姻必須為異性婚方屬合法」，故僅是肯認異性婚姻為婚姻態樣之一種，性質為例示而非列舉，更未窮盡婚姻類型與限定婚姻之意義。原處分及訴願決定錯解該號解釋意旨，認定婚姻必須為一男一女之結合，顯係斷章取義，並脫離解釋理由書原本文義，又未完全說明對於異性伴侶與同性伴侶辦理結婚登記予以差別待遇之理由，亦有違平等原則。而我國民法明文之無效婚，僅有近親婚（民法第983條）與重婚（民法第985條）之禁止，並未明文禁止同性婚姻，基於「立法者省略事項應視為有意省略」原則，自應認為民法並未禁止同性婚姻。民法第972條、第973條、第980條、第987條、第995條及第1061條至第1068條等規定，均未禁止同性婚姻。且多位學者認為民法972條違反憲法中有關平等權之保障，並侵害人性尊嚴。上訴人在客觀上有長期共同生活之事實，主觀上有永久共同生活之意願，確有受現行婚姻家庭制度保護之必要，原處分拒絕上訴人結婚登記之申請，違反依法行政及法律保留原則與憲法第22條保障之自由權。另訴願決定忽視CEDAW國際審查委員（下稱CEDAW委員）於103年6月26日發表之結論性意見，於國際上保障同性婚姻之明確趨勢時，竟仍採取容忍歧視的態度，對人權顯有輕忽與漠視。㈡民法有關婚姻排除同性間以終生共同生活為目的之結合，業經司法院釋字第748號解釋（下稱748號解釋）宣告違憲，故民法親屬編第2章關於婚姻等規定（下稱現行民法婚姻規定）自該解釋公布之日起，已不能作為禁止同性結婚登記之依據，法院應依該解釋意旨及加拿大安大略省上訴法院在西元2003年針對同性伴侶結婚登記的申請，作成有利同性伴侶勝訴判決之法理，判命被上訴人辦理上訴人之結婚登記。至於該748號解釋所稱2年內修法之義務，拘束的是立法機關而非司法機關，並不影響期間內對於法律違憲的認定，司法權不得於期限內繼續適用違憲之法規。況該解釋文亦宣示逾期未完成修法，得直接適用民法婚姻章規定辦理結婚登記，被上訴人主張「尚無法律依據」之說法自相矛盾。而目前開辦之同性伴侶註記，僅能用於醫療法第63條至第65條所稱「關係人」之輔助證明，其法律上地位與權利義務與民法之配偶有天壤之別，從而亦無法以此象徵性之同性伴侶註記取代婚姻登記，或以之為矯正違憲歧視之具體替代措施等語。求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被上訴人應依上訴人103年8月1日之申請，作成准予結婚登記之處分。
三、被上訴人則以：㈠上訴人均為女性，其以同性身分申請結婚登記，與民法第972條、第973條、第980條等規定、司法院釋字第365號解釋理由書，及法務部83年8月11日（83）法律決字第17359號與101年5月14日法律字第10103103830號函釋（下稱法務部101年5月14日函釋）等所持「結婚必為一男一女結合關係」之見解不符，被上訴人以原處分否准所請，自屬有據。至CEDAW委員於103年6月26日發表第33點：「委員會關切臺灣僅承認異性戀婚姻家庭，對於同性伴侶、同居伴侶家庭缺乏相關保障，並直言建議我國政府及法律應納入對多元家庭的保障。」之結論性意見，依法務部101年5月14日函釋，行政院人權保障推動小組於100年1月18日召開「法規是否符合兩公約」第5次複審會議決議，民法親屬編未規範同居者之權利與公政公約第23條尚無違背。㈡748號解釋公布後，內政部以106年6月7日台內戶字第1060420398號函（下稱內政部106年6月7日函）告知各戶政事務所，於同性婚姻完成法制化前，戶政機關尚無法律依據予以登記，得先辦理同性伴侶註記，從而原處分並無違誤等語，資為抗辯。
四、原判決駁回上訴人之訴，係以：㈠上訴人申請結婚登記，經被上訴人以原處分否准，上訴人循序提起行政訴訟，訴請法院判命被上訴人應依其申請為准予結婚登記之行政處分（聲明第2項），另同時訴請將否准之原處分撤銷（聲明第1項），其訴訟類型屬行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，尚非同時併存撤銷訴訟與課予義務訴訟類型。故法院審理標的在於審查上訴人訴請法院判命被上訴人為結婚登記之行政處分有無理由。倘認有理由，即將否准登記之原處分撤銷，並判命准許登記或依法院判決意旨重為處分；倘無理由，則應予駁回。而行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，係以有「依法申請之案件」存在為要件。所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令，有請求行政機關就某一特定具體之事件，為一定處分之公法權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此作為義務而言。上訴人申請結婚登記，惟所提出之結婚書約係為「二女」所簽訂，然現行民法婚姻規定，係建構在一男一女以終生共同生活為目的之結合關係，並無同性結合關係之法律規範；而748號解釋雖認定民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違，然亦指明有關機關應於該解釋公布之日起2年內，依解釋意旨完成相關法律之修正或制定。因此在立法或修法前，被上訴人並無「依法」得辦理同性結婚登記之法令依據，從而其否准上訴人結婚登記之申請，尚有所據。㈡依748號解釋文可知，大法官宣告違憲者在於「規範不足」，並非法律規範內容違憲；亦即非謂民法一夫一妻制度違憲，而是未規範同性婚違憲。為解決此種規範不足之狀態，該解釋亦責成立法機關於2年內立法之義務，以審議此一頗具爭議性及複雜性之相關規定，並避免立法延宕，導致規範不足之違憲狀態無限期持續。而於立法機關立法或修法完成前，上開規範不足之狀態仍存在，基於權力分立原則，748號解釋既指明應由立法機關就同性婚姻立法規範，則行政機關於現行法律未規範之情形下，自難依「合憲性適用」而逕自辦理結婚登記。上訴人雖主張748號解釋表示逾期未完成法律之修正或制定者，相同性別者得依婚姻章規定，可向戶政機關申請辦理結婚登記，足徵無法律亦可直接依據該解釋意旨辦理結婚登記云云。然而，同性婚姻合法化所牽涉法律經緯萬端，現行親屬編係以異性婚為前題所建構之法律體系，無論在民法親屬編之婚姻章節修正或另立專章或另立特別法方式，均有立法技術上之複雜性及困難度，現行異性婚為前題之法律規定難以周全地規範同性婚姻。748號解釋之所以明示「遲未立法之效果」，在於警惕立法機關「限期立法」，並解決立法怠惰之最終手段。因此，該解釋文謂逾2年期限仍未立法完成，相同性別者為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，得依現行法規（即民法婚姻章規定）申請結婚登記，並不足為上訴人於2年限期立法期間內，得請求被上訴人應為結婚登記之論據。又加拿大法制與我國不同，故該國安大略省之案例，自難比附援引逕行適用於本件。㈢內政部為因應748號解釋公告後，同性結婚法制化前之結婚登記申請案件，以106年6月7日函知各戶政機關略以：「……考量前揭大法官解釋保障同性婚姻意旨，同性婚姻2年內完成法制化前，戶政機關尚無法律依據予以登記，爰於法制化完成前請戶政機關婉轉妥為說明大法官解釋意旨，請渠等先辦理同性伴侶註記，如法制化完成後，即得依法辦理相關登記，倘超過2年後仍未完成法制化作業者，戶政機關應依釋字第748號之意旨，直接受理同性結婚登記。惟為落實保障同性婚姻之意旨，本部已於106年5月26日發函提供範例、申請書表格式、作業程序等供尚未辦理同性伴侶註記之縣（市）政府參考，並請配合辦理同性伴侶註記服務。」等語。查同性伴侶註記之效力固然不同於結婚登記，然此措施使同性伴侶於立法機關依748號解釋意旨完成立法前，得作為如醫療法第63條至第65條所稱「關係人」之證明。顯示戶政機關在立法機關依上開解釋完成立法前，已積極於此過渡期間，提供友善之權宜措施，供同性伴侶利用，以維護其應有權益，迨同性婚姻法制化完成後即得辦理結婚登記。㈣綜上，上訴人為同性結婚登記之申請，因立法機關尚未依748號解釋意旨完成相關法律修正或制定，且未逾該解釋所示2年期間，目前又無法律依據可資辦理戶籍結婚登記，原處分駁回其申請，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷並請求判命被上訴人應依其申請作成准予辦理結婚登記之行政處分，為無理由等詞，為其判斷之依據。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠上訴人皆為中華民國國民，已於101年9月22日在加拿大合法結婚，並取得結婚證書，被上訴人不爭執該結婚證書之真正。依748號解釋意旨，上訴人之婚姻並未違背公序良俗，更符合憲法及法律。依我國戶政實務，如一對異性之本國人於國外依舉行地法合法結婚，該婚姻為有效成立，當事人回臺灣僅需補辦結婚登記，上訴人於原審即主張依涉外民事法律適用法第46條及748號解釋意旨，應得補辦結婚登記，被上訴人亦應准予登記。惟原判決未審酌上訴人所主張「101年在加拿大依該國法方式締結合法之同性婚姻」之重要事實，通篇亦未見關於涉外民事法律適用法之字眼，顯有判決不備理由之違法。㈡上訴人起訴之聲明第1項為撤銷訴訟，應審酌原處分及訴願決定之合憲（合法）性，第2項聲明為課予義務訴訟，應審酌被上訴人是否存在法律上之作為義務。對於聲明第1項撤銷訴訟之標的，法院自應獨立從規範效力來審酌原處分之合法性，而非以聲明第2項課予義務訴訟之結論來逆推原處分之合法性。原處分所依據之法規（民法婚姻章限一男一女始得結婚之規範及解釋適用結果）已被宣告違憲而無效，原處分已因欠缺法律依據而自始違法，顯不應繼續依違憲無效之法規而主張或認可其處分之合法性，原判決駁回聲明第1項等同維持原處分之合法性，有違大法官解釋拘束效力及法位階原則。㈢748號解釋所訂2年期限係課予立法機關限期修法之義務，然非指司法機關不能於個案情形依該解釋意旨適用法律，以填補立法重大瑕疵之法律漏洞，提供人民實質權利救濟。原判決忽視該解釋意旨，而進行形式化之適用，認為2年後或修法後才能登記同性結婚，使違憲狀態持續，顯牴觸憲法最高性，構成違背法令事由。另無論最終以何形式修法，其底線為婚姻自由之平等保護，依據平等原則，同性結婚之保障當然不得低於民法之現行規定，司法判決准許上訴人為結婚登記，僅是最基本之保障，也是憲法認可且不應予剝奪之人民基本權利，應無原判決所稱「破壞權力分立原則」之疑慮。㈣上訴人一再強調婚姻自由之平等保護，惟原判決全未就平等權保障之角度，論述其駁回上訴人請求之法律理由何在。748號解釋已明白要求修法必須達成婚姻自由之平等保護，並認同性2人為成立上開永久結合關係，得依婚姻章規定，持2人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記，足見上訴人有權請求保障達民法婚姻章基準之平等待遇，原判決對此未予審酌亦未置一詞，有判決不備理由之違法。
六、本院查：㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回
，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。是以，人民請求行政機關作成特定行政處分遭拒絕致其權利受侵害時，得依上開規定請求行政法院判命行政機關作成其所申請行政處分以為救濟，即所謂之課予義務訴訟。該訴訟制度之設計，除保障人民公法上之權益外，亦有要求行政機關依法行政之功能，故其訴訟之提起，須以人民有請求行政機關作成行政處分之法律上請求權存在為要件。再者，因行政機關已就人民之申請為駁回處分，故人民對行政機關提起課予義務訴訟時，其聲明除需請求法院判命行政機關依其申請作成准許之行政處分外，尚需聲明將行政機關之否准處分及訴願決定撤銷，上開撤銷之聲明乃附屬於課予義務之請求而存在，並非獨立之聲明。因此，行政法院認課予義務訴訟有理由時，除應對課予義務訴訟本案聲明為勝訴判決外，尚應將與其判斷結果相反之否准處分及訴願決定一併撤銷；反之，如認提起課予義務訴訟為無理由時，應將其聲明包括本案請求及附屬聲明予以駁回，原判決此部分所持見解並無不合。上訴人主張應就其於原審起訴之2項聲明（包含撤銷及辦理結婚登記之請求），獨立從規範效力來審酌原處分之合法性，而非以聲明第2項課予義務訴訟之結論來逆推原處分之合法性。原處分所依據之現行民法婚姻法規已被宣告違憲而無效，即屬欠缺法律依據而自始違法，原判決駁回聲明第1項等同維持原處分之合法性，有違大法官解釋拘束效力及法位階原則等語，核屬對於行政訴訟類型規定之誤解。㈡次按，民法第982條規定：「結婚應以書面為之，有2人以上
證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」戶籍法第4條規定：「戶籍登記，指下列登記：身分登記：……㈣結婚、離婚登記……。」第9條第1項規定：「結婚，應為結婚登記。」第33條第1項規定：「結婚登記，以雙方當事人為申請人。但於中華民國97年5月22日以前（包括97年5月22日當日）結婚，或其結婚已生效者，得以當事人之一方為申請人。」戶籍法施行細則第13條第4款規定：
「下列登記，申請人應於申請時提出證明文件正本：……結婚、離婚登記。但於中華民國97年5月22日以前（包括97年5月22日當日）結婚，結婚雙方當事人與2人以上親見公開儀式之證人親自到場辦理登記者，得免提結婚證明文件。」準此可知，現行民法第982條規定之婚姻制度，係採登記主義，結婚當事人應依法為結婚登記，除有戶籍法施行細則第13條第4款但書之情形得免提證明文件外，於97年5月22日以後結婚者，則需提出結婚證明文件正本向所轄戶政事務所申請為結婚登記，如遭拒絕，依前述規定及說明，自得依行政訴訟法第5條第2項規定，提起命戶政機關作成准予結婚登記處分之課予義務訴訟。
㈢我國民法雖未直接明文規定結婚之當事人必須為一男一女，
然觀諸該法第4編親屬之諸多規定，如：第972條規定婚約應由男女當事人自行訂定；第973條及第980條就男女訂婚與結婚年齡之規定；第987條明定女子自婚姻關係消滅後，非逾6個月不得再行結婚；第995條則規定當事人一方於結婚時不能人道而不能治者，他方得向法院請求撤銷之；第1061條至第1068條關於婚生子女之意義、推定、否認；結婚之準正；非婚生子女之認領、否認及認領之請求、限制等相關規定。足認現行民法關於婚姻之制度，係建構在以兩性結合關係為基礎之概念上。此外，現行法並無關於同性結合之婚姻關係之規定，可知戶籍法所定之結婚登記，自係指依民法所定結婚而為之登記。同性之結合，並非現行民法所稱之結婚，自無民法第982條規定之適用，同性結合之當事人，亦不得依戶籍法第9條第1項及第33條第1項與該法施行細則第13條第4款規定，申請所轄戶政事務所為結婚登記。
㈣又「民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得
為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違……。」固經748號解釋在案；然綜觀該號解釋文及其理由書意旨亦可知，該解釋係以現行民法婚姻規定有規範不足之違憲情形，然大法官已明白表示，究應採何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍，依三權分立原則，應由立法機關為相關法律之修正或制定；又慮及修法所涉問題複雜且具爭議性，需較長之立法審議期間，並為避免立法延宕，導致規範不足之違憲狀態無限期持續，乃宣示有關機關應於該解釋公布之日起2年內，依解釋意旨完成相關法律之修正或制定，逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別2人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持2人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。是以，748號解釋並未認「相同性別2人，為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」屬民法親屬編婚姻章所指之「結婚」；且既認係屬「規範不足」之違憲，即難認該「為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」之相同性別2人，已因該解釋而取得請求辦理結婚登記之請求權，自無從依該解釋，申請戶政機關辦理結婚登記。此外，相同性別2人以經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，既未於現行民法親屬編中為規範，此「規範不足」之情形，應非屬法律漏洞之範疇，行政法院於特定個案為法律適用時，亦無填補之空間。上訴論旨，主張依748號解釋，司法機關得運用合憲解釋，適用民法第982條及戶籍法有關結婚登記之規定，作為上訴人請求登記之依據，核屬其個人歧異之見解，尚難採據。至涉外民事法律適用法第46條所規定者，乃婚姻成立事項，與婚姻之登記無涉，原判決縱未就此為說明，亦與判決結果無礙，上訴意旨指摘其理由不備，亦非有理。
㈤上訴人均為女性，於103年8月1日檢附戶籍登記特別案件申
請書及經2名證人簽名之結婚書約等資料，申請辦理同性結婚登記，被上訴人以原處分否准所請，揆諸前開規定及說明，尚難認有違法。另原審言詞辯論終結時，法規主管機關尚未依748號解釋意旨完成修法或制定法律，該解釋公布後尚未滿2年，以當時之法律狀態，上訴人並未取得可據748號解釋申請被上訴人辦理結婚登記之請求權。
㈥綜上，原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定
之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴論旨，無非執其歧異之法律見解，對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁法官 黃 淑 玲法官 林 欣 蓉法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
書記官 莊 俊 亨